CC BY
39
УДК 340.12
Кулик Олег Валерьевич Oleg V. Kulik
адъюнкт кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя; ведущий эксперт отдела нормативно-правового обеспечения
Департамент государственной службы и кадров МВД России (125009, Москва, Газетный переулок, 6)
an applicant of the department of theory of state and law of Moscow university of Internal affairs of the Russian Federation named after V.Ya. Kikot; leading examiner of department of legal support
Department of state service and personnel of the Ministry of internal affairs of the Russian Federation (6 Gazetny lane, Moscow, 125009, Russia)
E-mail: hoigel@gmail.com
К вопросу о понятии «легализация правовой практики» On the issue of the concept of «legalization of legal practice»
В статье дается определение понятия «легализа- The article proposes a defenition to the concept of
ция правовой практики». При этом легализация пра- «legal practice legalization». Moreover, legal practice
вовой практики рассматривается как сложносостав- legalization is considered as a complex legal category.
ная правовая категория. Раскрывается содержание The content of legalization of legal practice is disclosed.
легализации правовой практики. Определяются виды The author determines types of legal practice and their
правовой практики и их особенности. На основании features. Based on the analysis, conclusions on the im-
проведенного анализа делаются выводы о значении portance of legalization of legal practice for law-making
легализации правовой практики для правотворче- and legal regulation in general are drawn. ства и правового регулирования в целом.
Ключевые слова: право, правовое регулирова- Keywords: law, legal regulation, lawmaking, legal
ние, правотворчество, правовая практика, правопо- practice, concept of law, sources of law, legalization, le-
нимание, источники права, легализация, легализа- gal practice legalization. ция правовой практики.
Одним из условий эффективного правового регулирования общественных отношений является наличие механизма создания правовых норм, отвечающих потребностям социума и пригодных для повседневного применения в обществе. Выполнение данного условия возможно в том случае, когда субъектами правотворчества учитывается складывающийся в процессе правовой жизни опыт и придается юридический статус правовым конструкциям, которые наиболее часто используются в обществе, но еще не имеют общепризнанного статуса правовых норм. Обе эти составляющие совмещаются в особом процессе, требующем всестороннего исследования, для обозначения которого предлагается использовать понятие «легализация правовой практики».
© Кулик О.В., 2017
Утверждение о том, что легализация правовой практики значительно способствует повышению уровня правотворчества, несомненно определяет актуальность изучения связанных с ней вопросов, первый из которых — что же следует понимать под данной категорией? «Легализация правовой практики» является слож-носоставной категорией, в связи с чем для ее осмысления и описания крайне важно правильно интерпретировать используемые термины.
Для этого в начале определимся с понятием и содержанием «правовой практики». Под практикой вообще принято понимать деятельность человека, осуществляемую в какой-либо сфере и направленную на достижение конкретных целей, а также накопленный в процессе такой деятельности опыт, формы и методы ее осущест-
вления. Говоря же о каком-либо явлении как о правовом, мы подразумеваем, что оно является таким по своей природе и обладает рядом сущностных характеристик, отличающих его от явлений иного порядка.
Экстраполируя данные положения на понятие «правовая практика», можно говорить о том, что она существует в двух основных формах. Под правовой практикой в динамике следует понимать индивидуальную или коллективную правовую деятельность участников общественных отношений. Как совокупность юридически значимых результатов правовая практика представляет собой правовой опыт, накапливающийся в результате урегулирования общественных отношений правовыми средствами, реализацию действующего права и обобщения воплощения данных процессов в жизнь. Указанные определения позволяют сделать вывод о том, что, независимо от формы выражения, правовая практика является одной из основных составляющих правовой жизни [1, с. 138].
По характеру формирования правовую практику можно разделить на первичную и производную. Говоря о первичной правовой практике, мы имеем в виду те сложившиеся в обществе установки, которые еще собственно не обрели свои правовые формы, но которые являются предпосылками создания таких форм. В этом смысле первичная правовая практика тождественна тем правилам человеческого поведения, которые в силу сложившихся обстоятельств становятся обязательными и которые закладывают основу для создания непосредственно правовых норм. Наиболее явно такой вид правовой практики проявляется в архаичный период, на уровне верований, мифов, запретов (табу) и обычаев, преобразовавшихся затем в нормы права. Подробно такие нормы рассматриваются Г.Л.А. Хартом, который называет их первичными правилами. Так, Г.Л.А. Харт говорит о том, что в примитивных обществах социальный контроль «осуществляется благодаря всеобщему признанию группой стандартных для нее норм поведения, подобных тем, которые мы охарактеризовали как правила обязательства» [2, с. 95]. Такие правила характерны для небольших родовых сообществ, являются неофициальными и не обеспечиваются специальными органами, уполномоченными выявлять и устанавливать факты их нарушения [2, с. 96—98].
Производная правовая практика более очевидна для восприятия и анализа. Данный вид правовой практики возникает в результате при-
менения уже действующих и оформленных специальными субъектами правовых норм (вторичных правил) [2, с. 98] и иллюстрирует собой все многообразие правовых отношений, существующих в действительности. Правовая практика, складывающаяся на основе вторичных правил, гораздо более многогранна, чем первичная, и в последующем может трансформироваться в различные и более сложные источники (формы) права.
Наиболее ярким примером производной правовой практики является правоприменение. Правоприменение как особый вид правовой практики складывается из отношений, которые урегулированы государством в основном для реализации своих функций через деятельность специально созданных для этого органов. Правоприменение является официальной правовой практикой, проистекающей из соответствующих процедур на основе действующего права. Таким образом, поскольку правоприменительная практика является наиболее «государственной» и позволяет обнаружить пробелы и перекосы в правовом регулировании, то она зачастую может выступать в качестве основы в правотворческом процессе, то есть легализовываться.
Кроме того, правовую практику можно классифицировать и по другим критериям. Так, по мнению В.П. Малахова [1, с. 180], существующую правовую практику можно разделить на два основных блока:
1. Правовую деятельность, которая включает в себя деятельные акты: решения, действия (деяния, поведения). По субъектам правовая деятельность может быть коллективной, а может быть и индивидуальной. Коллективная правовая деятельность выражается в действиях государства, его аппарата и органов, а также различных социальных групп. Индивидуальная правовая деятельность включает в себя деятельность должностных лиц (должностные действия, процедуры и поведение) и деятельность граждан и иных физических лиц [1, с. 180].
2. Правовой опыт, который может быть совокупным (правовые нормы, правовые обычаи (НПА, прецедент, процедура), групповым (шаблоны, стереотипы, обыкновения) и индивидуальным (права, привычное поведение, роли, положения) [1, с. 180].
Более подробная классификация правовой практики и рассмотрение ее видов применительно к определению понятия и содержания правовой практики не является необходимым и предполагает отдельное ее рассмотрение. Однако даже беглое изучение данного вопроса
приводит нас к выводу, что использование приведенных классификаций способствует отграничению правовой практики от не правовой, что имеет важное значение в процессе легализации.
Следующим понятием является «легализация», которое, на первый взгляд, вызывает некоторые вопросы. Сам термин «легализация» происходит от латинского слова «legalis», что значит «правовой, юридический, законный» [3, с. 584; 4, с. 162]. В настоящее время согласно определениям, содержащимся в различных юридических, экономических и других справочных изданиях [5, с. 377; 6, с. 120; 7, с. 544], под легализацией может пониматься:
1. Подтверждение подлинности или законности.
2. Придание правомерного статуса деятельности, ранее считавшейся незаконной.
3. Подтверждение подлинности и юридической силы документов.
4. Наделение какого-либо акта или действия юридической силой.
5. Узаконивание деятельности организаций.
6. Отдельные виды уголовно наказуемых деяний.
В указанном аспекте изучения легализации представляет интерес работа А.Н. Конева, который, рассматривая легализацию как инструмент декриминализации (или, наоборот, криминализации) деяния, достаточное внимание уделяет данному явлению и в других аспектах. Главным признаком легализации в этом смысле можно выделить государственное санкционирование, отличающееся многообразием форм внешнего проявления, начиная от одномоментных вербальных, визуальных и документных видов и заканчивая комплексными, длящимися процедурами (ратификация многосторонних договоров и соглашений, признание государств и их союзов) [8, с. 4].
В российском законодательстве и юридической науке термин «легализация» употребляется главным образом в уголовно-правовом смысле. Так, в УК РФ легализации посвящены две статьи особенной части — 174 (легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем) и 1741 (легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления) [9].
Широкое применение термин «легализация» получил в международном частном праве. Легализацией в международном частном праве называется процесс удостоверения документа с
тем, чтобы он признавался юридической системой другого государства [10, с. 615]. В российском законодательстве правила легализации документов закреплены в статье 255 Арбитражного процессуального кодекса РФ [11] и 408 Гражданского процессуального кодекса РФ [12]. Кроме того, в ряде стран легализация документов имеет более широкое значение. Например, в Германии, Дании, Великобритании, Швейцарии, Португалии в процессе легализации может удостоверяться не только подлинность печати, подписи и качество лица, подписавшего документ, но и наличие у данного лица компетенции подписывать акт [13, с. 72]. Примечательно, что несмотря на то, что в данном случае речь идет больше о совершении технического действия, в юридической науке вокруг него также ведется дискуссия [14, с. 12].
Особенностью приведенных примеров является то, что в них речь идет о легализации как о процессе, который предусмотрен действующими нормативными правовыми актами. Иными словами, по своей сути в данных значениях легализация — это изначально юридизирован-ное понятие. Вместе с тем, под легализацией правовой практики в настоящем исследовании понимается прежде всего некий социально-правовой процесс, который под действие данных определений не подпадает по смыслу.
В связи с этим ярким примером использования термина «легализация» не в юридическом смысле, а в значении придания определенного статуса является сфера международных отношений, представляющая собой наглядную иллюстрацию необходимости легализации правовой практики и юридизации общественных отношений.
Международные отношения, как известно, это отношения между государствами. Наиболее подробно механизм и особенности взаимоотношений между государствами рассмотрен в теории международных отношений. Один из основных подходов в теории международных отношений — реализм в качестве базового постулата выдвигает недоверие государств друг к другу [15, с. 110—112]. В связи с этим государства вынуждены на официальном уровне провозглашать свои интересы, приоритеты и оформлять взаимоотношения друг с другом. Такое оформление выражается в заключении международных договоров и различного рода программных документов, которые на официальном уровне регулируют взаимоотношения государств и иных субъектов международных отношений и правила их взаимодействия. При
этом нормы в международных отношениях изначально создаются не специально уполномоченными органами, а признаются государствами и народами, поскольку являются продуктом их непосредственной деятельности. Система норм международного права обладает и другой характерной отличительной чертой. В ней отсутствует абсолютный независимый арбитр, который бы устанавливал и реализовывал ответственность за несоблюдение норм международного права, отсутствуют «глобальные законодательная, исполнительная и судебная власти, нет и не может быть какой-либо верховной власти» [16, с. 8]. Вместе с тем, данные правила юридизируются и, сколько бы не велось дискуссий про неоднозначность их выполнения, они существуют и функционируют. И функционируют именно на принципе добровольности, потому что вопрос применения санкций и иных мер принуждения в международном праве носит гораздо более относительный и субъективный характер, чем в праве государственном.
Легализация употребляется и для обоснования возможности ограничений прав и свобод человека и гражданина, при этом она интерпретируется «в качестве легитимированной обществом и законной процедуры формализации лимитов меры возможного поведения лица в целях последующей материализации этой модели в правовых отношениях. Легализация придает юридический характер ограничениям, что подразумевает соблюдение всех необходимых процедур в ходе их формализации, предусмотренных законом» [17, с. 11].
Таким образом, можно прийти к выводу, что термин «легализация» может применяться в нескольких смыслах и применительно к различным сферам общественной жизни. При этом в результате проведенного анализа понятия термина «легализация» необходимо отметить, что, несмотря на все многообразие его значений, важнейшим признаком данного явления является определение его как некоего процесса, вне зависимости от того, является он чисто техническим или содержательным. В пользу данного суждения говорит и позиция Д.Г. Манько, рассматривавшего легализацию как элемент механизма действия права, представляющего собой многоэтапную юридическую процедуру [18, с. 120].
Необходимо отметить, что перечисление значений термина «легализация» призвано не просто обобщить их возможные варианты. Во-первых, что весьма важно, нами наглядно было продемонстрировано, что легализация употребляется не только и не столько в контек-
сте разрешения (санкционирования), но и для обозначения процесса придания юридической значимости. Во-вторых, это позволяет во всем массиве имеющихся определений выделить легализацию правовой практики как самостоятельную юридическую категорию, которая наиболее полно и точно характеризует процесс придания сложившейся в обществе правовой практике особого юридического статуса, выражающегося в оформлении ее в соответствующих источниках права. Иными словами, используемое понятие применимо к конкретному явлению, что не допускает разночтений при его употреблении и толковании.
Обобщение изложенных определений и подходов к термину «легализация» подводит нас к раскрытию понятия «легализация правовой практики».
Легализация правовой практики представляет собой процесс придания правовой практике (независимо от ее вида) особой юридической формы, которая соответствует присущим конкретной правовой системе источникам права. В процессе легализации правовая практика, во-первых, признается в конкретном социуме юридически значимой, во-вторых, подтверждается в качестве правовых норм (независимо от формы их выражения) со стороны уполномоченных на это субъектов.
Упрощенное понимание легализации правовой практики в этом смысле можно свести к юридизации сложившихся в обществе правовых конструкций и опыта. Вместе с тем, легализация — это не только возведение в закон, но и сам процесс и итог придания правовой практике официальной юридической формы в зависимости от источника (формы) права. Несмотря на то, что в современных государствах документальное оформление как одна из форм легализации правовой практики приобретает наиболее широкое распространение, легализацию не следует понимать только с позиции создания правовых норм в форме нормативных правовых актов. В противном случае в качестве единственного права может рассматриваться только юридическое право государства, не предполагающее альтернативных форм, что не соответствует действительности, но является удобным правовым мифом [19, с. 281]. Благодаря укоренению в обществе мифа о юридическом понимании под формой юридизации общественных отношений обычно понимают нормативный правовой акт, закон. Но правовое регулирование общественных отношений намного сложнее, чем монопольное издание государством
правовых норм. Следовательно, помимо закона, юридический смысл нормам придают и другие правовые формы. А общественные отношения протекают именно в правовых формах.
Таким образом, легализация правовой практики — это не что иное, как оюридизирование общественных отношений, которые уже складываются и признаются как правовые. В отношениях между субъектами общественных отношений легализованная правовая практика представляет собой ориентир, который определяет правовые последствия совершения определенных действий. Формирование таких признанных и легализованных моделей поведения консервирует, а следовательно, и стабилизирует развитие общества. В этом отношении легализация позволяет признать и юридизировать социально полезный правовой опыт и отграничить его от опыта отрицательного.
Подчеркивая положительный эффект легализации правовой практики, не стоит абсолютизировать ее роль в реализации интересов различных субъектов социальных отношений, поскольку юридически оформленное право ориентировано на общество в целом, а не на отдельных его представителей. В связи с этим для последующих поддержки и принятия обществом легализованной правовой практики она также нуждается в определенном идеологическом обеспечении [20, с. 24].
Обобщая изложенные идеи, можно прийти к следующим выводам.
1. Легализация правовой практики имеет важное значение для повышения эффективности правового регулирования общественных отношений. При этом для достижения данной цели легализоваться может как первичная правовая практика, так и правовая практика, сложившаяся в результате действия существующих правовых норм.
2. По своему содержанию легализация правовой практики представляет собой процесс оформления сложившейся в обществе правовой практики в соответствующих источниках (формах) права, что придает ей юридическое значение для регулирования общественных отношений. При этом формы легализации одного и того же вида правовой практики могут быть различны в зависимости от правовой системы.
3. Легализация правовой практики при формировании источников права позволяет значительно повысить уровень правотворчества и оптимизировать его, поскольку предполагает создание не абстрактных правовых норм, влияние которых на общественные отношения будет
неизвестно заранее, а юридизировать (формализовать) те правовые конструкции, которые являются насущной потребностью общества. В этом случае подразумевается, что легализовываться должна не вся правовая практика, а только та, которая полезна и востребована обществом и соответствующей ему правовой системой.
4. Легализация правовой практики позволяет развиваться системе правового регулирования и самому обществу как в динамике — за счет изменения и совершенствования действующих правовых норм, так и статично, закрепляя в новых нормах права положительный юридический опыт, который потом может использоваться весьма длительный промежуток времени. В связи с этим представляется, что легализация правовой практики должна занять подобающее ей место в процессе правотворчества.
Примечания
1. Малахов В.П. Философия права: формы теоретического мышления о праве: учебное пособие для студентов вузов, обучающихся по специальностям «Юриспруденция» и «Философия». М., 2009.
2. Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб., 2007.
3. Дворецкий И.Х. Латинско-русский словарь. Изд. 2-е, переработ. и доп. М., 1976.
4. Латинско-русский словарь. М., 1845.
5. Барихин А.Б. Большая юридическая энциклопедия. (Серия «Профессиональные справочники и энциклопедии»). М., 2010.
6. Кравченко А.И. Политология: учебное пособие для студентов высших педагогических учебных заведений. М., 2001.
7. Зубарев Ю.А., Шамардин А.И. Энциклопедический словарь по менеджменту, маркетингу, экономике, предпринимательству: учебное пособие: в 2 т. Волгоград, 2012. Т. I.
8. Конев А.Н. Юридическая легализация: теория, практика, техника: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2012.
9. Уголовный кодекс Российской Федерации // Собрание законодательства РФ. 1996. № 25, ст. 2954.
10. Международное частное право: учебник / Л.П. Ануфриева, К. А. Бекяшев, ГК. Дмитриева и др.; отв. ред. ГК. Дмитриева. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004.
11. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации // Собрание законодательства РФ. 2002. № 30, ст. 3012.
12. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации // Собрание законодательства РФ. 2002. № 46, ст. 4532.
13. Медведев И.Г. Международное частное право и нотариальная деятельность. М., 2005.
14. Кенсовский П.А. Легализация и признание документов иностранных государств: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2002.
15. Цыганков П.А. Теория международных отношений: учебное пособие. М., 2003.
16. Гетьман-Павлова И.В. Международное право: краткий курс лекций. 3-е изд., испр. и доп. М., 2013.
17. Минаев К.А. Легализация ограничений прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2016.
18. Манько Д.Г. Легалiзацiя в механiзмi дм права // Актуальн проблеми держави i права: збiрник науко-вих праць. Одесса, 2005. № 25.
19. Клименко А.И. Правовая идеология современного политически организованного общества: монография. М., 2017.
20. Клименко А.И. Функционально-структурные характеристики правовой идеологии: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2016.
Notes
1. Malakhov V.P. Philosophy of law forms of theoretical thinking on the right: a manual for university students studying in the specialties «Jurisprudence» and «Philosophy». Moscow, 2009.
2. Hart H.L.A. The concept of law. St. Petersburg, 2007.
3. Dvoretsky I.Kh. Latin-Russian dictionary. ed. 2-nd, processing and additional. Moscow, 1976.
4. Latin-Russian Dictionary. Moscow, 1845.
5. Barikhin A.B. Great legal encyclopedia. (Series «Professional reference books and encyclopedias»). Moscow, 2010.
6. Kravchenko A.I. Political science: proc. allowance for stud. of supreme institutions. Moscow, 2001.
7. Zubarev Yu.A., Shamardin A.I. Encyclopaedic dictionary on management, marketing, economics, entre-
preneurship: a textbook: in 2 vol. Volgograd: Volgograd,
2012. Vol. I.
8. Konev A.N. Legal legalization: theory, practice, technology: author's abstract... candidate of legal sciences. Vladimir, 2012.
9. The Criminal code of the Russian Federation // Collection of legislative acts of the RF. 1996, № 25, art. 2954.
10. Private international law: textbook / L.P. Anu-frieva, K.A. Bekiashev, G.K. Dmitrieva, etc.; responsible editor G.K. Dmitrieva. 2nd ed., revised and additional. Moscow, 2004.
11. Arbitration procedure code of the Russian Federation // Collection of legislative acts of the RF. 2002. № 30, art. 3012.
12. The Civil procedure code of the Russian Federation // Collection of legislative acts of the RF. 2002. № 46, art. 4532.
13. Medvedev I.G. International private law and notarial activity. Moscow, 2005.
14. Kensovsky P.A. Legalization and recognition of documents of foreign states: author's abstract... candidate of legal sciences. Saratov, 2002.
15. Tsygankov P.A. Theory of international relations: proc. allowance. Moscow, 2003.
16. Getman-Pavlova I.V. International law: a short course of lectures. 3rd ed., rev. and additional. Moscow,
2013.
17. Minaev K.A. Legalization of restrictions on human and civil rights and freedoms in the Russian Federation: dissertation... candidate of legal sciences. Saratov, 2016.
18. Manco D.G. Legalization in the mechanism of action of law // Actual problems of state and law: collection of scientific works. Odessa, 2005. № 25.
19. Klimenko A.I. Legal ideology in the political organized modern society: monograph. Moscow, 2017.
20. Klimenko A.I. Functional-structural characteristics of legal ideology: author's abstract... doctor of legal sciences. Moscow, 2016.
