CC BY
19
УДК 340 : 1 ББК 67.0
Клименко Алексей Иванович Klimenko Alexey Ivanovich
профессор кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя доктор юридических наук, доцент.
Professor at the Department of the Theory of State and Law of the Moscow University of the Ministry of Internal Affairs of Russia named after V. Ya. Kikot, Doctor of Law, Associate Professor. Е-mail: [email protected]
ПРОБЛЕМА ЛЕГАЛИЗАЦИИ ПРАВОВОЙ ПРАКТИКИ: СОЦИО-АКСИОЛОГИЧЕСКИЙ ПОДХОД
The problem of legalization of a legal practice: socio-axiological approach
Автор статьи утверждает, что в настоящее время крайне актуальной является задача оптимизации законодательного массива, его релевантности общественным интересам и сложившейся практике общественных отношений; с другой стороны, некоторые социальные практики, связанные в том числе с правореализацией, не вполне приемлемы с точки зрения общепризнанных правовых ценностей современного политически организованного общества. Данные обстоятельства актуализируют проблему рассмотрения легализации правовой практики не просто как явления, тенденции, процесса,а как инструмента правовой политики государства. В статье обосновывается и применяется социо-аксиологический подход к рассматриваемой проблеме, который предполагает сочетание социологической и аксиологической методологий, с приоритетом первой. Результатом предпринятого исследования является формирование представления о легализации правовой практики как об инструменте правовой политики государства, определение стадий процесса легализации правовой практики, выявление принципов легализации правовой практики на каждой стадии данного процесса, выявление потенциала социо-аксиологического подхода в исследовании проблемы легализации правовой практики.
Ключевые слова: правовая практика, юридическая практика, реализация права, правовые ценности, правовая политика, социо-аксиологический подход, легализация, юридизация, правовой дискурс, стадии легализации правовой практики, принципы легализации правовой практики.
В настоящее время наблюдается растущий потенциал применения социологического подхода к исследованию целого ряда проблем, лежащих в сфере общей теории права и при этом имеющих очевидное прикладное значение. Однако такой подход имеет и свои границы. Несмотря на его очевидный описательный
Today the task of optimizing the legislative array, its relevance to public interests and the established practice of public relations is extremely topical; on the other hand, some social practices, including those related to right-realization, are not entirely acceptable from the point of view of the universally recognized legal values of a modern politically organized society. These circumstances actualize the problem of considering legalization of legal practice not just as a phenomenon, trend, process, but as an instrument of the state's legal policy. The paper substantiates and applies the socio-axiological approach to the problem under consideration, which involves a combination of sociological and axiological methodologies, with the priority of the first. The result of the study is the formation of the idea of legalization of legal practice as an instrument of legal policy, determining the stages of the process of legalization of legal practice, identifying the principles of legalization of legal practice at each stage of this process, identification of the potential of the socio-axiological approach in the study of legalization of legal practice.
Keywords: legal practice, juridical practice, implementation of law, legal values, legal policy, socio-axiological approach, legalization, legal discourse, stages of legalization of legal practice, principles of legalization of legal practice.
потенциал и способность констатировать реальное положение вещей, конфигурацию выражаемых в действиях интересов социальных акторов и даже выявлять некоторые причины того, что происходит в реальности, социологический подход к праву и правовым проблемам не способен в полной мере отразить пра-
вовую действительность (здесь следует отличать категории «реальность» и «действительность» несмотря на то, что в обыденной речи они часто употребляются как синонимы). Это связано с тем, что в рамках социологического подхода основным объектом исследования становятся правоотношения, наблюдаемая правовая практика, однако глубинные основания права, лежащие в сфере общественного правосознания, остаются «невидимыми». Одним из таких важнейших глубинных оснований является система правовых ценностей. Таким образом, можно констатировать, что социологический подход нуждается в корректировке.
Корректировка социологического подхода, заключающаяся в понимании права как системы особых социальных ценностей (это служит важнейшей предпосылкой исследования права и правовых явлений), позволяет нам предложить социо-аксиологический подход, предполагающий использование сочетания социологической и аксиологической методологий. Данный подход обладает новым потенциалом и способен на качественно новом уровне представить многие проблемы современного права. В рамках этого подхода сами правовые ценности выступают объектом исследования в социологическом плане, также объектом исследования является и способ их образования - публичный правовой дискурс (который в идеологической сфере современного общества выступает как ведущий), определяемый идеями справедливости и порядка, свободы и ответственности. Правовые смыслы и ценности, носящие относительный, договорный, консенсуальный характер, есть результат формируемых конвенций в процессе данного дискурса. Здесь следует отличать собственно правовые ценности, в контексте которых исследуются правовые явления в рамках социо-ак-сиологического подхода, от «ценностей в праве», то есть ценностей, выражаемых и отражаемых в праве. Последние могут пониматься по аналогии с тем, как ряд авторов представляют конституционно-правовые ценности: «... конституционные ценности - это закрепленные в Конституции РФ или выводимые в процессе толкования ее норм основополагающие общественно значимые идеалы, блага, идеи и приоритеты, определяющие содержание всей правовой политики государства и всей
юридической практики» [1, с. 83]. Разумеется, необходимость различать правовые по природе ценности и ценности, зафиксированные в юридических документах, не исключает того, что правовые по природе ценности могут находить отражение в юридических документах (как правило, так и происходит, но не всегда в полной мере). Здесь необходимо понимать, что не формализация в документе делает ценности правовыми, напротив, юридический документ характеризуется как правовой, соответствующий идее и духу права именно ввиду того, что в нем содержатся конвенциональные правовые ценности и в той мере, в которой они в нем выражены. Поскольку сам процесс формирования правовых ценностей рассматривается как социологический, постольку в рамках предлагаемого социо-аксиологического подхода можно констатировать примат социологической методологии (поэтому речь идет именно о социо-аксиологическом, а не об аксио-социо-логическом подходе).
В рамках социо-аксиологического подхода нет необходимости отказываться от анализа реальных правоотношений, однако наиболее важным объектом изучения выступает система конвенциональных правовых ценностей, которая сопоставляется с реальной правовой практикой и служит критерием ее оценки, а также показателем действительности этой практики. В. П. Малахов справедливо отмечает, что «право начинается (актуализируется) с того момента, когда отношения к ценностям перестают быть личными и требующими личностного ценения и становятся безразличными, как согласованными с фактом общей признанно-сти» [9, с. 110-111], и этот факт будем именовать конвенциональным. Именно он и является отправной точкой возникновения правовых ценностей как конвенциональных.
Проблема легализации правовой практики -одна из тех, в контексте исследования которой социо-аксиологический подход становится востребованным. Рассматриваемая проблема имеет комплексный характер.
Так, отдельная проблема выяснения содержания категории «правовая практика» является сама по себе интересной и непростой. Здесь под правовой практикой будем подразумевать как юридическую, так и неюридическую. В содержание юридической практики входит практика правотворчества [11, с. 152-158, 171-175],
правоприменения, судебно-административная практика, включающая в себя как правоприменительный, так и правотворческий аспекты; дискреционное поведение участников правоотношений и, в том числе реализация дискреционных полномочий правоприменителем [12, с. 151-158; 4, с. 33-36; 3, с. 12-14]. Можно полностью согласиться с Ю. А. Тихомировым, который отмечает, что «... властное усмотрение всегда является актуальной повесткой дня в правовой сфере...» [12, с. 151]. Содержанием юридической практики выступает и широкий круг правоотношений, связанный не только с правотворчеством или правоприменением, но и другими формами реализации права с его соблюдением, исполнением и использованием (в том числе дискреционное поведение участников этих правоотношений). К правовой практике должна быть отнесена и юридическая практика группового права корпоративного типа и межгосударственного права. Как отмечалось выше, помимо юридической практики, в категорию «правовая практика» входит неюридическая практика, сформированная в рамках неюридического группового права, индивидуального права, а также в контексте идейно-ценностной среды идеологических форм права. О многообразии форм права в этом смысле пишет В. П. Малахов [8, с. 50-75]. К идеологическим формам права относятся: право гражданского общества и международное право, основанные на идейном выражении правовых конвенциональных ценностей (идеологические формы права реализуются стихийно, а не рутинно и не имеют четко отлаженного однообразного постоянно действующего механизма реализации своих положений).
Несмотря на то, что в некоторых работах уже ставилась и рассматривалась проблема критериев оценки (ценностных критериев) правовой практики, а также аксиологического измерения процесса ее легализации [5, с. 178186], и в этом смысле проблема ценностного измерения правовой практики не является новой, социо-аксиологический подход к проблеме самого определения категории «правовая практика» позволяет пойти еще дальше и в самом общем виде и максимально широком понимании включить в содержание рассматриваемой категории всю практику деятельности, осуществляемой в контексте конвенциональной ценностной среды, которая предста-
ет как среда правовых ценностей и принципов. Можно согласиться с представленным в научной литературе мнением, которое заключается в том, что проблема правовых принципов сегодня весьма актуальна и «. в основе принципов лежат непосредственно ценности юридической системы...» [2, с. 58]. Практика, связанная с реализацией правовых конвенциональных ценностей через правовые принципы (абстрактные требования, ориентирующие поведение субъектов правоотношений на определенную правовую ценность), направляемая ими и вдохновляемая правовыми конвенциональными смыслами, также рассматривается нами как правовая практика (в максимально широком контексте). Такое широкое понимание правовой практики как вида социальной практики, в основе которой лежат правовые ценности, также обусловлено социо-ак-сиологическим подходом. Более того, следует согласиться с критикой В. И. Павловым традиционного подхода, предполагающего узкое понимание юридической практики. Ученый, в частности, отмечает, что нередко юридическая практика, понимаемая узко как реализация нормативных правовых предписаний, противопоставляется правовым идеалам в правосознании конкретного индивида, и, как следствие, право в его практическом измерении воспринимается как «ценностно ущербное образование» [10, с. 170]. Теория же должна предполагать осмысление правовой практики не только с точки зрения законодателя или юриста-профессионала, но и обычного человека. Сам исследователь предлагает более широкий взгляд на правовую практику с позиций антропологического подхода и предлагает ввести понятие «юридическая дискурсивная практика». По его мнению, «. использование понятия "юридическая дискурсивная практика" позволяет сместить акцент в понимании юридической деятельности с нормы права на ситуацию правового существования человека в праве...» [10, с. 174], а под юридической дискурсивной практикой понимается «... совокупность языковых практик и внешних к ней проявлений - практик языка юридической рациональности и значимого для понимания текста, связанного с ним юридически значимого поведения, формирующих представление о правовой реальности, саму эту реальность и определяющих способы работы
с ней» [11, с. 179]. В. И. Павлов отмечает, что «... основное значение исследования практического осуществления права через дискурсивные практики заключается в выявлении не только формально-юридической, но фактической стороны права, а также параметров его осуществления, ускользающих из-под традиционного понимания юридической практики, - отражения нормативности права» [10, с. 180]. Таким образом, несмотря на то, что наш подход несколько отличается от подхода белорусского исследователя, следует констатировать, что в юридической теории существует запрос на формирование более широкого понимания правовой практики, не сводящий ее к право-реализации и учитывающий не только ее нормативно заданное измерение (в узком смысле понятия «норма»).
Следует также подчеркнуть то обстоятельство, что правовая практика уже сама по себе имеет нормативное значение (в «слабом» смысле слова), ей могут руководствоваться участники правоотношений. Таким образом, определяя правовую практику, мы имеем в виду именно
и /— и и /" и
устоявшийся образ действий, а не любые действия вообще (действия могут носить случайный характер). В том случае, когда констатируем наличие определенной правовой практики, мы констатируем определенный вектор, или определенную устоявшуюся форму поведения - некий относительно устойчивый и регулярно воспроизводимый образ действий.
Легализация - процесс публичного официального признания правовой практики, обусловливающий не только ее признание как таковое, но и признание ее официально-нормативного, обязательного и, соответственно, пра-воформирующего значения. Этот процесс может быть связан с процессом юридизации, однако не совпадает с ним, так как юридизация предполагает прежде всего формальное определение через документальную формализацию (это характерно для некоторых типов группового права (корпоративное право) и юридического права современного государства). Легализация правовой практики предполагает своего рода инициацию - «освящение» правовой практики тем, что Г. Л. А. Харт назвал «нормой признания», или «правилом признания», которое существует в любой развитой правовой системе [13, с. 98-99, 104]. Таким образом, сама легализация (публичное официаль-
ное признание в качестве нормативного правового установления) осуществляется через идентификацию правовой практики, через ее вербальное нормативно-языковое описание (формулировка нормы) и ее «проведение» через определенную процедуру, которая предполагается «правилом признания» в конкретной правовой системе [13, с. 98-99, 104]. Поскольку сама правовая практика уже нормативна (в «слабом» смысле слова), то в сущности, когда мы говорим о ее легализации, речь идет о придании ей нормативного значения в «сильном» смысле слова.
Проблема самого понятия легализации правовой практики предполагает различные подходы [6, с. 138-143]. В настоящее время легализация правовой практики рассматривается, как правило, в двух ракурсах:
- как определенная социально-правовая тенденция, некий внешне наблюдаемый процесс (предстает во многом как стихийный и лишь частично рационально детерминированный);
- как инструмент правовой политики современного государства, предполагающий разумную и направленную селекцию правовой практики в целях оптимизации функционирования правовой системы общества.
Полагаем, что наиболее актуальным видится рассмотрение правовой практики во втором значении, то есть как определенного инструментального элемента правовой политики современного государства. И именно в этом случае социо-аксиологический подход способен не только дать ценные знания о легализации правовой практики как о процессе, но и имеет очевидное прикладное значение. Это значение обусловлено тем, что правовая политика государства для того, чтобы быть эффективной, должна осуществляться на научной основе, а легализация правовой практики как инструмент правовой политики - на основе научных знаний теоретико-правового характера.
Легализация правовой практики как целенаправленное предприятие, реализуемое на научной основе, включает помимо прочего два необходимых элемента: идентификацию (определение) правовой практики (и здесь социологическая методология незаменима) и селекцию правовой практики, востребованной с точки зрения определенных правовых ценностных стандартов (и здесь не обойтись без аксиологической методологии). В рамках лега-
лизации правовой практики, в частности, осуществляется селекция норм негосударственного права и их официальное признание в рамках правовой системы государства.
Представляется возможным выделить следующие основные стадии легализации правовой практики:
1) идентификация (определение) устоявшейся правовой практики предполагает выделение устойчивых практик - образа действий участников правоотношений в широком смысле последнего понятия (включает, как правило, словесную формулировку правила - нормы правовой практики);
2) селекция правовой практики (включает оценку идентифицируемой практики);
3) «проведение» правовой практики через «норму признания», в процессе которой формулировка правила-нормы может быть скорректирована и уточнена в соответствии с требованиями юридической техники (правотворческий акт).
Две первые стадии носят рационально-содержательный характер, и роль социо-аксио-логического подхода для понимания каждой из них значима, третья стадия имеет формально-процедурный характер, и здесь потенциал социо-аксиологического подхода не может быть реализован в полной мере.
Социо-аксиологический подход позволяет выделить основные принципы легализации правовой практики (то есть требования к ее легализации как к особого рода государственной деятельности) [7, с. 74-78], существенные в рамках первых двух стадий. Например, идентификация правовой практики осуществляется на основании принципов (требований) объективности и предполагает ориентацию только на те действия, которые характеризуются последовательностью, регулярно и однообраз-
но воспроизводимы и уже обладают «слабой» нормативностью; широкого понимания правовой практики, которое включает отнесение действий, мотивированных правовыми ценностями, к категории «правовая практика». Селекция правовой практики осуществляется на основании принципов (требований) ее востребованности, необходимости придания правовой практике «сильной» нормативности, примата правовых ценностей в отборе правовой практики. Что касается третьей стадии, то в ее рамках существенен только принцип соблюдения надлежащей формы (процедуры).
Итак, социо-аксиологический подход к проблеме легализации правовой практики
во-первых, дает возможность определить правовые ценности как конвенциональные, компромиссные и, соответственно, относительные, формируемые в результате перманентного публичного правового дискурса, а также позволяет сформировать понимание права как системы определенных (конвенциональных) ценностей, формируемых в результате правового дискурса (это лишь один из ракурсов рассмотрения права, познавательное значение которого сегодня недооценено);
во-вторых, позволяет предложить максимально широкое понимание категории «правовая практика», включающее не только практику в сфере негосударственного реального права, но и социальную практику, связанную с реализацией идеологических форм права и правовых ценностей в целом;
в-третьих, позволяет исследовать и оценивать наличную правовую практику, осуществлять ее идентификацию и ценностную селекцию (селекцию правовой практики на основании принципа примата правовых ценностей).
Литература
1. Баранов П. П., Овчинников А. И., Мамы-чев А. Ю. и др. Конституционно-правовая политика современной России: идеи, приоритеты, ценности, направления: монография / под. ред. П. П. Баранова, А. И. Овчинникова. М., 2018.
2. Вишневская Н. Т., Ганюшкина Е. Б., Геть-ман-Павлова И. В. и др. Правоприменение: теория и практика / отв. ред. Ю. А. Тихомиров. М., 2008.
Bibliography
1. Baranov P. P., Ovchinnikov A. I., Mamy-chev A. Yu. and others. Constitutional and legal policy of modern Russia: ideas, priorities, values, directions: monograph / under ed. P. P. Baranov, A. I. Ovchinnikov. Moscow, 2018.
2. Vishnevskaya N. T., Ganyushkina E. B., Get-man-Pavlova I. V. and others. Law enforcement: theory and practice / executive ed. Yu. A. Tikhomirov. Moscow, 2008.
3. Захаров И. А. Предпосылки возникновения проблемы дискреционности в праве // Вестник Московского университета МВД России. 2017. № 4.
4. Захаров И. А. Проблема нормативного содержания дискреционности в праве // Закон и право. 2016. № 11.
5. Кулик О. В. Аксиологическая составляющая легализации правовой практики // Рефор-мационный романтизм и правовая реальность: к 150-летию введения в действие Судебных уставов Александра II: сборник материалов Первой международной научной конференции, посвященной памяти профессора В. М. Курицына. М., 2017.
6. Кулик О. В. К вопросу о понятии «легализация правовой практики» // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2017. № 3 (39).
7. Кулик О. В. Принципы легализации правовой практики // Вестник Московского университета МВД России. 2017. № 3.
8. Малахов В. П. Общая теория права и государства: курс лекций. М., 2018.
9. Малахов В. П. Право в его универсальности, особенности и конкретности: монография. М., 2005.
10. Павлов В. И. Методологические особенности понимания юридической практики в контексте антропологической теории права // Современные подходы к пониманию права и их влияние на развитие отраслевой юридической науки, законодательства и правоприменительной практики: сборник научных трудов / под общ. ред. В. И. Павлова, А. Л. Савенка. Мн., 2017.
11. Павлов В. И. Проблемы теории государства и права: учебное пособие. Мн., 2017.
12. Тихомиров Ю. А. Правовое регулирование: теория и практика. М., 2010.
1 3. Харт Г. Л. А. Понятие права / пер. с англ. Е. В. Афонасина, М. В. Бабака, А. Б. Дидики-на, С. В. Моисеева; под общ. ред. Е. В. Афонасина и С. В. Моисеева; послесловие С. В. Моисеева. СПб., 2007.
3. Zakharov I. A. Preconditions for the emergence of the problem of discretion in law // Bulletin of the Moscow University of the Ministry of Internal Affairs of Russia. 2017. № 4.
4. Zakharov I. A. The problem of the normative content of discretion in law // Law and legislation. 2016. № 11.
5. Kulik O. V. The axiological component of the legalization of legal practice // Reformational romanticism and legal reality: the 150th anniversary of the introduction of the judicial charters of Alexander II: collection of materials of the First International scientific conference, dedicated to the memory of Professor V. M. Kuritsyn. Moscow, 2017.
6. Kulik O. V. On the issue of the concept of «legalization of legal practice» // Juridical science and practice: Bulletin of the Nizhny Novgorod Academy of the Ministry of Internal Affairs of Russia. 2017. № 3 (39).
7. Kulik O. V. Principles of legalization of legal practice // Bulletin of the Moscow University of the Ministry of Internal Affairs of Russia. 2017. № 3.
8. Malakhov V. P. General theory of law and the state: lecture course. Moscow, 2018.
9. Malakhov V. P. The law in its universality, features and concreteness: monograph. Moscow, 2005.
10. Pavlov V. I. Methodological features of the understanding of legal practice in the context of anthropological theory of law // Modern approaches to understanding the law and their impact on the development of branch legal science, legislation and law enforcement practice: collection of proceedings / under the general ed. V. I. Pavlov, A. L. Savenok. Minsk, 2017.
11. Pavlov V. I. Problems of the theory of state and law: a textbook. Minsk, 2017.
12. Tikhomirov Yu. A. Legal regulation: theory and practice. Moscow, 2010.
13. Hart G. L. A. The concept of law / transl. from English. E. V. Afonasin, M. V. Babak, A. B. Didikin, S. V. Moiseyev; under the general ed. E. V. Afonasin and S. V. Moiseyev; afterword S. V. Moiseyev. St. Petersburg, 2007.
