CC BY
11017. Кутуев Э. К. Уголовно-процессуальное принуждение на досудебных стадиях : дис . ... д-ра юрид . наук . СПб . , 2004.
18 . Валькова Т. В. Реализация процессуальных прав подозреваемого при расследовании преступлений органами внутренних дел : дис . канд юрид наук СПб , 2004
19 . Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс . СПб . , 2004.
20 . Зинатуллин З. З. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность . Казань, 1981.
21. Чимэддорж Д. Меры уголовно-процессуального принуждения, связанные с изоляцией от общества, в уголовном процессе Монголии и России : автореф . дис . ... канд . юрид . наук . СПб . , 2005.
УДК 343 © А. И. Тамбовцев, 2017
Проблемы правовой интерпретации общих требований к лицам, содействующим органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность
А. И. Тамбовцев
Проводится исследование положений ст. 17 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», регулирующих содействие граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. Проведен анализ отдельных терминов и терминологических конструкций, изучены правоприменительная практика, возможности преодоления имеющихся юридических коллизий, предложены собственные подходы к решению выявленных проблем.
Ключевые слова: конфиденциальное содействие, органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, оперативные подразделения, привлечение к конфиденциальному содействию, органы внутренних дел.
Содействие граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность (далее — ОРД), как социально-правовой феномен, который имеет многовековую сложную историю становления, но краткое правовое и законодательное регулирование, подвергалось целенаправленному научному осмыслению и правовому анализу в рамках научных изысканий Н . С . Железняка, А . В . Шахматова, А . А . Маслова и других ученых . Указанными авторами были всесторонне изучены сущностно-понятийные, правовые, организационные и многие теоретические и практические аспекты этого явления Особое внимание ученые уделили исследованию Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД) современного правового первоисточника данного феномена Вместе с тем текст Закона об ОРД в части, регулирующей содействие граждан органам, осуществляющим ОРД, содержит ряд терминов, терминологических конструкций и положений, не имеющих единого юридического толкования и порождающих колли-
зии Они нуждаются в содержательной и формальной (редакционной) корректировке, что и послужило поводом к написанию данной статьи
Закон об ОРД является концептуальным нормативным правовым актом для осуществляющих оперативно-розыскную деятельность субъектов, перечисленных в ст. 13 указанного закона, а именно: оперативных подразделений органов внутренних дел Российской Федерации; органов Федеральной службы безопасности; Федерального органа исполнительной власти в области государственной охраны; таможенных органов Российской Федерации; Службы внешней разведки Российской Федерации; Федеральной службы исполнения наказаний Положения Закона об ОРД должны быть основополагающими для отдельных аспектов производных от него специальных федеральных законов, регламентирующих деятельность перечисленных субъектов, и разработанных на их основе ведомственных наставлений и инструкций организационно-тактического характера . Следует признать, что любые недостатки первичного закона естественно повлекут последующую
1 Рос. газета . 1995 . 18 авг.
ущербность основанных на нем иных нормативных правовых актов . В связи с этим нормы Закона об ОРД, регламентирующие такую специфическую сферу, как содействие лиц органам, осуществляющим ОРД, должны быть логически и юридически совершенны и однозначны . Однако анализ главы IV «Содействие граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность» Закона об ОРД свидетельствует о небезупречности и коллизи-онности ее норм
Обоснованные сомнения вызывают само название указанной главы и аналогичное название ст. 17 — «Содействие граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность», а именно использование термина «граждане», имеющего не только обыденное обобщенное значение «народ», «население», «лица», но и точную юридическую характеристику, выражающую «политическую и правовую принадлежность лица к конкретному государству» [1, с. 75]. Вопреки признанному юридическим сообществом мнению о возможности привлечения к содействию лиц независимо от их гражданства [2, с. 437; 3, с . 8], подобный терминологический акцент категорично ограничивает лиц, которые могут привлекаться к содействию, гражданами, т. е . лицами, имеющими гражданство (подданство) какого-то государства, в данном случае России . Аналогичная ситуация просматривалась ранее в названии оперативно-розыскного мероприятия «Опрос граждан», предусмотренного Законом РФ от 13 марта 1992 г. № 2506-1 «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации», что формально ограничивало круг лиц, которые могли быть опрошены Очевидно, что нормотворцами было допущено несоответствие буквы и духа закона Данный юридический казус был устранен законодателем в редакции ныне действующего Закона об ОРД, но не во всех его положениях. В то же время следует объективно признать, что сам текст комментируемой статьи не содержит упоминания о гражданстве как факторе, ограничивающем возможность привлечения лица к содействию, а термин «гражданин» упоминается обособленно, вне связи с каким-то конкретным государством (например, «гражданин России»), что можно расценивать как употребление его в обобщенном значении, т. е . как «лицо». Тем не менее мы солидарны с мнением, что в юридических текстах, каким, несомненно, является Закон об ОРД, должны соблюдаться следующие требования: «...использование терминов с четким и строго очерченным смыслом; употребление слов и выражений
обычно в более узком или специальном значении по сравнению с тем, какое они имеют в общелитературном языке; использование слов и выражений в прямом и первичном их значении; отказ от двусмысленных и многозначных терминов.» [4, с. 23], что и необходимо воплотить в последующих его редакциях или новых концептуальных проектах Решение данной проблемы видится в применении одного из двух возможных вариантов, проверенных временем и применяемых как в российском, так и в зарубежном законодательстве:
— использование единой специальной статьи, раскрывающей значение терминов и понятий, употребляемых в тексте закона (по аналогии со ст 5 «Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе» Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации);
— использование поглавных статей или комментариев, раскрывающих значение новых терминов и понятий, употребляемых в тексте данной главы (по аналогии с кодексами некоторых зарубежных стран 2) .
Интересным представляется анализ отдельных перечисляемых в ст. 17 критериев для лиц, привлекаемых к содействию Так, в ч 1 рассматриваемой статьи не указан возраст лица, которое может быть привлечено к содействию Вопреки распространенному среди правоведов и действующих сотрудников ОВД мнению, что к содействию могут привлекаться только лица, достигшие 18 лет, а в исключительных случаях 16 лет, упоминание в ч .2 ст. 17 Закона об ОРД совершеннолетнего возраста является возрастным критерием лица, с которым возможно заключение контракта [5, с. 300], но не общим возрастным требованием к лицу, оказывающему содействие Таким образом, фактически закон никак не ограничивает возраст, ранее которого запрещено привлечение лица к бесконтрактному содействию Судебная практика Верховного Суда РФ подтверждает легитимность использования оперативными подразделениями содействия лиц, моложе 18-летнего, но в то же время не младше 16-летнего возраста 3 . Обоснованным сомнениям в данном случае могут быть подвергнуты определенные личностные ментальные и психологические качества несовершеннолетнего кандидата, обусловленные его возрастом . Практика показывает, что большинство современных 14-16-летних подростков обладают вполне сложившейся психикой, адекватным сознанием, рациональным мышлением и социально-психологическими качествами, свойственными взрослому
2 См. , напр. : Примерный Уголовный кодекс США . Официальный проект Института американского права / пер. с англ. А . С. Никифорова ; под ред . Б . С. Никифорова . М . , 1969. 303 с .; Уголовный кодекс ФРГ / пер . с нем . М . , 2001. 208 с . ; и др.
3 Постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 21 января 2004 г. № 891п2003 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2004. № 8 . С. 19-20 .
индивиду. Это может свидетельствовать, с одной стороны, о сформированности зрелой личности, а с другой — о наличии у нее достаточных разведывательных способностей . Все изложенное позволяет считать, что возрастной критерий при выборе лица для привлечения к содействию органам, осуществляющим ОРД, может быть объективно снижен без ущерба для интересов субъекта ОРД и привлекаемого лица
Однако следует признать отсутствие четких и однозначных качественно-количественных показателей оценки возрастной пригодности лица к оказанию содействия во всем его видовом и функциональном многообразии . Полагаем, что в целях исключения субъективизма при принятии решения о привлечении лица к содействию, а также при правовой оценке легитимности и целесообразности факта привлечения лица законодателю следовало бы официально, т е в норме закона, ограничить конкретный минимальный возраст, допустимый при привлечении лица к содействию и закрепленный в соответствующих ведомственных нормативных правовых актах организационно-тактического характера
По нашему мнению, подобный возраст может быть менее 16, но не ниже 14 лет. Данный диапазон обусловлен причинами, аналогичными тем, которые детерминируют минимальный возраст уголовной ответственности . Согласно разделяемому нами мнению правоведов (в том числе авторов действующего УК РФ) указанный возраст означает определенное биологическое, физиологическое, психологическое, нравственное развитие формально несовершеннолетнего лица, предполагающее его формирование как взрослой личности, способной к оценке своих намерений и поступков [6, с. 111].
Иным аргументом в защиту такой точки зрения может быть наличие в гражданском праве института эмансипации — приобретение лицом полной дееспособности до наступления совершеннолетия и не в связи со вступлением в брак . Условиями эмансипации являются достижение лицом возраста 16 лет и его трудовая деятельность, что в совокупности свидетельствует о состоявшейся социальной зрелости (взрослости) такого лица . Полагаем, подобную позицию ГК РФ можно экстраполировать и на рассматриваемую сферу оперативно-розыскных отношений в части определения минимального возраста, с которого лицо может привлекаться к содействию
К сожалению, большинство современных исследователей ограничивается констатацией запрета на привлечение к содействию лиц моложе 16 лет, а изучение трудов по данной тематике за последнее десятилетие не позволило найти убедительных
аргументов теоретиков и практиков оперативно-розыскной деятельности, конкретизирующих и обосновывающих минимальный возраст лица, которое может быть привлечено к содействию органам, осуществляющим ОРД.
Такие вопросы вызывает указание законодателя на дееспособность лица, т е его способность осуществлять свои права и обладать обязанностями в полном объеме . Часть 2 ст. 17 Закона об ОРД отмечает это обязательное требование к лицу, привлекаемому к содействию, в контексте заключения с ним контракта . В то же время ч. 1 рассматриваемой статьи умалчивает о дееспособности как общем требовании к кандидату на содействие, что можно расценивать как игнорирование законодателем данного условия Следуя «буквальному толкованию закона», подобное ограничение распространяется исключительно на ч. 2 ст. 17 Закона об ОРД, а именно на одно из формальных требований к лицу для заключения с ним контракта о сотрудничестве .
Кроме того, допускается ли привлечение к содействию (заключение контракта) лица с ограниченной дееспособностью, не обусловленной психическим заболеванием? Психическое заболевание или соматическое состояние и нередко связанная с ними неспособность больного к нормальной познавательной, коммуникативной, аналитической и другой умственной активности являются основанием для признания его недееспособным в соответствии со ст. 29 ГК РФ, а также несомненным препятствием для привлечения к содействию (заключению контракта). Но одновременно с этим по ст. 30 ГК РФ дееспособность гражданина также может быть ограничена судом в том случае, если он вследствие пристрастия к азартным играм, злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение Таким образом, в указанных случаях ГК РФ не рассматривает алкоголизм, наркоманию, игроманию как болезнь, не связывает это ограничение с психическим расстройством (заболеванием) и обусловленной ими неспособностью лица понимать характер и значение своих действий или руководить ими . Это, несомненно, важно при принятии решения о возможности и целесообразности привлечения лица к сотрудничеству Согласие такого лица на сотрудничество с оперативным подразделением априори не может быть основано на сделанных им ошибочных вследствие психической болезни или соматического состояния выводах, так как самой психической болезни или состояния нет Более того, официальный факт признания подобного лица судом ограниченно дееспособным является для оперативного сотрудника поисковым признаком при подборе потенциальных конфидентов, из-
начально обладающих набором разведывательных возможностей (внедрением в определенную социальную среду и конкретные объекты, знанием контингента и пр )
Возникает вопрос о допустимости привлечения к содействию (заключение контракта) несовершеннолетнего лица, получившего полную дееспособность в связи с вступлением в брак. Часть 2 ст. 21 ГК РФ допускает приобретение лицом, не достигшим 18-летнего возраста, дееспособности в полном объеме со времени вступления в брак в ситуации, предусмотренной законом Полагаем, в данном случае законодатель формально рассматривает бракосочетание несовершеннолетнего лица как факт его физической, психологической, а в целом социальной зрелости, по аналогии с эмансипацией Подобный пример, на наш взгляд, свидетельствует о гипотетической возможности законодательного снижения возраста привлечения лица к содействию до 14 лет, а заключения контракта до 16 лет.
Подобные сомнения возникают при анализе еще одной гражданско-правовой ситуации, а именно при приобретении несовершеннолетним лицом полной дееспособности по решению органа опеки и попечительства с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя либо при отсутствии такого согласия — по решению суда (эмансипация) В указанных случаях отличаются лишь основания признания социальной зрелости несовершеннолетнего лица — вступление в брак и самостоятельная трудовая деятельность В остальном они практически идентичны
Оценивая совокупную ситуацию о возможности и легитимности привлечения к содействию лиц с ограниченной дееспособностью, заключения с ними контрактов о сотрудничестве и давая юридическую оценку такому критерию, как «дееспособность», в контексте изложенного, считаем рациональной и приемлемой как для законодателя, так и для правоприменителя точку зрения профессора А. Ю. Шумилова, который интерпретирует рассматриваемую норму как категоричный запрет на вступление в договорные отношения лишь с полностью недееспособными лицами, в частности, страдающими психическими заболеваниями, расширительно истолковывая (распространяя) ее и на институт привлечения лиц к содействию в целом [5, с . 300].
Отдельному критическому осмыслению была подвергнута функциональная составляющая содействия, провозглашенная в ч. 1 ст. 17 Закона об ОРД, — подготовка или проведение оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ) . Основываясь на тезисе, что содержание ОРД не ограничивается только проведением ОРМ, а включает также проведение
организационных и обеспечивающих мероприятий, тактических приемов, оперативных комбинаций и т. д . [7, с. 24], следует признать, что законодатель данной формулировкой серьезно ограничил сферу использования потенциала лиц, содействующих оперативным подразделениям, всего лишь подготовкой и проведением ОРМ из перечня ст. 6 Закона об ОРД, исключив любое другое функциональное участие И хотя в реальной практической деятельности оперативных подразделений использование возможностей и потенциала лиц, оказывающих всестороннее и полномерное содействие, и функционально гораздо шире, чем только подготовка и проведение ОРМ, тем не менее следует признать необходимость редактирования данной нормы
Критике следует подвергнуть также еще одно положение ч. 1 ст. 17 Закона об ОРД, основанное на рассматриваемой терминологической конструкции, а именно «эти лица обязаны сохранять в тайне сведения, ставшие им известными в ходе подготовки или проведения оперативно-розыскных мероприятий» Следуя логике законодателя, считаем, что сведения, полученные содействующим лицом в иных связанных с ОРД ситуациях, но не в процессе подготовки или проведения ОРМ, сохранять в тайне необязательно Основываясь на приведенной аргументации, полагаем, что сохранению в тайне подлежат любые сведения, прямо или косвенно полученные лицом в связи с его участием в содействии, что также должно найти соответствующее воплощение в тексте ст. 17 Закона об ОРД Необходимо поддержать инициативу А. В. Шахматова по замене в тексте ст. 17 Закона об ОРД терминологической конструкции «подготовка или проведение оперативно-розыскных мероприятий» на «решение задач оперативно-розыскной деятельности» [8, с. 128].
Анализируя далее ч . 3 рассматриваемой статьи, считаем необходимым отметить несколько содержащихся в ней полемичных аспектов. Во-первых, четко и категорично сформулированный запрет на использование контрактной формы конфиденциального содействия предоставляет правоприменителю право на иные (бесконтрактные) формы содействия с указанными категориями, что отмечается абсолютным большинством исследователей [9, с. 151; 7, с. 213]. Но в то же время перечень категорий лиц, с которыми запрещена контрактная форма конфиденциального содействия, вызывает определенные сомнения Одним из основных аргументов сторонников подобного запрета является обладание лицом чужими тайнами, доверенными ему по роду его профессиональной, социальной, религиозной или иной деятельности, которые оно не вправе разглашать, что следует признать в целом правильным и бесспорным Однако, кроме перечис-
ленных в ст. 17 Закона об ОРД категорий, существует еще ряд профессий, представители которых по роду своей деятельности получают, обрабатывают, хранят и используют информацию частного характера . Эти сведения составляют один из многочисленных видов тайн, таких как журналистская, врачебная, банковская, нотариальная и т д , оборот которых регламентирован отдельными федеральными законами и кодексами или корпоративными этическими нормами . Если следовать логике правоведов, считающих «упущением законодателя невключение в перечень лиц, с которыми запрещено заключать контракт о негласном сотрудничестве, следователей и нотариусов» [9, с. 213], то нужно признать, что внесению в данный перечень подлежат все профессии, затрагивающие сведения о частной жизни лица, именуемые профессиональной тайной Российское законодательство насчитывает более 40 видов тайн [10, с . 85], и запрет вполне естественно должен распространяться на представителей всех соответствующих профессий, этими тайнами обладающих, что логично привело бы к вырождению и забвению самого института содействия, особенно конфиденциального . Считаем, что такое ограничение может иметь отношение к содержащей тайну информации, получаемой исключительно в процессе профессиональной деятельности, касаться только ее, а не иной информации Это отчасти уже детализировано в ст. 56 «Свидетель» УПК РФ и в определении Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. № 108, рассматривающего проблематику соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших информацию адвокату при исполнении им своих профессиональных обязанностей 4.
Во-вторых, использование нормотворцем такого не имеющего единого юридического толкования и в то же время неоднозначного термина, как «священнослужитель», способно породить юридическую коллизию при его интерпретации в процессе практического правоприменения — при осуществлении ОРД Полемичность термина обусловлена возможностью неоднозначного официального и обыденного толкования В первом случае при буквальном толковании термина понимается «служитель религиозного культа в православных и католических церк-
вах, возведенный в духовный сан и имеющий право самостоятельно совершать богослужения, обряды и таинства» [11, с. 399], т. е. духовная особа, свойственная только двум конфессиям — православию и католичеству из всего их многообразия Во втором случае имеется в виду обобщенное значение термина, а именно любой представитель церкви, некий религиозный деятель Очевидно, что законодатель учитывал именно общее значение термина, что максимально соответствует духу закона, но при этом сформулированная им норма имеет не обобщенный, а вполне конкретный смысл, меняющий содержательную составляющую запрета
В-третьих, неопределенным видится используемый в данной норме термин «прокурор» Если рассматривать гипотетические основания запрета на привлечение данной категории лиц к содействию по контракту, то в контексте настоящей работы таковыми, вероятно, являются недопустимость вмешательства в осуществление прокурорского надзора и отчасти недопустимость влияния на свободу волеизъявления прокурора в процессе законотворчества Положения Федерального закона «О Прокуратуре Российской Федерации» в части регламентации прокурорского надзора упоминают три категории должностных лиц, уполномоченных на его осуществление, — прокурора, помощника прокурора и заместителя прокурора, не дифференцируя и не персонифицируя их полномочия В то же время Закон об ОРД оперирует лишь одним из вышеназванных терминов — прокурор, что при буквальном толковании нормы Закона об ОРД существенно влияет на ее содержание
Таким образом, считаем целесообразным внести в ст 17 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и в основанные на нем иные федеральные законы и ведомственные наставления организационно-тактического характера соответствующие изменения и дополнения, касающиеся следующих общих критериев лиц, которые оказывают содействие органам, осуществляющим ОРД: гражданства, возраста, дееспособности, категорий, обладающих иммунитетом на содействие по контракту Тем самым это позволит исключить имеющиеся юридические коллизии
Список литературы
1. Юридический энциклопедический словарь / под ред . А. Я . Сухарева ; ред . кол . : М . М . Богуславский, М . И . Козырь, Г. М . Миньковский и др. М. , 1984.
4 Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. № 108-О по жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важе-вича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации . Доступ из справ . -правовой системы «КонсультантПлюс».
2. Смирнов М. П. Комментарии оперативно-розыскного законодательства РФ и зарубежных стран : учебное пособие М , 2003
3. Федоров А. В., Шахматов А. В. Содействие граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность : учебное пособие . СПб. , 2004.
4. Язык закона / под ред. А . С. Пиголкина . М . , 1990.
5 . Шумилов А. Ю. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». 7-е изд , доп и перераб М , 2007
6. Уголовное право Российской Федерации . Общая часть : курс лекций / под общ . ред . В. П. Сальникова . СПб , 2000
7. Теория оперативно-розыскной деятельности / под ред . К . К . Горяинова, В. С. Овчинского, Г. К. Сини-лова М , 2006
8. Шахматов А. В. Агентурная работа в органах внутренних дел : дис . ... д-ра юрид . наук . СПб . , 2005.
9. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» : науч. -практ. комментарий / под ред . проф . В. В. Николюка и доц . В. В. Кальницкого, А . Е . Чечетина . Изд. перераб. и доп. Омск, 1999.
10 . Лопатин В. Н. Правовая охрана и защита служебной тайны // Государство и право . 2000. № 6. 11. Атеистический словарь / под ред . М. П . Новикова. 2-е изд . , испр. и доп . М . , 1985.
