CC BY
302
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО
УДК 346 Д.В. Шрам,
Иркутский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции
(РПА Минюста России) Иркутск, Российская Федерация ORCID: 0000-0002-5160-8310 ResearcherID: ЛМ-8615-2021
АНТИМОНОПОЛЬНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ 1Т-ГИГАНТОВ: ОСНОВНЫЕ ТЕНДЕНЦИИ ЗАРУБЕЖНОГО И РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
ИНФОРМАЦИЯ Пролог: журнал о праве. - 2021. - № 1. - С. 54-65.
О СТАТЬЕ ISSN 2313-6715. DOI: 10.21639/2313-6715.2021.1.6.
Дата поступления 15.02.2021, дата принятия к печати 19.03.2021, дата онлайн-размещения 31.03.2021.
АННОТАЦИЯ Статья посвящена антимонопольному регулированию деятель-
ности IT-гигантов. Представлен обзор основных тенденций зарубежного и российского законодательства в этой сфере. Обозначены проблемы, с которыми сталкивается антимонопольное регулирование цифровых рынков: сложность определения критериев доминирующего положения хозяйствующих субъектов в условиях цифровой экономики и критериев оценки экономической концентрации на товарных цифровых рынках; выявление и пресечение картелей; соотношение конкурентного права и права интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Отдельные аспекты этих проблем рассматриваются сквозь призму основных тенденций антимонопольной политики в США, Евросоюзе, Великобритании и России. Приводятся выводы расследования подкомитета по антимонопольному законодательству палаты представителей Конгресса США против Apple, Google, Amazon и Facebook. Представлено обоснование необходимости их разделения, для чего требуется принять соответствующие поправки к антимонопольному законодательству. Анализируется законопроект Европейской комиссии о регулировании цифровых рынков - Digital Markets Act, раскрываются критерии отнесения IT-компаний к категории «привратников». Отмечена специфика в подходах к антимонопольному регулированию в Великобритании и США. Дается характеристика понятий «цифровая платформа» и «сетевые эффекты», представленных в «пятом антимонопольном пакете поправок», разработанном в 2018 году Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации. Дан обзор замечаний Минэкономразвития относительно формулировок этих понятий в тексте законопроекта, положенных в основу отрицательного заключения регулятора. Сделан вывод, что в условиях глобализации цифровых рынков возникает необходимость формирования антимонопольных норм международно-правового характера, поскольку региональное законодательство очевидно не справляется с монополистической деятельностью IT-гигантов.
ПРОЛОГ
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА 1Т-гиганты; технологические гиганты; цифровые монополии; ан-
тимонопольное законодательство; недобросовестная конкуренция; цифровые «привратники»; сетевые эффекты; пятый антимонопольный пакет поправок.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКОЕ Шрам Д.В. Антимонопольное регулирование деятельности 1Т-ОПИСАНИЕ гигантов: основные тенденции зарубежного и российского за-
конодательства // Пролог: журнал о праве. — 2021. — № 1. — С. 54-65. - DOI: 10.21639/2313-6715.2021.1.6.
D.V. Shram,
Irkutsk Institute (Branch), All-Russian State University of Justice Irkutsk, Russian Federation ORCID: 0000-0002-5160-8310 ResearcherID: AAJ-8615-2021
ANTIMONOPOLY REGULATION OF IT GIANTS" ACTIVITIES: MAIN TRENDS OF FOREIGN AND RUSSIAN LEGISLATION
PUBLICATION DATA Prologue: Law Journal. - 2021. - № 1. - Pp. 54-65.
ISSN 2313-6715. DOI: 10.21639/2313-6715.2021.1.6.
Received 15.02.2021, accepted 19.03.2021, available online
31.03.2021.
ABSTRACT The article is devoted to the antimonopoly regulation of IT giants'
activities. The author presents an overview of the main trends in foreign and Russian legislation in this area. The problems the antimonopoly regulation of digital markets faces are the following: the complexity of determining the criteria for the dominant position of economic entities in the digital economy and the criteria for assessing the economic concentration in the commodity digital markets; the identification and suppression of cartels; the relationship between competition law and intellectual property rights in the digital age. Some aspects of these problems are considered through the prism of the main trends in the antimonopoly policy in the United States, the European Union, the United Kingdom and Russia. The investigation findings of the USA House of Representatives Antitrust Subcommittee against Apple, Google, Amazon and Facebook are presented. The author justifies the need to separate them, which requires the adoption of appropriate amendments to the antimonopoly legislation. The article analyzes the draft law of the European Commission on the regulation of digital markets - Digital Markets Act, reveals the criteria for classifying IT companies as «gatekeepers», and notes the specific approaches to antimonopoly regulation in the UK and the US. The article describes the concepts «digital platform» and «network effects», presented in the «fifth antimonopoly package of amendments», developed in 2018 by the Federal Antimonopoly Service of the Russian Federation, and gives an overview of the comments of the Ministry of Economic Development regarding these concepts wording in the text of the draft law, which formed the basis for the negative conclusion of the regulator. It is concluded that in the context of the digital markets' globalization, there is a need for the international legal nature antitrust norms formation, since regional legislation obviously cannot cope with the monopolistic activities of IT giants.
ПРОЛОГ
KEYWORDS
BIBLIOGRAPHIC DESCRIPTION
IT giants; Big Tech; digital monopolies; antimonopoly legislation; unfair competition; digital «gatekeepers»; network effects; the fifth antimonopoly package of amendments.
Shram D.V. Antitrust Regulation of IT Giants' Activities: Main Trends of Foreign and Russian Legislation [Antimonopol'noye regulirovaniye deyatel'nosti IT-gigantov: osnovnyye tendentsii zarubezhnogo i rossiyskogo zakonodatel'stva]. Prologue: Law Journal. 2021. Issue 1. Pp. 54 - 65. (In Russ.). DOI: 10.21639/2313-6715.2021.1.6.
Масштабная цифровизация производственных отношений предопределила появление и активное развитие такой сферы как цифровая экономика. В Стратегии развития информационного общества РФ на 20172030 годы цифровая экономика определяется как хозяйственная деятельность, в которой ключевым фактором производства являются данные в цифровом виде, обработка больших объемов и использование результатов анализа которых по сравнению с традиционными формами хозяйствования позволяют существенно повысить эффективность различных видов производства, технологий, оборудования, хранения, продажи, доставки товаров и услуг1.
Влияние на общественные отношения информационных технологий, сконцентрированных в руках 1Т-гигантов, воспринимается неоднозначно: «С одной стороны, они меняют мир, расширяют возможности, отменяют монополию на власть, а с другой - становятся самой разрушительной силой XXI века и новой формой власти» [2].
Продолжая эту мысль, выскажем мнение, что крупные высокотехнологичные компании, которые сегодня с полным правом можно назвать информационными государствами, создают конкуренцию государственной власти, однако сами при этом представляют собой монополии, оказывающие пагубное воздействие на экономику вследствие уничтожения здоровой конкуренции в 1Т-секторе.
Принципиально изменился и характер самой конкурентной борьбы: «Все чаще мы наблюдаем конкуренцию не в определенной нише товаров и услуг, а за качественно новые ниши. Участники экономической деятельности не пытаются конкурировать на каком-то товарном рынке, где и так уже много игроков, а генерируют новые рынки, где они стремят-
1 О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017 - 2030 годы: Указ Президента РФ от 9 мая 2017 г. №203 // Собрание законодательства РФ. 2017. №20. Ст. 2901.
ся стать абсолютными монополистами. Часто эти новые - цифровые рынки или экономические агенты - не поддаются объективному анализу для целей антимонопольного регулирования с использованием классических инструментов, которые использовались в XX столетии. Мы все чаще наблюдаем, как товары и рынки формируются настолько стремительно, что антимонопольные органы во всем мире не успевают не только оперативно реагировать, но и изучить их в достаточной мере» [3, с. 5].
Ведущими экономическими изданиями отмечается, что «мировая экономика переживает наивысшую степень концентрации капитала со времен Великой депрессии, и одним из прямых последствий такой чрезмерной концентрации является снижение числа старта-пов, выходящих на рынки новой экономики, на фоне все возрастающих доходов доминирующих субъектов»2. При этом «возникновение супергигантов наиболее заметно в экономике знания; в Силиконовой долине небольшая группа монополистов имеет рыночную власть и получает доходы, невиданные со времен баронов-разбойников XIX века»3.
Государства, изначально предоставлявшие 1Т-сектору своего рода антимонопольный интеллектуальный иммунитет, сегодня предпринимают попытки законодательно обуздать монополии. В этой сфере антимонопольное регулирование столкнулось с необходимостью решения целого ряда проблем, среди которых, прежде всего, можно обозначить:
— сложности определения критериев доминирующего положения хозяйствующих субъектов в условиях цифровой экономики [3,4, 5];
2 The Rise of Superstars // The Economist: spec. rep. 2016. Sept. 17. URL: http://www.economist. com/news/special-report/21707048-small-group-giant-companiessome-old-some-neware-once-again-dominating-global.
3 Там же.
ПРОЛОГ
- критерии оценки экономической концентрации на товарных рынках [3, 7, 15];
- выявление и пресечение картелей в условиях цифровой экономики [3,8, 9, 11];
- соотношение конкурентного права и права интеллектуальной собственности в цифровую эпоху [4, 5, 13, 14].
Не претендуя на всестороннее раскрытие обозначенных проблем в рамках данной статьи, рассмотрим их отдельные аспекты сквозь призму основных тенденций антимонопольной политики в США, Евросоюзе, Великобритании и России.
В 2020 году Конгресс США опубликовал 449-страничный доклад по итогам антимонопольного расследования против Apple, Google, Amazon и Facebook, в котором конгрессмены пришли к выводу, что все четыре компании злоупотребляют своим положением на рынке, поэтому их необходимо разделить, приняв соответствующие поправки к антимонопольному законодательству. «В том виде, в котором они существуют сейчас, Apple, Amazon, Google и Facebook обладают значительной властью над большинством сегментов нашей экономики. В последние годы каждая из этих компаний расширила своё влияние и использовала его на рынке так, что в результате подорвало конкуренцию»4, - говорится в докладе.
Amazon обвиняется в использовании доминирующего положения на рынке интернет-торговли: для 37% продавцов площадка Amazon является единственным источником дохода, что делает их заложниками политики IT-гиганта. Также компания использует данные о продажах, чтобы предлагать пользователям более дешёвые альтернативы под собственным брендом. Apple приписывается монополия в сфере распространения приложений для устройств на базе iOS - сейчас единственной официальной площадкой для них является App Store, которая забирает 30% от всех внутренних транзакций. Кроме того, Apple дискриминирует конкурентов, устанавливая приложения собственной разработки ещё на стадии выпуска устройства. Facebook, по данным доклада, является монополистом в секторе онлайн-рекламы и на рынке соцсе-тей. Google обвиняют в том, что она использу-
4 Investigation of Competition in Digital Markets: Majority Staff Report and Recommendation. Subcommittee on antitrust, commercial and administrative law. United States, 2020. URL: https:// fm.cnbc.com/applications/cnbc.com/resources/ editorialfiles/2020/10/06/investigation_of_ competition_in_digital_markets_majority_staff_ report_and_recommendations.pdf.
ет доминирующее положение одноимённой поисковой системы для продвижения своих сервисов и владеет огромным количеством персональных данных о миллиардах людей на планете, что даёт ей преимущество в самых разных отраслях бизнеса5.
По итогам расследования конгрессмены предложили:
1. Ввести структурное разделение и запретить доминирующим платформам выходить на смежные направления бизнеса, например, отделить YouTube от Google, а Instagram и WhatsApp - от Facebook.
2. Обязать антимонопольные органы внимательнее следить за слияниями с участием компаний, а субъекты слияния - самостоятельно доказывать, что их сделка не нанесёт ущерба конкуренции.
3. Запретить компаниям делать свои продукты и услуги «предпочтительными» для клиентов и создать равные условия для всех представителей рынка.
4. Требовать от доминирующих платформ совместимости своих услуг с конкурентными сервисами, то есть возможности для пользователей передавать свои данные из сервиса в сервис.
Конец 2020 года ознаменовался подачей нескольких антимонопольных исков США к Google. Последний из них инициирован 38-ю штатами США, в нем говорится, что Google платит разработчикам браузеров и производителям мобильных устройств за установку Google в качестве поисковика по умолчанию. На сайте генерального прокурора штата Нью-Йорк Летиции Джеймс указывается, что Apple, в частности, получает за это 8-12 млрд долларов в год. Google также обвиняется в ограничении доступа к рекламе для поисковиков-конкурентов и понижении в выдаче сайтов, которые позволяют искать информацию в специализированных областях, таких как услуги по ремонту дома и обзоры заведений6.
5 Investigation of Competition in Digital Markets: Majority Staff Report and Recommendation. Subcommittee on antitrust, commercial and administrative law. United States, 2020. URL: https:// fm.cnbc.com/applications/cnbc.com/resources/ editorialfiles/2020/10/06/investigation_of_ competition_in_digital_markets_majority_staff_ report_and_recommendations.pdf.
6 Makena K. Google accused of search manipulation in third major antitrust lawsuit. URL: https://www.theverge.com/2020/12/17/22186994/ google-search-antitrust-lawsuit-colorado-nebraska-state-ags.
ПРОЛОГ
Европейская комиссия в декабре опубликовала законопроект о регулировании цифровых рынков — Digital Markets Act (далее — DMA)7, в котором предлагается дополнить антимонопольное регулирование на цифровых рынках набором требований к платформам, которые получат статус «привратников» («gatekeepers»)8.
Согласно информации о законопроекте, опубликованной на сайте Евросоюза, компания получит статус «привратника», если она имеет сильную экономическую позицию, значительное влияние на внутренний рынок и активна во многих странах ЕС; находится в позиции посредника, так как связывает большую базу пользователей с большим количеством предприятий; обладает (или в скором времени будет обладать) прочным положением на рынке, обеспечивающим ей экономическую стабильность.
К. Каффара и Ф. Скотт Мортон9, анализируя DMA, пишут: «Может показаться, что это что-то в стиле обычного регулирования инфраструктуры услуг общего пользования, таких как услуги связи или ЖКХ, но это не так: предлагаемый режим предназначен не для регулирования цифровых инфраструктурных монополий, а для поддержки конкуренции и некоторого перераспределения ренты. Сам перечень обязательств для «привратников» при этом является, скорее, каталогом прошлых антимонопольных дел, а не ясной декларацией организационных принципов — и понадобятся инструменты для «перевода», как подобные правила могут быть применимы к
7 The Digital Markets Act: ensuring fair and open digital markets. URL: https://ec.europa.eu/info/ strategy/priorities-2019-2024/europe-fit-digital-age/ digital-markets-act-ensuring-fair-and-open-digital-markets_en?fbclid = IwAR1DloNWizroNCF93bLRHP YzeQoea9-P6pg_48tOSePMLuw0v3wLFclpS0U.
8 Концепция привратника (англ. Gatekeeping, «эффект привратника», модель «привратника») описывает процесс отсеивания информации для распространения в средствах массовой информации. Согласно изначальному смыслу концепции, «привратником» признается тот, кто контролирует поток новостей, может изменять, расширять, повторять, изымать информацию, по-своему расставлять акценты [12, С.49.].
9 Здесь и далее используется оригинальная статья C. Caffarra, F.S. Morton «The European
Commission Digital Markets Act: A Translation» [1] и её перевод под названием «Цифровые привратники»: каким будет антимонопольное регулирование цифровых рынков в Европе», опубликованный на сайте «Эконс» / Econs. URL: https://econs.online/ articles/opinions/tsifrovye-privratniki/.
деятельности других компаний, не являвшихся участниками антимонопольных разбирательств, вдохновивших на формирование данного списка. Из него также остается неясным, в достаточной ли степени правила позволяют идентифицировать ущерб для потребителей в результате использования их данных» [1].
Авторы указывают также на важнейший пробел, присутствующий в законопроекте о цифровом регулировании — это отсутствие такого инструмента как реформа слияний: именно так намерена поступать Великобритания, а США делают отмену «плохих» слияний краеугольным камнем своих антимонопольных разбирательств с Google и Facebook.
Главный принцип европейского антитраста не столько в том, чтобы ограничивать власть монополии (например, устанавливать условия доступа на рынок), сколько в том, чтобы запретить или воспрепятствовать ее действиям, целью или результатом которых будет недопуск конкурента на рынок (или рост связанных с входом на рынок издержек). Второй важный принцип антимонопольного регулирования в Европе состоит в том, чтобы обеспечить справедливость, запретив действия, которые эксплуатируют и ослабляют контрагентов, зависящих от платформы. Устранение препятствий для входа и справедливое отношение к зависимым сторонам — вот две цели закона. Таким образом, К. Каффара и Ф. Скотт Мортон приходят к выводу, что подход в DMA — это «проконкурентные правила», которые ограничивают рыночную власть монополиста за счет того, что способствуют приходу новых игроков, а не потому, что регулируют уровень цен или качества [1]. Они рекомендуют иметь в виду, что «... это сильно отличается от отраслевого регулирования, которое может утверждать цены или характеристики товара, — именно с таким типом вмешательства в рынок склонны ассоциировать слово «регулирование» многие американские наблюдатели. В Евросоюзе регуляторы имеют дело прежде всего с входными барьерами на рынок, подразумевая, что при достаточном количестве игроков установятся конкурентные цены и качество10.
DMA предусматривает двухэтапный процесс, в ходе которого платформа, осуществляющая «базовые услуги», сначала получает ста-
10 Отметим также, что одновременно с DMA был опубликован проект закона о цифровых услугах (Digital Services Act), целью которого является защита потребителей услуг IT-сектора. URL: https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/ digital-services-act-package.
ПРОЛОГ
тус «привратника», а затем выполняет список требований, применимых ко всем компаниям-привратникам».
DMA определяет количественные критерии статуса «привратника»:
- годовая выручка, полученная в пределах Европейской экономической зоны, свыше 6,5 млрд евро в течение последних трех лет;
- средняя рыночная капитализация или эквивалентная справедливая рыночная оценка по итогам предыдущего года не менее 65 млрд евро;
- деятельность по крайней мере в трех государствах-членах ЕС;
- не менее 45 млн пользователей-физ-лиц в ЕС в месяц и не менее 10 000 компаний-пользователей в год.
К. Каффара и Ф. Скотт Мортон рассчитали, что эти критерии будут охватывать основной бизнес не только крупнейших игроков (GAFAM, или большой пятерки: Google, Amazon, Facebook, Apple, Microsoft), но, возможно, и некоторых других: «Oracle и SAP, например, будут соответствовать пороговым значениям, как и AWS и Microsoft Azure. И наоборот, Twitter, Airbnb, Bing, LinkedIn, Xbox, Netflix, Zoom и Expedia в настоящее время не соответствуют пороговым значениям, а Booking.com, Spotify, Uber, ByteDance/TikTok, Salesforce, Google Cloud и IBM Cloud соответствуют некоторым из приведенных условий» [1]. Следует согласиться с предположением, что количественные критерии «привратников» явно призваны сократить пространство для интерпретаций, чтобы предотвратить попытки компаний ускользнуть от регулятора и нового статуса. С другой стороны, потребуется более системный подход к тем платформам, которые недотягивают до жестких пороговых значений, но все же могут совершать как раз те действия, которые призван запретить новый закон [1].
Для «привратников» изложены два списка требований: короткий, который применяется без каких-либо оговорок, и длинный, «подлежащий дальнейшему уточнению» (последний - предварительный и создан для обсуждения, первый - окончательный перечень запрещенных действий). «Выявление поведения, которое неприемлемо в целом, - это важно и правильно, но такие списки представляют собой игру в шарады - пишут К. Каф-фара и Ф. Скотт Мортон. - Будучи знакомым с прошлыми и текущими антимонопольными делами ЕС, можно соотнести практически каждую статью законопроекта с той или иной компанией или ситуацией. Впрочем, авторы законопроекта использовали опыт прошлых
дел в отрыве от их специфического контекста, чтобы получить универсальные правила. Однако если все же провести сопоставление, то становится понятно, что в законе есть положения, которые применимы к одной или двум платформам, но непонятно, как они будут работать для других компаний» [1].
В число обязательных правил для «привратников» входит, например, требование воздерживаться от объединения персональных данных, полученных базовым сервисом «привратника», с данными, полученными из любых других его сервисов. В 2017 г. Евроко-миссия оштрафовала Facebook за предоставление в ходе приобретения WhatsApp вводящей в заблуждение информации о возможности сопоставлять данные учетных записей пользователей Facebook и WhatsApp11, а Федеральное антимонопольное ведомство Германии в 2019 г. запретило Facebook собирать данные из сторонних источников12. Обязательное правило позволять бизнес-пользователям предлагать товары и услуги конечным потребителям через онлайн-сервисы третьих лиц по ценам, отличающимся от предлагаемых ими на онлайн-площадке «привратника», имеет в основе антимонопольное разбирательство 2017 г. Еврокомиссии с Amazon по поводу торговли электронными книгами13.
Чтобы сделать законопроект более рабочим, следовало бы предусмотреть специфические положения, которые учитывали бы особенности различных бизнес-моделей. Интуитивно мы воспринимаем «привратника» как посредника, который, по сути, контролирует доступ к тем или иным лицам, которые находятся по разные стороны платформы и не могут достичь друг друга иным способом. Платформа действует как «привратник», когда она объединяет значимо большую группу участников, недоступных в другом месте. Как следствие, «привратник» может контролировать поведение этих лиц и устанавливать правила, которые пользователи не смогут обойти. Ключевой момент заключается в том, что власть «привратника» может материализоваться различными способами в разных бизнес-моделях. К. Каффара и Ф. Скотт Мортон
11 Еврокомиссия оштрафовала Facebook за обман при покупке WhatsApp. URL: https://www.bbc. com/russian/news-39958554.
12 В ФРГ запретили Facebook собирать без согласия пользователя данные из «третьих» источников. URL: https://tass.ru/ekonomika/6088850.
13 Amazon обвинили в сговоре с издателя-
ми с целью завышения цен на электронные книги. URL: https://ru.investing.com/news/economy/ article-2028056.
ПРОЛОГ
обращают внимание, что при этом платформы часто представляют собой конгломераты, в составе которых действуют несколько различных бизнес-моделей: например, маркет-плейс Amazon отличается от облачного сервиса Amazon Web Services, а у Google есть и операционная система, и поиск, и размещение медийной рекламы. Обозначение «привратника» должно относиться не ко всей фирме, а к конкретному бизнесу внутри конгломерата.
Необходимость разграничения бизнес-моделей при разработке регулирования для технологической отрасли подтверждается многочисленными исследованиями, но законопроект DMA содержит лишь краткие упоминания бизнес-моделей (четыре раза во всем документе и без какой-либо конкретной цели). На практике же существуют большие различия в экономических свойствах и стимулах между этими бизнес-моделями. Так, если сравнить три крупные группы: цифровые платформы, финансируемые за счет рекламы (Google, Facebook, Bing, Pinterest, Twitter, Snapchat14), платформы для транзакций или поиска партнеров, которые являются торговыми площадками и биржами (Uber, Airbnb, Amazon, DoubleClick), и платформы-экосистемы (то есть системы и магазины приложений, такие как iOS, App Store, Android, Google Play Store, Microsoft Windows, Amazon Web Services, Microsoft Azure и т.д.), то можно увидеть, что эти бизнес-модели системно отличаются друг от друга по многим параметрам. Как следствие, будут отличаться и стратегии их конкурентов, и защитные стратегии: все это важно при определении «привратника».
Подход с учетом бизнес-моделей ясно показывает, что трудно сформулировать правила, которые были бы универсальны. Необходимо обеспечить дополнительную гибкость, чтобы каждое правило соответствовало и было эффективным в разных ситуациях: такая гибкость, защищая конкретные конкурентные процессы и потребителя, может сделать правила строже, а не слабее.
В этом смысле более гибким представляется подход Великобритании. Британское управление по конкуренции и рынкам (Competition and Markets Authority, CMA) опубликовало свои законодательные инициативы за неделю до европейского законопроекта DMA, 8 декабря 2020 г., с рекомендацией создать подразделение по цифровым рынкам
(Digital Markets Unit) и внедрить новый режим регулирования для «самых мощных цифровых фирм» — «режим стратегического рыночного статуса» (Strategic Market Status, SMS)15.
«В отличие от DMA, в британской инициативе нет явных количественных порогов и критериев, необходимых для получения стратегического статуса (хотя некоторые из них могут появиться позже), — отмечают К. Каффара и Ф. Скотт Мортон. — Процесс присвоения стратегического рыночного статуса описывается как основанная на фактах экономическая оценка того, обладает ли фирма рыночной властью — но не вообще любой, а существенной укоренившейся рыночной властью по крайней мере в одном цифровом виде деятельности, обеспечивая фирме стратегическое положение. Каждая фирма, которая будет признана соответствующей SMS, должна будет подчиняться своду правил, разработанному с учетом ее специфики. Предполагается, что такой свод правил должен отражать три общие цели: справедливая торговля, свобода выбора, доверие и прозрачность (или защита прав потребителей). Затем они должны быть адаптированы к деятельности, поведению и потенциальному вреду, который необходимо предотвратить».
Это кардинальное отличие от европейского DMA: нет фиксированного, заранее установленного списка правил. Британский регулятор будет оценивать, обладает ли конкретная платформа значимым объемом рыночной власти, и параллельно разрабатывать набор правил, необходимых для защиты ее пользователей и предотвращения вытеснения конкурентов или эксплуатации торговых партнеров. Это будет способствовать генерированию правил, ориентированных на проблемное поведение, которые непосредственно учитывают бизнес-модель и которые могут быть скорректированы и обновлены по мере развития технологий и бизнес-моделей.
Еще один столп британского регулирования платформ — это установка особых правил слияния компаний со статусом SMS для ужесточения контроля в этой сфере. Сделав контроль за слияниями явной частью своего нового цифрового режима, CMA признает, что все приобретения SMS-компаний должны тщательно изучаться — и не по обычному стандарту, который применяется к любому слиянию, а с «более низким и осторожным стандартом
14 Специфика антимонопольного регулирования социальных сетей, например, глубоко исследована в статье А.Э. Поздняковой, Д.А. Котовой и Е.В. Семеновой [10].
15 Digital Markets Unit: what powers will new UK tech regulator have? URL: https://www.theguardian. com/technology/2020/nov/27/digital-markets-unit-powers-new-uk-tech-regulator.
ПРОЛОГ
доказательства». То есть основной критерий не меняется (это все еще «существенное снижение конкуренции»), но уровень уверенности, который должен будет иметь антимонопольный орган, повышается с критерия «баланса вероятностей» до критерия «реалистичной перспективы». В то же время ни один регулятор не может обладать всей полнотой фактов, и здесь существует много неопределенностей, но, как сказано в британском законопроекте, «неопределенность не должна быть оправданием бездействия».
«В США антимонопольные разбирательства на федеральном уровне и на уровне штатов показали, что правоприменители должны либо быть гораздо строже в отношении слияний, которые блокируют, либо ясно давать понять компаниям, что те в перспективе сталкиваются с риском пересмотра и отмены своих слияний, которые по прошествии времени оказались вредными.
В европейском DMA при этом нет ничего о контроле за слияниями. Мы понимаем, что это происходит потому, что нет никаких правовых оснований для того, чтобы DMA изменил общий порядок регулирования слияний и поглощений, действующий в ЕС. В DMA просто упоминается обязательство «привратников» информировать ЕС о любых планируемых сделках. Но это оставляет большой регуляторный пробел: без положений о слияниях пакет цифрового регулирования ЕС останется неполным. В то время как государства-члены (и отдельно Великобритания) смогут активно добиваться соблюдения требований в этой сфере, Еврокомиссия будет ограничена в своей способности защищать конкуренцию и развитие инноваций с помощью этого важного инструмента. Евросоюз может публично заявлять, что потенциальные проблемы конкуренции не являются чем-то новым, но реальность такова, что в Европе никогда не применялись никакие меры против недружественных поглощений или покупки потенциальных конкурентов, подобных инициативам британского CMA. Принятие DMA является ответом на призыв к регуляторам лучше обслуживать граждан и потребителей, но без явных изменений в правилах слияний история, скорее всего, повторится, и развитие конкуренции по-прежнему будет ограничено» — делают обоснованный, на наш взгляд, вывод К. Каффара и Ф. Скотт Мортон.
Обратимся к тенденциям антимонопольного законодательства России. В середине 2017 г. Правительством России была утверждена Программа «Цифровая экономика Рос-
сийской Федерации»16, которой были определены цели, задачи, направления и сроки реализации основных мер государственной политики по созданию необходимых условий для развития в России цифровой экономики. Цифровая экономика рассматривалась как необходимое условие повышения конкурентоспособности страны, качества жизни граждан, обеспечения экономического роста и национального суверенитета. В области конкурентной политики Программа предусматривала решение задачи адаптации антимонопольного законодательства к потребностям цифровой экономики (п. 1.10). Указывалось, что совершенствование антимонопольного законодательства в соответствии с потребностями цифровой экономики требует разработки и принятия правовых актов: в целях формирования инструментов снятия (снижения) барьеров входа на рынки цифровой экономики для стартапов в части доступа к ключевым технологиям, базам данных и т.п.; внедрения правового инструментария противодействия картелям, основанным на цифровых алгоритмах; формирования правового инструментария противодействия антиконкурентному поведению на инновационных рынках; адаптации подходов к анализу рынков и рыночной власти с учетом особенностей развития цифровой экономики; приведения инструментов контроля экономической концентрации в соответствие с условиями цифровой экономики, в том числе в части концентрации больших массивов данных как средства монополизации и учета сетевых эффектов цифровых платформ.
Отмечалось, что политика в сфере конкуренции имеет непосредственное отношение к решению задачи по формированию правовых условий для наиболее эффективного использования результатов интеллектуальной деятельности в условиях цифровой экономики (п. 1.9). Программа предусматривала, в частности, принятие нормативных актов, которые должны обеспечить преодоление ограничивающих инновационное развитие видов злоупотреблений интеллектуальными правами (сопряжение патентов и стандартов, технологическая дискриминация и т.п.); либерализацию и глобализацию режима оборота объектов интеллектуальных прав в интересах развития цифровой экономики [подробнее см. 3].
16 Об утверждении программы «Цифровая экономика Российской Федерации» : распоряжение Правительства РФ от 28 июля 2017 г. № 1632-р // Собрание законодательства РФ. 2017. №32. Ст. 5138. Документ утратил силу.
ПРОЛОГ
В настоящее время данная программа признана утратившей силу в связи с принятием Национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации», включающей раздел «Информационная инфраструктура», в котором поставлена задача создания глобальной конкурентоспособной инфраструктуры передачи, обработки и хранения данных преимущественно на основе отечественных разработок17.
Особое значение также имеет Указ Президента Российской Федерации В.В. Путина от 21 декабря 2017 г. №618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции», в котором в числе основополагающих принципов государственной политики по развитию конкуренции указано «совершенствование антимонопольного регулирования в условиях развития цифровой экономики и ее глобализации в целях эффективного пресечения нарушений антимонопольного законодательства, носящих трансграничный характер, и повышения конкурентоспособности российских компаний на мировых рынках»18.
В 2018 году Федеральной антимонопольной службой РФ (далее — ФАС России) был подготовлен проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон ''О защите конкуренции''», получивший название «пятый антимонопольный пакет поправок» (далее — Проект)19, организованы публичные обсуждения этого законопроекта. Проектом предлагалось ввести в Закон «О защите конкуренции» [3] два взаимосвязанных понятия:
1) цифровая платформа - размещенная в информационно-коммуникационной сети «Интернет» инфраструктура, которая используется для организации и обеспечения взаимодействия продавцов и покупателей;
2) сетевой эффект20, определенный как «зависимость потребительской ценности товара от количества потребителей одной и той же группы (прямой сетевой эффект) либо изменение ценности товара для одной группы потребителей при уменьшении или увеличении количества потребителей в другой группе (косвенный сетевой эффект)».
На основании сетевого эффекта, среди прочего, устанавливались условия оценки доминирующего положения сетевых платформ: если «цифровая платформа занимает долю более чем 35% на рынке взаимозаменяемых услуг, оказываемых с использованием цифровых платформ, связанных с обеспечением взаимодействия хозяйствующих субъектов-продавцов и покупателей, и сетевые эффекты, основанные на количестве пользователей цифровой платформой, дают такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам». При этом не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, владеющего цифровой платформой, или несколькими сходными (взаимозаменяемыми) цифровыми платформами, выручка от деятельности которой (которых) за последний календарный год не превышает 400 миллионов рублей.
По результатам публичных обсуждений в 2018 году Проект получил отрицательное заключение Минэкономразвития21, в связи с чем его дальнейшее движение было поставлено на паузу. Представляется важным рассмотреть те замечания регулятора, в которых
17 Паспорт национального проекта «Национальная программа ''Цифровая экономика Российской Федерации''» (утв. президиумом Совета при Президенте РФ по стратегическому развитию и национальным проектам, протокол от 4 июня 2019 г. №7). URL: https://digital.gov.ru (дата обращения 20.01.2021).
18 Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции (вместе с «Национальным планом развития конкуренции в Российской Федерации на 2018 - 2020 годы»): Указ Президента РФ от 21 дек. 2017 г. №618 // Собрание законодательства РФ. 2017. №52 (ч. I). Ст. 8111.
19 Проект Федерального закона «О внесении
изменений в Федеральный закон ''О защите конку-
ренции''» по состоянию на 31 авг. 2018 г. URL: https:// regulation.gov.ru/projects#npa=79428.
20 Понятие «сетевые эффекты» было введено в научный оборот в 1908 году Теодором Вейлом, занимавшимся изучением оптимизации и распространения телефонных услуг. Сетевой эффект принимает значительную величину тогда, когда достигается определенное число пользователей информационного продукта (услуги), которое получило название «критической массы пользователей». После данной точки ценность, получаемая от использования информационного продукта (услуги), становится больше заплаченной за нее цены [6].
21 Заключение Минэкономразвития от 18 сентября 2018 г. №26742-СШ/Д26и «Об оценке регулирующего воздействия на проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон ''О защите конкуренции''». URL: https://regulation.gov.ru/ projects#npa=79428.
ИРОЛО!
указывается на неопределенность понятий, связанных с новеллами в части определения «цифровой платформы» и «сетевого эффекта».
Относительно определения цифровой платформы отмечается, что ни законодательством Российской Федерации, ни правом Евразийского экономического союза не определено понятие «инфраструктура, которая используется для организации и обеспечения взаимодействия продавцов и покупателей». Под такой «инфраструктурой» может пониматься любая электронная площадка: электронная биржа, сайт компании-агрегатора, сайт интернет-магазина, сайт туристических, страховых компаний, банков, где организовано взаимодействие продавцов и покупателей и другие. Также представляется необходимым определить, о каких покупателях идет речь — конечных потребителях или к цифровой платформе могут быть отнесены места встреч продавцов и покупателей-оптовиков. Неясно, что понимать под «организацией и обеспечением взаимодействия продавцов и покупателей»: размещение объявлений, рекламы, непосредственно купля-продажа товара (услуги). Под понятие «цифровые платформы» подпадают информационные порталы, а также сайты, содержащие информацию о товарах, услугах, их стоимости. Остаются неясными критерии, на основании которых будут определяться границы рынка и доля, которые занимают «взаимозаменяемые услуги».
В отсутствие однозначно определяемого понятия «цифровая платформа», также остается неопределенным понятие «взаимозаменяемые услуги, оказываемые с использованием цифровых платформ, связанных с обеспечением взаимодействия хозяйствующих субъектов-продавцов и покупателей», и, соответственно, представляется проблематичным определить долю рынка таких услуг.
Законодательством Российской Федерации, а также правом Евразийского экономического союза не определены понятия «потребительская ценность товара», «группа потребителей»; не определены механизмы отнесения потребителей к различным «группам», а также правила подсчета количества таких потребителей. Не установлены правила определения «потребительской ценности товара», а также механизм расчета ее изменения для разных «групп потребителей». Неясно, что понимается разработчиком под «владением» хозяйствующим субъектом «цифровой платформой».
В проекте акта также не определено, на основании каких механизмов (правил) анти-
монопольный орган будет определять, дают ли возможность хозяйствующему субъекту, владеющему «цифровой платформой», подсчитанные «сетевые эффекты» «оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам». Не определено, кем и на основании каких правил определяется, является ли влияние хозяйствующего субъекта «решающим», а также что понимается под «общими условиями обращения товара».
Таким образом, в условиях указанных выше неопределенностей признание положения хозяйствующего субъекта, владеющего «цифровой платформой», доминирующим не может быть признано достоверным. Соответственно, сделан логичный вывод, что механизм определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта, осуществляющего деятельность на определенном цифровом рынке, должен быть определен однозначно в проекте акта.
Учитывая, что согласно проектируемым нормам, доминирующим не может быть признано положение хозяйствующего субъекта, «владеющего цифровой платформой, или несколькими сходными (взаимозаменяемыми) цифровыми платформами, выручка от деятельности которой (которых) за последний календарный год не превышает 400 млн. рублей», в условиях неопределенности понятий «цифровая платформа», «сходная (взаимозаменяемая) цифровая платформа» данное положение не может быть реализовано, так как неясен порядок расчета выручки.
Замечания Минэкономразвития представляются обоснованными. Вместе с тем, нельзя не признать, что сосредоточенность на размытости понятия «сетевые эффекты» несколько уводит регулятора от сути проблемы: цифровая платформа не только может быть самостоятельной монополией, но и инструментом для недобросовестной конкуренции (что и создает возможным для доминирующего поведения). Так, например, в июне 2017 года Еврокомиссия оштрафовала компанию Alphabet (владелец Google) на €2,42 млрд за нарушение антимонопольного законодательства. По мнению чиновников, при формировании поисковой выдачи Google ставил на первые места товары партнеров компании из сервиса Google Shopping, что приводило к падению позиций товаров конкурентов. Евро-комиссия вынесла решение о размере штрафа
ПРОЛОГ
за нарушение правил здоровой конкуренции. Аналогичные претензии к Google и его сервису Google Shopping были и у американских властей. Так, в среднем ссылка на наиболее популярный агрегатор товаров, не принадлежащий Google, оказывалась лишь на четвертой странице поиска22.
Полагаем, что дорабатываемый проект «пятого антимонопольного пакета поправок» должен учесть зарубежный опыт антимонопольного регулирования, так как цифровая платформа — вследствие особенностей настройки алгоритмов поисковой выдачи — мо-
жет выступать стороной в картельном сговоре, что причиняет реальный ущерб экономике в силу появления недобросовестных конкурентных преимуществ.
В целом, подводя итог, трудно не прийти к выводу о том, что в условиях глобализации цифровых рынков возникает необходимость формирования антимонопольных норм международно-правового характера, поскольку региональное законодательство очевидно не справляется с монополистической деятельностью 1Т-гигантов.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
1. Caffarra C., Morton Fiona S. The European Commission Digital Markets Act: A translation. — URL: https://voxeu.org/article/european-commission-digital-markets-act-translation.
2. Owen T. Disruptive Power: The Crisis of the State in the Digital Age. — New York: Oxford University Press, 2015. — 248 p.
3. Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции: Монография / Под ред. А.Ю. Цариковского, А.Ю. Иванова, Е.А. Войниканис. —М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2018. — 311 c.
4. Городов О.А., Петров А.В., Шмигельская Н.А. Недобросовестная конкуренция: учебно-практическое пособие / под ред. О.А. Городова. — М.: Юстицинформ, 2020. — 324 с.
5. Доценко А.В., Иванов А.Ю. Антимонопольное регулирование, цифровые платформы и инновации: дело Google и выработка подходов к защите конкуренции в цифровой среде // Закон. — 2016. — № 2. — С. 31 — 45.
6. Дятлов С.А. Теоретические подходы к оценке сетевых эффектов // Современные технологии управления. — 2017. — № 4. — С. 2 — 8. — URL: https://sovman.ru/article/7601/.
7. Иванов А.Ю. Контроль монополизации в условиях цифровой экономики: первая часть дискуссии о пятом антимонопольном пакете // Закон. —2018. — № 2. — С. 106 — 119.
8. Касымов Р.Ш. Контроль монополизации в условиях цифровой экономики // Конкурентное право. — 2019. — № 4. — С. 27 — 30.
9. Николаев Е.А. Картели в сфере IT // Юрист. — 2019. — № 8. — С. 69 — 73.
10. Позднякова А.Э., Котова Д.А., Семенова Е.В. Вопросы конкуренции на рынке социальных сетей // Закон. — 2020. — № 2. — С. 74 - 85.
11. Попондопуло В.Ф., Петров Д.А., Силина Е.В. Проблемы правовой защиты экономической конкуренции в условиях цифровизации экономики // Конкурентное право. — 2019. — № 3. — С. 7 —11.
12. Почепцов Г.Г. Теория коммуникации. — М.: Ваклер; К.: Рефл-бук, 2001. — 656 с.
13. Правовое регулирование экономических отношений в современных условиях развития цифровой экономики: монография / А.В. Белицкая, В.С. Белых, О.А. Беляева и др.; отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова. — М.: Юстицинформ, 2019. — 376 с.
14. Шрам Д.В. Антимонопольное регулирование в сфере противодействия недобросовестной конкуренции в условиях цифровой экономики // Проблемы современного законодательства России и зарубежных стран: матер. IX Межд. науч.-практ. конф. (г. Иркутск, 16 октября 2020 г.) / отв. ред. А. М. Бычкова, С. И. Суслова. — Т. 1. — Иркутск: Иркутский институт (филиал) ВГУЮ (РПА Минюста России), 2020. — С. 256 — 263.
REFERENCE
1. Caffarra C., Morton F.S. The European Commission Digital Markets Act: A Translation. Available at: URL: https://voxeu.org/article/european-commission-digital-markets-act-translation. (In Eng.).
2. Owen T. Disruptive Power: The Crisis of the State in the Digital Age. New York, 2015. 248 p. (In Eng.).
22 Пятый антимонопольный. Как ФАС собирается регулировать интернет-рынок. URL: https://oborot. ru/news/pyatyj-animonopolnyj-kak-fas-sobiraetsya-regulirovat-internet-rynok-i90964.html.
ПРОЛОГ
3. Antitrust Regulation in the Digital Age: How to Protect Competition in the Context of Globalization and the Fourth Industrial Revolution; ed. by A.Yu. Tsarikovsky, A.Yu. Ivanov, E.A. Voynikanis [Antimonopol'noye regulirovaniye v tsifrovuyu epokhu: kak zashchishchat' konkurentsiyu v usloviyakh globalizatsii i chetvertoy promyshlennoyrevolyutsii]. Moscow, 2018. 311 p. (In Russ.).
4. Gorodov O.A., Petrov A.V., Shmigelskaya N.A. Unfair Competition: ed. by O.A. Gorodov [Nedobrosovestnayakonkurentsiya]. Moscow, 2020. 324 p. (In Russ.).
5. Dotsenko A.V., Ivanov A.Yu. Antitrust Law, Digital Platforms and Innovations: Google Case and the Development of Approaches to the Protection of Competition in the Digital Environment [Antimonopol'noye regulirovaniye, tsifrovyye platformy i innovatsii: delo Google i vyrabotka podkhodov k zashchite konkurentsii v tsifrovoy srede]. Zakon — Zakon Journal. 2016. Issue 2. Pp. 31-45. (In Russ.).
6. Djatlov S.A. Theoretical Approaches to Assessing Network Effects [Teoreticheskiye podkhody k otsenke setevykh effektov]. Sovremennyye tekhnologii upravleniya — Modern Management Technology. 2017. Issue 4. Pp. 2-8. (In Russ.).
7. Ivanov A.Yu. Merger Review in the Digital Age: Episode One in Discussions on the Fifth Competition Law Reform Package [Kontrol' monopolizatsii v usloviyakh tsifrovoy ekonomiki: pervaya chast' diskussii o pyatom antimonopol'nom pakete]. Zakon — Zakon Journal. 2018. Issue 2. Pp. 106-119. (In Russ.).
8. Kasymov R.Sh. Control over Monopolization in the Digital Economy Conditions [Kontrol' monopolizatsii v usloviyakh tsifrovoy ekonomiki]. Konkurentnoye pravo — Competition Law. 2019. Issue 4. Pp. 27-30. (In Russ.).
9. Nikolaev E.A. IT Cartels [Karteli v sfere IT]. Jurist — Yurist. 2019. Issue 8. Pp. 69-73. (In Russ.).
10. Pozdnyakova A.E., Kotova D.A., Semenova E.V. Competition on the Social Network Market [Voprosy konkurentsii na rynke sotsial'nykh setey]. Zakon — Zakon Journal. 2020. Issue 2. Pp. 74-85. (In Russ.).
11. Popondopulo V.F. Petrov D.A. Silina E.V. Issues of Legal Protection of Economic Competition in the Conditions of Digitization of the Economy [Problemy pravovoy zashchity ekonomicheskoy konkurentsii v usloviyakh tsifrovizatsii ekonomiki]. Konkurentnoye pravo — Competition Law. 2019. Issue 3. Pp. 7-11. (In Russ.).
12. Pocheptsov G.G. Communication Theory [Teoriyakommunikatsii]. Moscow, Kiev, 2001. 656 p. (In Russ.).
13. Legal Regulation of Economic Relations in the Modern Conditions of the Development of the Digital Economy; ed. by V.A. Vaypan, M.A. Egorova [Pravovoye regulirovaniye ekonomicheskikh otnosheniy v sovremennykh usloviyakh razvitiya tsifrovoy ekonomiki]. Moscow, 2019. 376 p. (In Russ.).
14. Churilov A.Yu. Legal Regulation of Intellectual Property and New Technologies: Challenges of the XXI Century [Pravovoyeregulirovaniye intellektual'noysobstvennosti inovykh tekhnologiy: vyzovyXXIveka]. Moscow, 2020. 224 p. (In Russ.).
15. Shram D.V. Antitrust Regulation in the Field of Counteracting Unfair Competition in the Digital Economy [Antimonopol'noye regulirovaniye v sfere protivodeystviya nedobrosovestnoy konkurentsii v usloviyakh tsifrovoy ekonomiki]. Problemy sovremennogo zakonodatel'stva Rossii izarubezhnykh stran: materialy IXMezhdunarodnoy nauchno-prakticheskoy konferentsii (Problems of Modern Legislation of Russia and Foreign Countries: Materials of the IX International Scientific and Practical Conference). Vol. 1. Irkutsk, 2020. Pp. 256-263. (In Russ.).
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ
Шрам Дмитрий Викторович (Иркутск) - аспирант Иркутского института (филиала) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России) (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4, e-mail: [email protected]).
INFORMATION ABOUT THE AUTHOR
Shram, Dmitriy V. (Irkutsk) - Postgraduate Student, Irkutsk Institute (Branch), All-Russian State University of Justice (Nekrasov st., 4, 664011, Irkutsk, e-mail: [email protected]).
ПРОЛОГ
