CC BY
150
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО
УДК 346 А.В. Бычков
Иркутский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции
(РПА Минюста России), Иркутск, Российская Федерация ORCID: 0000-0003-4877-8914 ResearcherID: AAS-3630-2021 Д.В. Шрам Иркутский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции
(РПА Минюста России), Иркутск, Российская Федерация ORCID: 0000-0002-5160-8310 ResearcherID: AAJ-8615-2021
ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКИ АНТИМОНОПОЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ НА ЦИФРОВЫХ РЫНКАХ КАК ПОКАЗАТЕЛЬ НЕОБХОДИМОСТИ РЕФОРМИРОВАНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ЗАЩИТЕ КОНКУРЕНЦИИ
ИНФОРМАЦИЯ Пролог: журнал о праве. - 2021. - № 2. - С. 78-92.
О СТАТЬЕ ISSN 2313-6715. DOI: 10.21639/2313-6715.2021.2.9.
Дата поступления 25.03.2021, дата принятия к печати 21.06.2021, дата онлайн-размещения 30.06.2021.
АННОТАЦИЯ На основе анализа правоприменительной практики в сфере ан-
тимонопольного регулирования на цифровых рынках обосновывается необходимость реформирования действующего законодательства о защите конкуренции. Приводятся статистические данные о масштабах внедрения цифровых технологий. Указывается, что преобладающими формами конкуренции на глобальном цифровом рынке являются либо олигополия, либо дуополия. Представлен обзор практики применения действующего российского законодательства о защите конкуренции в отношении IT-компаний (Yandex N.V., Apple Inc., Google LLC). Анализируются недостатки Проекта Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции"» («пятого антимонопольного пакета поправок»), подготовленного Федеральной антимонопольной службой РФ в 2018 году. Предлагаются способы устранения недостатков некоторых проектируемых норм. Предлагается связать понятие «цифровая платформа» с термином «информационная система», обозначенном в Законе РФ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», и взять за основу определение, закрепленное во французском Законе о цифровой республике 2016 г. Появление в законодательстве понятия «сетевые эффекты», по мнению авторов, возможно только после подкрепления их результатами апробированных в экспериментальном порядке методик по расчету сетевых
Бычков А.В., Шрам Д.В. Проблемы правоприменительной практики антимонопольного регулирования на цифровых рынках как показатель необходимости реформирования законодательства о защите конкуренции
UFOJIOI:
Bychkov A.V., Shram D.V. Problems of Law Enforcement Practice of Antimonopoly Regulation PROLOGUE: in Digital Markets as an Indicator of the Need for
эффектов. Предлагается законодательно «увязать» сетевые эффекты с ограничивающим конкуренцию использованием больших данных. Рассматриваются результаты последовательных попыток ФАС России ограничить или отменить «интеллектуальные иммунитеты», обосновывается правильность внесения нормы о снятии таких иммунитетов в определенных случаях. Исследуются случаи недобросовестной конкуренции цифровых платформ, связанные с манипулированием алгоритмами поисковой выдачи, в том числе с использованием интерактивных обогащенных ответов («колдунщиков»). Описываются риски цифровых экосистем, развитие которых может обострять вопросы доминирования, в частности, за счет монополизации данных. Делается вывод, что законодательные инициативы ФАС образца 2018 года нуждаются в тщательной переработке в контексте новых реалий развития IT-рынков.
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА Цифровые монополии; антимонопольное законодательство; пя-
тый антимонопольный пакет поправок; недобросовестная конкуренция; доминирующее положение; сетевые эффекты; цифровая платформа; цифровая экосистема; колдунщики Яндекса.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКОЕ Бычков А.В., Шрам Д.В. Проблемы правоприменительной прак-
ОПИСАНИЕ тики антимонопольного регулирования на цифровых рынках
как показатель необходимости реформирования законодательства о защите конкуренции // Пролог: журнал о праве. — 2021. - № 2. - С. 78-92. - DOI: 10.21639/2313-6715.2021.2.9.
A.V. Bychkov
Irkutsk Institute (Branch), All-Russian State University of Justice, Irkutsk, Russian Federation ORCID: 0000-0003-4877-8914 ResearcherID: AAS-3630-2021 D.V. Shram Irkutsk Institute (Branch), All-Russian State University of Justice, Irkutsk, Russian Federation ORCID: 0000-0002-5160-8310 ResearcherID: AAJ-8615-2021
PROBLEMS OF LAW ENFORCEMENT PRACTICE OF ANTIMONOPOLY REGULATION IN DIGITAL MARKETS AS AN INDICATOR OF THE NEED FOR LEGISLATIVE REFORM ON THE COMPETITION PROTECTION
PUBLICATION DATA Prologue: Law Journal. - 2021. - № 2. - Pp. 78 - 92.
ISSN 2313-6715. DOI: 10.21639/2313-6715.2021.2.9.
Received 25.03.2021, accepted 21.06.2021, available online
30.06.2021.
ABSTRACT Based on the analysis of law enforcement practice in the field
of antimonopoly regulation in digital markets, the authors justify the necessity of reforming the current legislation on the competition protection, and provide statistical data on the scale of the introduction of digital technologies. It is pointed out that the
Бычков А.В., Шрам Д.В. Проблемы правоприменительной практики антимонопольного регулирования на цифровых рынках как показатель необходимости реформирования законодательства о защите конкуренции
UFOJIOI:
Bychkov A.V., Shram D.V. Problems of Law Enforcement Practice of Antimonopoly Regulation PROLOGUE: in Digital Markets as an Indicator of the Need for
prevailing forms of competition in the global digital market are either an oligopoly or a duopoly. The article provides an overview of the practice of applying the current Russian competition law in relation to IT companies (Yandex N. V., Apple Inc., Google LLC). The article analyzes the shortcomings of the Draft Federal Law «On Amendments to the Federal Law «On Protection of Competition» («the Fifth Antimonopoly Package of Amendments»), prepared by the Federal Antimonopoly Service of the Russian Federation in 2018, and propose the ways to eliminate the shortcomings of some projected standards. The author points out the need to link the concept «digital platform» with the term «information system», designated in the Law of the Russian Federation «On Information, Information Technologies and Information Protection», and to take as a basis the definition enshrined in the French Law on the Digital Republic of 2016. According to the authors' opinion, the concept «network effects» can appear in the legislation only after they are supported by the results of experimentally tested methods for calculating network effects. It is proposed to legally «link» network effects with the use of big data that restricts competition. The results of successive attempts of the FAS (Federal antimonopoly Service) of Russia to limit or cancel «intellectual immunities» are considered, and the correctness of introducing a rule on the removal of such immunities in certain cases is justified. The cases of unfair competition of digital platforms associated with the manipulation of search results algorithms (including the use of interactive enriched responses) are investigated. The article describes the risks of digital ecosystems, the development of which may exacerbate the issues of dominance, in particular, due to the monopolization of data. It is concluded that the FAS legislative initiatives of the sample of 2018 need to be carefully revised in the context of the new realities of the development of IT markets.
KEYWORDS Digital monopolies; antimonopoly legislation; the fifth antimonopoly
package of amendments; unfair competition; dominant position; network effects; digital platform; digital ecosystem; sorcerers of Yandex.
BIBLIOGRAPHIC Bychkov A.V., Shram D.V. Problems of Law Enforcement Practice of
DESCRIPTION Antimonopoly Regulation in Digital Markets as an Indicator of the
Need for Legislative Reform on the Competition Protection [Problemy pravoprimenitel'noy praktiki antimonopol'nogo regulirovaniya na tsifrovykh rynkakh kak pokazatel' neobkhodimosti reformirovaniya zakonodatel'stva o zashchite konkurentsii]. Prologue: Law Journal. 2021. Issue 2. Pp. 78 -92. (In Russ.). DOI: 10.21639/23136715.2021.2.9.
Постановка проблемы
На начало 2021 года численность населения мира достигла 7,83 миллиарда человек, увеличившись за 2020 год на 80 млн человек. Мобильным телефоном сегодня пользуются 5,22 миллиарда человек — 66,6% мирового населения. С января 2020 года количество уникальных мобильных пользователей выросло
на 1,8% (93 миллиона), в то время как общее количество мобильных подключений увеличилось на 72 миллиона (0,9%) и достигло 8,02 миллиарда к началу 2021 года.
В январе 2021 года интернетом пользовались 4,66 миллиарда человек во всём мире, что на 316 миллионов (7,3%) больше, чем в прошлом году. Уровень проникновения интернета сейчас составляет 59,5%.
Бычков А.В., Шрам Д.В. Проблемы правоприменительной практики антимонопольного регулирования на цифровых рынках как показатель необходимости реформирования законодательства о защите конкуренции
HFOJIOI:
Bychkov A.V., Shram D.V. Problems of Law Enforcement Practice of Antimonopoly Regulation PROLOGUE: in Digital Markets as an Indicator of the Need for
В мире насчитывается 4,20 миллиарда пользователей социальных сетей или 53,6% мирового населения. За 2020 год эта цифра выросла на 490 миллионов, что означает рост более чем на 13% в годовом исчислении1.
Таким образом, использование цифровых технологий в той или иной мере стало повседневной реальностью более половины жителей нашей планеты, что радикальным образом меняет мировую экономику, в которой предложение и спрос реализуются на цифровых платформах, ставших важными посредниками между производителем и потребителем.
Сформировавшие новую экономическую реальность технологические компании превратились в IT-гигантов (Big Tech), степень экономической концентрации которых настолько велика, что они конкурируют лишь между собой, что позволяет говорить о такой преобладающей форме конкуренции на глобальном цифровом рынке как олигополия2, а в ряде случаев — как, например, в ситуации с магазинами приложений Apple и Google — и о дуополии3.
Следствием описываемых процессов становятся «растущее неравенство, лишающее большую часть населения мира возможностей для реализации своих творческих амбицией, в том числе по созданию стартапов и выводу на рынок своих разработок, а также снижение инновационной активности в экономике в целом» [14, с. 7]. Происходящее ставит вопрос о необходимости более жесткого проконку-рентного регулирования в цифровом секторе экономики.
Действующее российское законодательство о защите о конкуренции и практика его применения в отношении IT-компаний
Согласно статье 28 Федерального закона «О защите конкуренции»4, в случае, если суммарная стоимость активов по последним ба-
1 Digital 2021: Global Overview Report. URL: https://datareportal.com/reports/digital-2021-global-overview-report.
2 Олигополия (от др.-греч. oXíyoq «малочисленный» + июХёю «продаю», «торгую») — тип рыночной структуры несовершенной конкуренции, в которой доминирует крайне малое количество фирм.
3 Дуополия (от лат. duo — два и греч. poleo — продаю) — частный случай ограниченной конкуренции, когда на рынке выступают два независимых продавца одного товара, а количество покупателей не ограниченно.
4 О защите конкуренции: федер. закон от 26 июля 2006 г. №135-Ф3 (в ред. от 17 февр. 2021 г.) //
Российская газета. 2006. 27 июля.
лансам лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группы лиц, лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает семь миллиардов рублей или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает десять миллиардов рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает четыреста миллионов рублей, сделка с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций, требует предварительного согласия антимонопольного органа.
В 2020 году Федеральная антимонопольная служба РФ (далее — ФАС России) изучила ходатайство компании MLU B.V. (контролирует «Яндекс.Такси», находится под контролем головной компании «Яндекса» — Yandex N.V.) о рассмотрении сделки о приобретении агрегатора такси «Везет» и 11 июня 2020 года приняла решение об отказе в удовлетворении ходатайства. Указанная сделка могла привести к ограничению конкуренции на рынке агрегаторов такси. Тем не менее, в мае 2021 г. в СМИ появилась информация о том, что «Яндекс.Такси» объявил о покупке части активов группы «Везет» за 178 млн долларов США, в связи с чем ФАС России заявил о намерении проверить сделку между Яндексом и агрегатором такси «Везет» на предмет соответствия требованиям антимонопольного законодательства и необходимости ее согласования с ведомством5.
В соответствии с частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, правонарушение образует совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации (за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 КоАП РФ).
5 ФАС России проверит информацию о покупке компанией «Яндекс.Такси» // Официальный сайт ФАС РФ. URL: https://fas.gov.ru/news/31105.
Бычков А.В., Шрам Д.В. Проблемы правоприменительной практики антимонопольного регулирования на цифровых рынках как показатель необходимости реформирования законодательства о защите конкуренции
UFOJIOI:
Bychkov A.V., Shram D.V. Problems of Law Enforcement Practice of Antimonopoly Regulation PROLOGUE: in Digital Markets as an Indicator of the Need for
20 февраля 2021 года ФАС России выдала ООО «Яндекс» предупреждение, в соответствии с которым организации необходимо в срок до 1 апреля 2021 года обеспечить равные условия демонстрации сервисов на страницах поисковой системы, в том числе для участников рынка — конкурентов группы «Яндекс». Последствием неисполнения данного предупреждения стало возбуждение дела в отношении компании.
По мнению ФАС России, ООО «Яндекс» предоставляет сервисам группы «Яндекс» преимущественные возможности по продвижению (привлечению внимания пользователей) сервисов в поисковой системе «Яндекс». Такие действия, по мнению ФАС, содержат признаки нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку могут приводить к созданию дискриминационных условий деятельности на смежных с поиском товарных рынках. В рамках рассмотрения дела антимонопольный орган исследует возможные антиконкурентные практики по продвижению сервисов группы ООО «Яндекс» в поисковой выдаче, а также оценит последствия, к которым привели (могли привести) такие практики. В случае установления факта нарушения и ограничения конкуренции от действий ООО «Яндекс», обществу в соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ может быть назначен оборотный штраф от суммы выручки на рынке6.
Часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.
В августе 2020 года ФАС России завершила рассмотрение антимонопольного дела в отношении Apple Inc., возбужденного в результате рассмотрения заявления по заявлению АО «Лаборатория Касперского».
Было установлено, что Apple злоупотребила доминирующим положением на рынке распространения мобильных приложений на операционной системе iOS, путем совершения ряда последовательных действий, которые привели к предоставлению конкурентных преимуществ собственным продуктам и
одновременному ухудшению условий распространения продуктов конкурентов — приложений «родительского контроля». Также ФАС установила, что положения документации Apple содержат неограниченное усмотрение ответчика, что может привести к ограничению конкуренции на смежньхрынках.
Регулятор выдал Apple предписание об устранении нарушения, согласно которому организация должна удалить из своей документации положения, дающие ей право отклонять (не допускать) в App Store приложения сторонних разработчиков по любой причине, даже если они соответствуют всем требованиям. Предписание также обязывает Apple не допускать преимущественных условий для приложений собственной разработки по сравнению с приложениями сторонних разработчиков и обеспечить для разработчиков приложений «родительского контроля» возможность распространения приложений в App Store без потери важного функционала.
26 апреля 2021 года ФАС России наложила на Apple Inc. оборотный штраф в размере 906 299 392,16 рублей (более 12 миллионов долларов США) за нарушение антимонопольного законодательства. В настоящее время исполнение предписания антимонопольного органа приостановлено в связи с обжалованием в суде1.
В апреле 2021 г. ФАС РФ возбудила дело в отношении Google LLC: по мнению ведомства, компания злоупотребляет доминирующим положением на рынке сервисов видеохостинга YouTube. Поводом к проведению расследования стало заявление Региональной общественной организации «Центр Интернет-технологий» (РОЦИТ), которая пожаловалась на действия Google по внезапной блокировке, удалению аккаунтов и контента пользователей на видеохостинге YouTube.
ФАС России установила, что правила, связанные с формированием, приостановлением, блокировками аккаунтов и обращения контента пользователей на Youtube являются непрозрачными, необъективными и непредсказуемыми. Это приводит к внезапным блокировкам и удалению аккаунтов пользователей без предупреждения и обоснования действий. ФАС России полагает, что такое поведение может привести к ущемлению интересов пользователей, а также к ограничению конкуренции на смежных рынках. В рамках рассмотрения дела ФАС России даст оценку
6 ФАС возбудила дело в отношении Яндекс //
Официальный сайт ФАС РФ. URL: https://fas.gov. ru/news/31238.
1 ФАС оштрафовала Apple на 12 миллионов долларов США // Официальный сайт ФАС РФ. URL: https://fas.gov.ru/news/31268.
Бычков А.В., Шрам Д.В. Проблемы правоприменительной практики антимонопольного регулирования на цифровых рынках как показатель необходимости реформирования законодательства о защите конкуренции
ПРОЛОГ:
Bychkov A.V., Shram D.V. Problems of Law Enforcement Practice of Antimonopoly Regulation PROLOGUE: in Digital Markets as an Indicator of the Need for
действиям Google LLC и их последствиям для пользователей и создателей контентав.
Из анализа приведенных кейсов можно сделать вывод, что действующее антимонопольное законодательство, в принципе, содержит механизм, позволяющий осуществлять мероприятия, направленные на предотвращение монополизации цифрового рынка. В таком случае возникает потребность в оценке необходимости изменений действующего законодательства.
«Пятый антимонопольный пакет поправок»: предложения ФАС и способы устранения их недостатков Проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции"»9, получивший название «пятый антимонопольный пакет поправок» (далее — Проект) был подготовлен Федеральной антимонопольной службой РФ еще в 2018 году.
В «Сводном отчете о проведении оценки регулирующего воздействия проекта акта с высокой степенью регулирующего воздействия» в обоснование необходимости внесения соответствующих изменений указывалось, что в антимонопольном законодательстве должны появиться правила, определяющие регулирование с учетом современных вызовов, а также дополнительные критерии, позволяющие отнести к доминирующим субъектам владельцев крупных инфраструктурных платформ, интернет-платформ, которые обладают соответствующей рыночной властью.
Представим основные новеллы, которые предлагал к внесению в действующее законодательство данный законопроект и предпримем попытку предложить возможные варианты решения дискуссионных моментов10, связанных с проектируемыми положениями.
1. В Закон «О защите конкуренции» предлагается ввести два новых понятия:
1) сетевой эффект — зависимость потребительской ценности товара от количества пользователей одной и той же группы (прямой сетевой эффект) либо изменение ценности товара для одной группы пользователей при уменьшении
8 ФАС РФ возбудила дело в отношении Google LLC // Официальный сайт ФАС РФ. URL: https:// fas.gov.ru/news/31258.
9 Проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции"» по состоянию на 31 авг. 2018 г. URL: https://regulation.gov.ru/projects#npa = 79428.
10 Замечания Минэкономразвития, данные в
отрицательном заключении на Проект, ранее были
подробно изложены в работе одного из авторов данной статьи [15, с. 62 — 63].
или увеличении количества пользователей в другой группе (косвенный сетевой эффект);
2) цифровая платформа — размещенная в информационно-коммуникационной сети «Интернет» инфраструктура, которая используется для организации и обеспечения взаимодействия продавцов и покупателей.
Сетевые эффекты, по замыслу разработчиков Проекта, наряду с долей цифровой платформы должны учитываться при оценке доминирующего положения сетевых платформ: если «цифровая платформа занимает долю более чем 35% на рынке взаимозаменяемых услуг, оказываемых с использованием цифровых платформ, связанных с обеспечением взаимодействия хозяйствующих субъектов-продавцов и покупателей, и сетевые эффекты, основанные на количестве пользователей цифровой платформой, дают такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам». При этом не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, владеющего цифровой платформой, или несколькими сходными (взаимозаменяемыми) цифровыми платформами, выручка от деятельности которой (которых) за последний календарный год не превышает 400 миллионов рублей.
Ключевые претензии Минэкономразвития к данным определениям связаны с неопределенностью (а значит — отсутствием возможности для однозначной квалификации деяний, предлагаемых считать антиконкурентным правонарушением) ряда составляющих их понятий: «потребительская ценность товара», «группа потребителей», «инфраструктура, которая используется для организации и обеспечения взаимодействия продавцов и покупателей»; «организация и обеспечение взаимодействия продавцов и покупателей»11; «взаимозаменяемые услуги, оказываемые с использованием цифровых платформ, связанных с обеспечением взаимодействия хозяйствующих субъектов-продавцов и покупателей»; «владение» хозяйствующим субъектом «цифровой платформой».
Анализ обозначенных выше замечаний и изучение зарубежного опыта позволяет нам выдвинуть следующее предложение относительно
11 Неясно, например, о каких «покупателях» идет речь — конечных потребителях или покупателях-оптовиках.
Бычков А.В., Шрам Д.В. Проблемы правоприменительной практики антимонопольного регулирования на цифровых рынках как показатель необходимости реформирования законодательства о защите конкуренции
UFOJIOI:
Bychkov A.V., Shram D.V. Problems of Law Enforcement Practice of Antimonopoly Regulation pROLOGUE: in Digital Markets as an Indicator of the Need for
определения «цифровая платформа». Полагаем, что в определении, предложенном ФАС РФ необходимо заменить спорный термин «инфраструктура» термином «информационная система», обозначенном в Законе РФ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»12 как «совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств» и взять за основу определение, закрепленное во французском Законе о цифровой республике 2016 г., определив цифровую платформу как «информационную систему, предлагающую на профессиональной основе, в том числе бесплатно, общедоступные коммуникационные услуги, которые основаны: 1) на ранжировании или сборе и обработке информации о контенте, товарах и услугах, которые предлагаются третьими лицами, с использованием компьютерных алгоритмов; 2) на предоставляемой нескольким сторонам возможности взаимодействовать друг с другом для продажи товаров, предоставления услуг или для обмена, либо для совместного использования контента, товаров или услуг».
Что касается сетевых эффектов, то основная сложность здесь видится в отсутствии методики, на основе которой они должны определяться и рассчитываться. Так, неясно, например, как территориально будет рассчитываться конкурентное состояние рынков и сетевой эффект — в рамках всей Российской Федерации, по объектам, по географическим единицам, по субъектам Российской Федерации, по видам услуг? В связи с этим необходима точечная настройка аналитического инструментария с одновременным изданием отдельных методологических документов и разъяснений на основе уже имеющейся практики изучения конкурентной среды в условиях цифрового мира. Представляется правильным, чтобы специалисты ФАС РФ, предлагали соответствующие законодательные инициативы, подкрепляя их результатами апробированных в экспериментальном порядке методик по расчету сетевых эффектов.
Кроме того, необходимо обозначить связь сетевых эффектов с использованием больших данных (Big Data) для получения доминирующего положения. Большие данные могут нанести ущерб конкуренции, если они повышают барьеры для входа на рынок или если они снижают качество продукта [20]. В ЕС правовые
12 Об информации, информационных технологиях и о защите информации: федер. закон от 27 июля 2006 г. №149-ФЗ (ред. от 9 марта 2021 г.) // Российская газета. 2006. 29 июля.
рамки использования информации о пользователях устанавливаются целым рядом специальных актов, в соответствии с которыми данные должны собираться в конкретных, явных и законных целях и не подвергаться дальнейшей обработке, несовместимой с этими целями13. Г.Х.К. Мамедова в связи с этим пишет: «Несмотря на то что законодательство о защите данных и законодательство о защите конкуренции служат различным целям, политика конфиденциальности может стать предметом рассмотрения антимонопольного права тогда, когда решения компаний относительно способов использования и обработки больших данных могут серьезно повлиять на состояние конкуренции, в особенности, когда подобные действия осуществляются доминирующим на рынке предприятием, для которого данные служат основным источником конкурентного преимущества» [12].
2. Статья 10 Закона РФ от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» содержит перечень запретов на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Вместе с тем, часть четвертая той же статьи определяет, что её требования не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Аналогичное исключение из перечня запретов на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов содержится и в ч. 9 ст. 11 Закона РФ «О защите конкуренции».
Эти исключения составляют суть предоставляемого участникам экономической деятельности интеллектуального иммунитета — своего рода законодательной уступки антимонопольного регулирования нормам о защите интеллектуальной собственности.
Федеральная антимонопольная служба РФ (далее — ФАС) последовательно продвигает идею отмены интеллектуальных иммунитетов,
13 Директива №2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС о некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности, об электронной коммерции (Директива об электронной коммерции); Директива №95/46/ ЕС Европейского парламента и Совета от 24 октября 1995 г. о защите лиц в сфере обработки личной информации и свободного перемещения такой информации; Директива №97/66/ЕС Европейского парламента и Совета от 15 декабря 1997 г. относительно обработки личной информации и защиты тайны в сфере телекоммуникаций // СПС «Консультант-Плюс».
Бычков А.В., Шрам Д.В. Проблемы правоприменительной практики антимонопольного регулирования на цифровых рынках как показатель необходимости реформирования законодательства о защите конкуренции
ПРОЛОГ:
Bychkov A.V., Shram D.V. Problems of Law Enforcement Practice of Antimonopoly Regulation pROLOGUE: in Digital Markets as an Indicator of the Need for
о чем свидетельствуют несколько законопроектных инициатив регулятора.
В 2016 г. ФАС предлагала распространить положения ст. 9 и ст. 10 Закона «О защите конкуренции» на действия и соглашения по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, если такими действиями или соглашениями определяются условия обращения товаров, произведенных с использованием исключительных прав14.
В 2017 г. ФАС РФ вновь выступила с законопроектной инициативой, предложив принять закон, которым часть 4 статьи 10 и часть 9 статьи 11 Закона «О защите конкуренции», вообще, должны утратить свою силу15. Примечательно при этом, что необходимость столь радикальной отмены интеллектуальных иммунитетов ФАС обосновывала возрастающим по мере цифровизации глобальной экономики прямым влиянием транснациональных корпораций на конкуренцию на российских рынках: «Влияние глобальных игроков является существенным, в том числе потому, что им принадлежит программное обеспечение, в том числе операционные системы (например, Google, Apple, Microsoft). ... Программное обеспечение, включая операционные системы, базы данных признаются результатами интеллектуальной деятельности и защищены законом. При этом в сфере информационных технологий вводится в оборот программное обеспечение, являющееся результатом интеллектуальной деятельности, но в отношении таких действий, когда они осуществляются на территории Российской Федерации, применяется изъятие из общих правил, предусмотренных Законом о защите конкурен-ции»16. Минэкономразвития в Заключении об оценке регулирующего воздействия на данный проект сделало «вывод об отсутствии заявленной разработчиком проблемы», справедливо, на наш взгляд, указав при этом, что «предлагаемые проектом акта изменения затрагивают отношения, связанные с использованием и распоряжением исключительными правами в отношении
14 О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и Гражданский кодекс Российской Федерации: проект федер. закона (подготовлен ФАС России, не внесен в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 25 нояб. 2016 г.). URL: http:// regulation.gov.ru/.
15 О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции»: проект федер. закона (подготовлен ФАС России, не внесен в ГД ФС РФ). URL: http://regulation.gov.ru/projects/List/Advanced Search#search=%D0%9E&npa = 74529.
16 Там же.
любых товаров, не только цифровых продук-тов»17.
В 2018 году в «пятом антимонопольном пакете» ФАС предложила ввести нормы о выдаче антимонопольным органом обязательных предписаний в отношении хозяйствующих субъектов-обладателей прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации:
а) расширить перечень объектов, в отношении которых антимонопольный орган имеет право выносить обязательные для исполнения предписания;
б) расширить перечень предписаний, выносимых антимонопольным органом за счет включения предписания «о порядке предоставления или передаче другим лицам прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, которыми распоряжается лицо, обращающееся с ходатайством о совершении сделки, а также иные лица»;
в) внести положения о праве антимонопольного органа обращаться в суд «при неисполнении предписания в части предоставления или передачи другим лицам прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации с иском о разрешении использования на территории Российской Федерации в интересах развития конкуренции результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, принадлежащих лицу, которому было выдано такое предписание, а также с «требованием о запрете (ограничении) оборота на территории Российской Федерации лицом, которому было выдано предписание, товаров, производимых с использованием результатов интеллектуальной деятельности, осуществление исключительных прав на которые связано с исполнением этого предписания».
Таким образом, проект предлагал возможность принудительной лицензии в отношении результатов интеллектуальной деятельности, тогда как эти случаи уже урегулированы Гражданским кодексом РФ: ст. 1239 ГК РФ установлено, что суд может по требованию заинтересованного лица принять решение о предоставлении этому лицу на указанных в решении суда условиях права использования результата интеллектуальной деятельности, исключительное
17 Заключение об оценке регулирующего воздействия на проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции». URL: http://regulation.gov.ru/ projects/List/AdvancedSearch#search = %D0%9E&np a=74529.
Бычков А.В., Шрам Д.В. Проблемы правоприменительной практики антимонопольного регулирования на цифровых рынках как показатель необходимости реформирования законодательства о защите конкуренции
UFOJIUI:
Bychkov A.V., Shram D.V. Problems of Law Enforcement Practice of Antimonopoly Regulation pROLOGUE: in Digital Markets as an Indicator of the Need for
право на который принадлежит другому лицу (принудительная лицензия) в случаях, предусмотренных ГК РФ. Эти случаи обозначены в ст. 1362 ГК РФ («Принудительная лицензия на изобретение, полезную модель или промышленный образец») и в ст. 1423 ГК РФ («Принудительная лицензия на селекционное достижение»).
В 2020 г. ФАС выступает с новым законопроектом, предлагающим дополнить ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 Закона «О защите конкуренции» нормами о том, что требования запрета на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов) не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг, за исключением случаев, когда такие действия (или условия таких соглашений) выходят за пределы осуществления исключительных прав, допустимых законодательством, совершаются заведомо в целях ограничения конкуренции и приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
«Для исключения административной нагрузки и содействия начинающим проектам» ФАС также предлагала применить ко всем таким соглашениям положения части 3 статьи 12 Закона «О защите конкуренции» о допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами, которые не могут быть признаны доминирующими, и суммарная выручка которых за последний календарный год не превышает 400 млн. рублей18.
Данные предложения ФАС, как и предыдущие, не нашли поддержки у Минэкономразвития, которое — среди прочего — указало, что «сделать вывод о наличии проблемы в указанной сфере и, соответственно, об обоснованности выбранных разработчиком методов ее решения не представляется возможным». Между тем, именно последний вариант проектируемой нормы представляется наиболее логичным в свете: а) злоупотребления
18 О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» в части установления антимонопольных требований к соглашениям и действиям по предоставлению или распоряжению исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, товаров, работ или услуг: проект федер. закона (подготовлен ФАС России, ГО проекта 02/04/02-20/00099621, не внесен в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 17 июня 2020 г.) // СПС «Консультант Плюс».
исключительными правами - явления, получившего известность под названием «патентный троллинг» [3-6, 8, 9, 17, 19]; б) уничтожения конкурентной среды путем навязывания правообладателями дискриминационных условий лицензионных договоров [7, 11].
Патентный троллинг - это бизнес по подаче исков, а не по продаже или производству новых продуктов, в том числе интеллектуальных [17, р. 113]. Патентными троллями именуются компании, которые не производят и не продвигают собственный продукт, а получают патенты для целей подачи исков о нарушении своего исключительного права против фирм, уже использующих технологию [16, р. 1064; 18, р. 202; 19, р. 152]. В России это явление известно под названием «патентное рейдер-ство» [2].
Так, с патентному троллингу в 2008-м году подверглась российская компания «Лаборатория Касперского», в адрес которой (а также еще к 34-м компаниями) поступил иск от компании IPAT, известной своими многочисленными судебными процессами по патентным спорам. Истец указывал на нарушение принадлежащих ему патентов 5,311,591 («Computer System Security Method and Apparatus for Creating and Using Program Authorization Information Data Structures») и 5,412,717 («Computer System Security Method and Apparatus Having Program Authorization Information Data Structures»), зарегистрированных в патентном ведомстве США в середине 1990-х гг. Эти патенты описывают способ ограничения запуска программ, под который подпадает большое количество программного обеспечения (ПО) из сферы компьютерной безопасности (например, межсетевые экраны) и, по словам Е. Касперского, были выданы на способ контроля приложений, «очевидный для IT-специалиста на тот момент времени».
Е. Касперский описал особенности национальной патентной системы США следующим образом: «По ней можно запатентовать не готовое изобретение, а нереализованную идею в самом широком её понимании. В начале 90-х эти "особенности" выразились в выдаче значительного числа свидетельств на разные "технологии" с патентными формулами, которые внезапно "накрывали" чуть ли не любые новации»19.
IPAT предъявила «Лаборатории Каспер-ского» претензии в том, что компания, как и остальные ответчики) нарушил патенты путем создания, использования, предоставления,
19 Касперский Е. Kill The Troll! URL: https:// eugene.kaspersky.ru/2012/06/26/kill-the-troll/.
Бычков А.В., Шрам Д.В. Проблемы правоприменительной практики антимонопольного регулирования на цифровых рынках как показатель необходимости реформирования законодательства о защите конкуренции
ПРОЛОГ:
Bychkov A.V., Shram D.V. Problems of Law Enforcement Practice of Antimonopoly Regulation pROLOGUE: in Digital Markets as an Indicator of the Need for
предложения к продаже и продажи устройств и/или ПО для защиты и/или аутентификации информации, и кроме того, побуждал к этим действиям и других лиц. Истец никакого согласия на использование патентов не давал и не лицензировал их ответчикам, просил признать нарушенными его патентные права ответчиками и присудить ему компенсацию за допущенные нарушения, а также обязать либо заключить лицензионные соглашения с истцом, либо прекратить ведение бизнеса в Техасе.
Несмотря на ограниченное время и другие трудности, связанные с подготовкой к делу и его последующим ведением, компания подготовила отличную защитную позицию и реализовала ее в ходе многочисленных судебных заседаний. В конечном итоге, пока суд рассматривал очередные аргументы истца и изучал контрдоводы ответчика, истец подал ходатайство о прекращении рассмотрения дела по иску, которое в июне 2012 г. Суд Восточного Округа Техас и утвердил, тем самым закончив это исковое дело компании 1РАТ к «Лаборатории Касперского» без права подачи ею иных исков в будущем к ЛК по идентичному основанию, которое было предметом данного судебного разбирательства. Таким образом Касперский добился значимой для себя победы по патентным делам. Примечательно, что на всю эту судебную историю «Лаборатория Касперского» потратила 3 года работы своих сотрудников и $2,5 млн в виде расходов, но стала единственной из числа 35 компаний-ответчиков, кто не стал договариваться с этим патентным троллем о каких-либо денежных выплатах в отношении выдвинутых к ним требований и добился справедливости в американском суде20.
«Абсолютны ли исключительные права — по сути, первый вопрос, ответ на который позволяет понять, допустимо ли считать субъект исключительного права обладателем монополии», — пишет Г.А. Гаджиев, указывая, что именно в русле теоретического подхода, согласно которому исключительное право представляет собой абсолютное право на нематериальный объект, и возникло правило ч. 4 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. №135-Ф3 «О защите конкуренции» о нераспространении антитраста на действия по осуществлению исключительных прав. При этом Г.А. Гаджиев напоминает, что «норма появилась более 20 лет назад, и за эти годы структура мировой
20 Судебные хроники. Лаборатория Касперско-
го. URL: https://habr.com/ru/post/395079/.
экономики значительно изменилась, хотя бы потому, что цифровая экономика потеснила вещественную» [8].
Несовершенство действующего законодательства в этой части приводит не только к практике патентного троллинга как со стороны западных компаний в отношении российских производителей высокотехнологичных продуктов, так и к отечественному его варианту «патентного рейдерства», но и к уничтожению конкурентной среды путем навязывания правообладателями дискриминационных условий лицензионных договоров. За рубежом действует компромиссная практика FRAND-обязательств, то есть обязательств выдавать лицензии всем заинтересованным лицам на справедливых (fair), разумных (reasonable) и недискриминационных (non-discriminatory) условиях. Нарушение правообладателями подобных обязательств, например, отказ выдать лицензию или установление несправедливых и неразумных условий, является основанием для выдачи принудительной лицензии либо для отказа в защите исключительного права (при обращении правообладателя с иском к потенциальному лицензиату) [6]. В России же в этой части существует явный пробел, устранить который нормой, спроектированной ФАС в 2020-м году, вполне возможно и остается только сожалеть, что регулятор не смог найти аргументов, чтобы убедить в своей правоте Минэкономразвития.
Ценовые алгоритмы в картельных сговорах
Необходимо введение в антимонопольное законодательство понятия ценового алгоритма, анализирующего рынок и подстраивающего цену под потребности хозяйствующего субъекта. «Ценовые алгоритмы — эффективный инструмент рыночной экономики, однако они формируют сферу интересов антимонопольных органов, например, в части запрещенных практик цифрового картельного соглашения, — пишет М.А. Егорова с соавторами. — Проблема в данном случае заключается в том, с какой целью используется ценовой алгоритм: 1) для мониторинга; 2) для пересмотра цен компании; 3) для создания картельного сговора» [10].
Г.Х.К. Мамедова полагает необходимым законодательно установить антимонопольные требования к компьютерным программам (роботам) и определенные ограничения в исходных ценовых алгоритмах и считает, что с этой целью требуется организовать нотификацию алгоритмов с условием проведения обязательных тестирований программного обеспечения на предмет его соответствия специаль-
Бычков А.В., Шрам Д.В. Проблемы правоприменительной практики антимонопольного регулирования на цифровых рынках как показатель необходимости реформирования законодательства о защите конкуренции
11FOJ1U1:
Bychkov A.V., Shram D.V. Problems of Law Enforcement Practice of Antimonopoly Regulation pROLOGUE: in Digital Markets as an Indicator of the Need for
ным правилам разработки и проектирования алгоритмов перед его непосредственным внедрением в экономическую деятельность [12]. Заслуживает внимания и предложение автора ввести принцип экстерриториальности административных правонарушений в сфере защиты конкуренции и введение отдельной ответственности за сговоры, реализуемые с использованием ценовых алгоритмов [12].
Размытие географических границ рынков, безусловно, требует согласованной деятельности антимонопольных органов разных стран. При этом нельзя не отметить успехи ФАС России в разработке соответствующего программного обеспечения, представленного еще в 2018 году под названием «Большой цифровой кот» — автоматизированной программы по выявлению и доказыванию картелей21. Первый пилотный модуль «Большого цифрового кота» служба запустила осенью 2019 года, сообщив, что в основе работы 1Т-платформы будет лежать машинное обучение и уже к 2023 году ФАС России планирует запустить аналитическую информационную систему (АИС) «Антикартель». По замыслу ведомства, платформа будет использовать технологии больших данных и искусственного интеллекта, чтобы автоматически искать картельные сговоры на рынках. Система будет работать на основе распределенного хранилища больших данных, соединенных в единый кластер, для автоматизированного поиска возможных нарушений антимонопольного законодательства предполагается внедрение скрининго-вого сервиса, основанного на технологиях машинного обучения и искусственного интеллекта. АИС позволит автоматизировать процесс выявления и доказывания антиконкурентных соглашений и будет способствовать предупреждению нарушений благодаря возможности самопроверки риска участия в картельном соглашении. При том, что аналогичные скрининговые сервисы внедряются в компаниях с 2012 года, в случае с проектом ФАС могут возникнуть нормативные затруднения. Так, генеральный директор Института исследований интернета К. Казарян полагает, что крайне сложно сделать так, чтобы решения и выводы АИС имели юридическую силу в суде — для этого, по мнению эксперта, придется подготовить «большую законодательную нормативную базу»22.
21 ФАС России представила коллегам из Бразилии и ЮАР проект «Большой цифровой кот» // Официальный сайт ФАС РФ. URL: https://fas.gov. ru/news/29512.
22 Королев Н. За картелями присмотри искусственный интеллект // Коммерсант. 2021. 31 мая.
Манипулирование поисковой выдачей для создания недобросовестных преимуществ
Лидером по делам об антимонопольных нарушениях на цифровых рынках, рассмотренных в Евросоюзе, является Google, которая была оштрафована Еврокомиссией на 2,4 млрд евро в 2011 г.23 и на 4,3 млрд евро в 2018 г.;24 на 220 млн евро корпорация была оштрафована 1 июня 2021 года Французским управлением по конкуренции (аналог российского ФАС).25 «Штрафы налагались за злоупотребление доминирующим положением на рынке операционной системы Android, на рынке онлайн-рекламы и на рынке поиска. И если в первых двух случаях нарушение преимущественно выражалось во включении определенных условий в договоры с контрагентами Google, то третий случай — это чисто технологическое нарушение, совершенное с помощью определенных программных решений и алгоритмов. Занимая доминирующее положение на рынке поиска, Google использовала свои алгоритмы, чтобы создать преимущества для своего сервиса сравнения цен на товары, выдвигая его на приоритетные места в поисковой выдаче, используя интерактивные способы выделения результатов поиска — и, таким образом, перетягивая трафик с сервисов своих конкурентов» — анализирует сложившуюся ситуацию А. Арутюнян26.
Как уже было указано выше, сегодня аналогичная ситуация происходит в России с «Яндексом», которому 20 февраля 2021 г. ФАС вынесла предупреждение, посчитав, что содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции») действия компании, выразившиеся в создании на рынке оказания услуг поиска общего характера в интернете с применением информационных техно-
23 Болецкая К. Еврокомиссия оштрафовала Google на рекордные 2,4 млрд евро // Ведомости, 2017. URL: https://www.vedomosti.ru/technology/ artides/2017/06/27/698458-evrokomissiya.
24 Google оштрафован на рекордные $5 млрд за нарушение антимонопольного законодательства в Европе. URL: https://habr.com/ru/post/417539/.
25 L'Autorité de la concurrence sanctionne Google à hauteur de 220 millions d'euros pour avoir favorisé ses propres services dans le secteur de la publicité en ligne. URL: https://www.autoritedelaconcurrence.fr/fr/ communiques-de-presse/lautorite-de-la-concurrence-sanctionne-google-hauteur-de-220-millions-deuros.
26 Цифровые гиганты могут подменить собой Госплан // Ведомости, 2019. URL: https://www. vedomosti.ru/economics/articles/2019/11/15/816366-tsifrovie-giganti-podmenit.
Бычков А.В., Шрам Д.В. Проблемы правоприменительной практики антимонопольного регулирования на цифровых рынках как показатель необходимости реформирования законодательства о защите конкуренции
11F0J101:
Bychkov A.V., Shram D.V. Problems of Law Enforcement Practice of Antimonopoly Regulation pROLOGUE: in Digital Markets as an Indicator of the Need for
логий неравных (дискриминационных) условий путем предоставления для сервисов лиц, группы лиц ООО «Яндекс» (в том числе ООО «Яндекс.Вертикали», ООО «Яндекс.Маркет», ООО «Яндекс.Медиасервисы», ООО «Кинопоиск»), преимущественных возможностей по продвижению (привлечению внимания пользователей) в поисковой системе Яндекс (yandex.ru), при которых сервисы лиц, входящих в группу лиц ООО «Яндекс», в том числе используют интерактивные обогащенные ответы («колдунщики», «объектные ответы») на страницах поисковой выдачи поисковой системы Яндекс (yandex.ru). При этом у лиц и их сервисов, не входящих с ООО «Яндекс» в одну группу лиц, такая возможность отсутствует и (или) не соответствует тем техническим, визуальным и иным возможностям и преимуществам интерактивных ответов поисковой системы Яндекс (yandex.ru), которые получают сервисы лиц, входящих в группу ООО «Яндекс»27. Развитие цифровых экосистем как новый вызов антимонопольному регулированию Как мы видим, действующее законодательство пока вполне справляется с ограничением монополии цифровых платформ, формируемой за счет предоставления самим себе преимуществ в поисковой выдаче, однако параллельно с этим назревает проблема доминирования экосистем. Появление нового субъекта на информационном поле является важным экономико-правовым фактором — не случайно Минэкономразвития разработало «Концепцию общего регулирования деятельности групп компаний, развивающих различные цифровые сервисы на базе одной "экосистемы"»28. Среди прочего в Концепции указывается, что развитие экосистем/платформ может обострять вопросы доминирования, в частности могут возникать риски монополизации данных. Кроме того, риски, возникающие в результате развития экосистем/
27 Предупреждение ООО «Яндекс» №МШ/13049/21 о прекращении нарушения п.8 ч.1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» от 20 февраля 2021 г. // Официальный сайт ФАС РФ. URL: https://br.fas.gov.ru/ca/upravlenie-regulirovaniya-svyazi-i-informatsionnyh-tehnologiy/e778a344-83b0-4f6f-ba7b-3e69961f6c1f/.
28 Концепция общего регулирования деятельности групп компаний, развивающих различные цифровые сервисы на базе одной «экосистемы» // Официальный сайт Минэкономразвития. URL: https://economy.gov.ru/material/departments/
d31/koncepciya_gos_regulirovaniya_cifrovyh_ platform_i_ekosistem/.
платформ, приобретения и злоупотребления ими доминирующим положением, схожи с аналогичными рисками классического бизнеса, но могут иметь свои особенности в части регулирования. Минэкономразвития обращает внимание на необходимость пересмотра определений, в первую очередь, периметра и оценки влияния субъектов антимонопольного законодательства. Важно определить критерии цифровых экосистем, платформ, иностранных и национальных, доминирующих, сегменты рынка (продукты, услуги), их границы. Необходим контроль ФАС России за недобросовестным поведением экосистем/платформ и наличие критериев, в соответствии с которыми возможно применение антимонопольных мер. Отдельное внимание уделяется сделкам слияния и поглощения (М&А) доминирующих экосистем и платформ, в том числе в сфере технологических компаний (может быть введено правило согласования сделок с ФАС России в зависимости от размера сделки и ее влияния на рынок). Нуждается в пересмотре также понятие недобросовестных практик в условиях платформенной экономики.
Заключение
На основе практики рассмотрения антимонопольных дел Еврокомиссия выделяет такие характеристики монопольного поведения 1Т-компаний, как использование доминирующей платформы для преимущественного доступа на смежные рынки; установление внутри платформы правил, которые дают товарам и услугам ее разработчика преимущества по сравнению с товарами и услугами конкурентов; сбор и использование пользовательских данных, аккумулируемых на платформе, для получения конкурентных преимуществ; создание закрытых экосистем, исключающих совместимость программных продуктов иных разработчиков с доминирующей платформой и/или платформами третьих лиц29.
Проведенный анализ отечественной антимонопольной практики в отношении 1Т-компаний показал, что в большинстве случаев действующее законодательство позволяет либо предупреждать слияние крупных компаний путем неодобрения сделки антимонопольной службой, либо постфактум привлекать компании к ответственности по статье 14.31 КоАП РФ. «Пятый антимонопольный пакет поправок», разработанный ФАС России в
29 Цифровые гиганты могут подменить собой госплан // Ведомости, 2019. URL: https://www.vedomosti.ru/economics/
articles/2019/1 1/15/816366-tsifrovie-giganti-podmenit.
Бычков А.В., Шрам Д.В. Проблемы правоприменительной практики антимонопольного регулирования на цифровых рынках как показатель необходимости реформирования законодательства о защите конкуренции
11F0J101:
Bychkov A.V., Shram D.V. Problems of Law Enforcement Practice of Antimonopoly Regulation pROLOGUE: in Digital Markets as an Indicator of the Need for
2018 г., безрезультатно обсуждается уже практически три года, последняя новость о нем появилась в апреле 2021 г. — в ней сообщается, что проект поддержал действующий при ФАС Общественный совет — однако, исходя из информации на сайте ведомства, его содержание с 2018 г. не претерпело существенных изменений30.
Между тем, правовая база антимонопольного регулирования в сфере информационных технологий остро нуждается в реформировании, причем, не столько в антимонопольном, сколько в проконкурентном. Большие
данные, патентный троллинг, неограниченные интеллектуальные иммунитеты, злоупотребление ценовыми алгоритмами, манипулирование поисковой выдачей и концентрация цифровых экосистем на смежных рынках — все эти явления требуют оперативного правового ответа законодателя, стратегическими целями которого должны стать защита интересов конечных потребителей; развитие отечественных инновационных стартапов и обеспечение справедливой конкурентной среды для каждого хозяйствующего субъекта.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
1. Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции: Монография / Под ред. А.Ю. Цариковского, А.Ю. Иванова, Е.А. Войниканис. — М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2018. — 311 с.
2. Васильцева Е. Патентное рейдерство // Корпоративный юрист. — 2010. — №3. — С. 44 — 47.
3. Ворожевич А.С. Вызовы современным патентным системам и правовые ответы на них // Вестник гражданского права. — 2014. — №2. — С. 44 — 99.
4. Ворожевич А.С. Исключительные права в цифровой сфере: объекты, границы, пределы осуществления (комментарий законодательства) // Современные информационные технологии и право: монография / Московский госуниверситет им. М.В. Ломоносова, Юридический факультет; отв. ред. Е.Б. Лаутс. - М.: Статут, 2019. - С. 208 - 233.
5. Ворожевич А.С. Патентный троллинг: сущность, история, правовые механизмы борьбы // Закон. - 2013. - №9. - С. 68 - 79.
6. Ворожевич А.С., Третьяков С.В. Об утилитарности интеллектуальных прав, принудительных лицензиях и бюрократических рентах // Закон. - 2017. - №8. - С. 154 - 179.
7. Гаврилов Д.А. Правовая защита от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации и иные объекты промышленной собственности: монография. -М.: НОРМА, ИНФРА-М, 2014. - 192 с.
8. Гаджиев Г.А. Патентный троллинг: вопросы правовой квалификации (Часть 1) // Журнал российского права. - 2021. - №1. - С. 31 - 39.
9. Гаджиев Г.А. Патентный троллинг: вопросы правовой квалификации (Часть 2) // Журнал российского права. - 2021. - № 3. - С. 49 - 62.
10. Егорова М.А., Петров А.А., Кожевина О.В., Михеева И.Е. Предпосылки антимонопольного регулирования товарных рынков в условиях расширения цифровых инструментов ценообразования и трансформации бизнес-моделей // Предпринимательское право. - 2021. - №1. - С. 43 - 52.
11. Иванов А.Ю. Принудительное лицензирование для инновационного развития: о необходимости балансировки режима интеллектуальных прав // Закон. - 2017. - №5. - С. 78 - 93.
12. Мамедова Г.Х.К. Антимонопольное правовое регулирование использования «больших данных» и ценовых алгоритмов в сфере цифровой экономики // Предпринимательское право. - 2020. - №2. -С. 43 - 48.
13. Мамедова Г.Х.К. Правовые способы выявления и пресечения картелей в условиях цифровой экономики // Право и бизнес. Приложение к журналу «Предпринимательское право». - 2019. -№2. - С. 50 - 60.
14. Развитие регулирования: новые вызовы в условиях радикальных технологических изменений: докл. к ХХ Апр. междунар. науч. конф. по проблемам развития экономики и общества, Москва, 9-12 апр. 2019 г. / М.Я. Блинкин, А.С. Дупан, А.Ю. Иванов и др.; рук. авт. кол. Ю.В. Симачев; Нац. исслед. ун-т «Высшая школа экономики». - М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2019. - 88 с.
30 Общественный совет при ФАС России поддержал проект «пятого антимонопольного пакета» // Официальный сайт ФАС России. URL: https://fas.gov. ru/news/31260.
Бычков А.В., Шрам Д.В. Проблемы правоприменительной практики антимонопольного регулирования на цифровых рынках как показатель необходимости реформирования законодательства о защите конкуренции
UPOJIOI:
Bychkov A.V., Shram D.V. Problems of Law Enforcement Practice of Antimonopoly Regulation pROLOGUE: in Digital Markets as an Indicator of the Need for
15. Шрам Д.В. Антимонопольное регулирование деятельности IT-гигантов: основные тенденции зарубежного и российского законодательства // Пролог: журнал о праве. — 2021. — № 1. — С. 54 — 65.
16. Beatty J., Samuelson S. Business law and legal environment. — Mason (Texas), 2012. — 1392 р.
17. Elias S., Stim R. Patent, copyright and trademark: an intellectual property desk. — Bercley, 2004. — 632 р.
18. Ferrera G.R., Bird R., Aresty J.M. Cyber Law: text and cases. — Mason (Texas), 2012.
19. Takenaka T. Patent law and theory: a hand book of contemporary research. — Northampton (Massachusetts), 2008. - 790 р.
20. Wilson C.S. All (Industries) in the Same Boat: Staying the Course on the High Seas of High Tech // URL: https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/1512148/wilson_remarks_ccia_3-28-19.pdf.
REFERENCE
1. Antitrust Regulation in the Digital Age: How to Protect Competition in the Context of Globalization and the Fourth Industrial Revolution; ed. by A.Yu. Tsarikovsky, A.Yu. Ivanov, E.A. Voynikanis [Antimonopol'noye regulirovaniye v tsifrovuyu epokhu: kak zashchishchat' konkurentsiyu v usloviyakh globalizatsii i chetvertoy promyshlennoyrevolyutsii]. Moscow, 2018. 311 p. (In Russ.).
2. Vasiltseva E. Patent Raiding [Patentnoye reyderstvo]. Korporativnyy yurist — Corporate Lawyer. 2010. Issue 3. Pp. 44 - 47. (In Russ.).
3. Vorozhevich A.S. Challenges to the Modern Patent Systems and Legal Responses to Them [Vyzovy sovremennym patentnym sistemam i pravovyye otvety na nikh]. Vestnik grazhdanskogo prava — Civil Law Revew. 2014. Issue 2. Pp. 44 - 99. (In Russ.).
4. Vorozhevich A.S. Exclusive Rights in the Digital Sphere: Objects, Boundaries, Limits of Implementation (Commentary on Legislation) [Isklyuchitel'nyye prava v tsifrovoy sfere: ob»yekty, granitsy, predely osushchestvleniya (kommentariy zakonodatel'stva)]. Sovremennyye informatsionnyye tekhnologii i pravo (Modern Information Technology and Law). Moscow, 2019. Pp. 208 — 233. (In Russ.).
5. Vorozhevich A.S. Patent trolling: Essence, History, Legal Mechanisms of Struggle [Patentnyy trolling: sushchnost', istoriya, pravovyye mekhanizmy bor'by]. Zakon — "Zakon" Journal. 2013. Issue 9. Pp. 68 — 79. (In Russ.).
6. Vorozhevich A.S., Tretyakov S.V. The Utility of Intellectual Rights, Compulsory Licenses, and Bureaucratic Rents [Ob utilitarnosti intellektual'nykh prav, prinuditel'nykh litsenziyakh i byurokraticheskikh rentakh]. Zakon — "Zakon" Journal. 2017. Issue 8. Pp. 154 — 179. (In Russ.).
7. Gavrilov D.A. Legal Protection against Unfair Competition in the Field of Exclusive Rights to Means of Individualization and Other Objects of Industrial Property [Pravovaya zashchita ot nedobrosovestnoy konkurentsii v sfere isklyuchitel'nykh prav na sredstva individualizatsii i inyye ob"yekty promyshlennoy sobstvennosti]. Moscow, 2014. 192 p. (In Russ.).
8. Gadzhiev G.A. Patent Trolling: Legal Qualification Issues (Part 1) [Patentnyy trolling: voprosy pravovoy kvalifikatsii (Chast' 1)]. Zhurnal rossiyskogo prava — Journal of Russian Law. 2021. Issue 1. Pp. 31 — 39. (In Russ.). DOI: 10.12737/jrl.2021.005.
9. Gadzhiev G.A. Patent Trolling: Legal Qualification Issues (Part 2) [Patentnyy trolling: voprosy pravovoy kvalifikatsii (Chast' 2)]. Zhurnal rossiyskogo prava — Journal of Russian Law. 2021. Issue 3. Pp. 49 — 62. (In Russ.). DOI: 10.12737/jrl.2021.033.
10. Egorova M.A., Petrov A.A., Kozhevina O.V., Mikheeva I.E. Prerequisites for the Antimonopoly Regulation of Commodity Markets in Conditions of Expansion of Digital Instruments of Pricing and Business Model Transformation [Predposylki antimonopol'nogo regulirovaniya tovarnykh rynkov v usloviyakh rasshireniya tsifrovykh instrumentov tsenoobrazovaniya i transformatsii biznes-modeley]. Entrepreneurial Law — Predprinimatel'skoye pravo. 2021. Issue 1. Pp. 43 — 52. (In Russ.). DOI: 10.18572/1999-4788-2021-1-43-52.
11. Ivanov A.Yu. Compulsory Licensing for Stimulating Innovation: on the Necessity to Balance the Intellectual Property Regime [Prinuditel'noye litsenzirovaniye dlya innovatsionnogo razvitiya: o neobkhodimosti balansirovki rezhima intellektual'nykh prav]. Zakon — "Zakon" Journal. 2017. Issue 5. Pp. 78 — 93. (In Russ.).
12. Mamedova G.Kh. The Antimonopoly Legal Regulation of the Use of Big Data and Pricing Algorithms in the Digital Economy [Antimonopol'noye pravovoye regulirovaniye ispol'zovaniya «bol'shikh dannykh» i tsenovykh algoritmov v sfere tsifrovoy ekonomiki]. Entrepreneurial Law — Predprinimatel'skoye pravo. 2020. Issue 2. Pp. 43 — 48. (In Russ.).
13. Mamedova G.Kh. Legal Means of Identification and Prevention of Cartels in Conditions of Digital Economy [Pravovyye sposoby vyyavleniya i presecheniya karteley v usloviyakh tsifrovoy ekonomiki]. Pravo i biznes. Prilozheniye k zhurnalu «Predprinimatel'skoye parvo» — Law and Business. Supplement to the Journal "Entrepreneurial Law". 2019. Issue 2. Pp. 50 — 60. (In Russ.).
14. Development of Regulation: New Challenges in the Context of Radical Technological Change; head of the team of authors Yu.V. Simachev [Razvitiye regulirovaniya: novyye vyzovy v usloviyakh radikal'nykh tekhnologicheskikh izmeneniy]. Moscow, 2019. 88 p. (In Russ.).
Бычков А.В., Шрам Д.В. Проблемы правоприменительной практики антимонопольного регулирования на цифровых рынках как показатель необходимости реформирования законодательства о защите конкуренции
UPOJIUI:
Bychkov A.V., Shram D.V. Problems of Law Enforcement Practice of Antimonopoly Regulation pROLOGUE: in Digital Markets as an Indicator of the Need for
15. Shram D.V. Antitrust Regulation of IT Giants' Activities: Main Trends of Foreign and Russian Legislation [Antimonopol'noye regulirovaniye deyatel'nosti IT-gigantov: osnovnyye tendentsii zarubezhnogo i rossiyskogo zakonodatel'stva]. Prologue: Law Journal. 2021. Issue 1. Pp. 54 - 65. (In Russ.). DOI: 10.21639/2313-6715.2021.1.6.
16. Beatty J., Samuelson S. Business Law and Legal Environment. Mason, 2012. 1392 р. (In Eng.).
17. Elias S., Stim R. Patent, Copyright and Trademark: an Intellectual Property Desk. Bercley, 2004. 632 р. (In Eng.).
18. Ferrera G.R., Bird R., Aresty J.M. Cyber Law: Text and Cases. Mason, 2012. (In Eng.).
19. Takenaka T. Patent Law and Theory: a Hand Book of Contemporary Research. Northampton, 2008. 790 р. (In Eng.).
20. Wilson C.S. All (Industries) in the Same Boat: Staying the Course on the High Seas of High Tech. Available at: https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/1512148/wilson_remarks_ ccia_3-28-19.pdf. (In Eng.).
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРАХ
Бычков Артур Викторович (Иркутск) - кандидат юридических наук, доцент, директор Иркутского института (филиала) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России) (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова,4, e-mail: [email protected]).
Шрам Дмитрий Викторович (Иркутск) - аспирант Иркутского института (филиала) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России) (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4, e-mail: [email protected]).
INFORMATION ABOUT THE AUTHORS
Bychkov, Artur V. (Irkutsk) - Ph.D. in Law, Ass. Professor, Director, Irkutsk Institute (Branch), All-Russian State University of Justice (Nekrasov st., 4, Irkutsk, 664011, e-mail: [email protected]).
Shram, Dmitriy V. (Irkutsk) - Postgraduate Student, Irkutsk Institute (Branch), All-Russian State University of Justice (Nekrasov st., 4, 664011, Irkutsk, e-mail: [email protected]).
Бычков А.В., Шрам Д.В. Проблемы правоприменительной практики антимонопольного регулирования на цифровых рынках как показатель необходимости реформирования законодательства о защите конкуренции
HFOJIOI:
Bychkov A.V., Shram D.V. Problems of Law Enforcement Practice of Antimonopoly Regulation PROLOGUE: in Digital Markets as an Indicator of the Need for
