CC BY
15Гражданское право
ПРИНЦИПЫ ИПОТЕЧНОГО ПРАВА В СВЕТЕ РЕФОРМИРОВАНИЯ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ПРОНЬКИНА Ирина Юрьевна,
аспирант кафедры гражданского права и процесса ФГБОУ ВПО «МГУ им. Н.П. Огарева». E-mail: pronkina.irina@rambler.ru
Краткая аннотация: Статья посвящена правовому анализу содержания и реализации принципов ипотечного права. По мнению автора, оптимальным является выделение пяти принципов: акцессорности, публичности, специальности, старшинства, абсолютности. В работе проанализирована специфика названных принципов, а также выявлено их значение для гражданского оборота в свете реформирования законодательства.
Abstract: The article is devoted to the legal analysis of the content and implementation of the principles of mortgage law. According to the author, it is best to allocate five principles: the appurtenance, publicity, specialty, seniority, absoluteness. In the work of the specifity of the mentioned principles, and also revealed their importance for civil law in the light of the reform legislation.
Ключевые слова: Ипотека, принципы, публичность, специальность, вещные права. Keywords: Mortgage, principles, publicity, specialty, rights in rem.
Категория «принципы права» является фундаментальной при изучении любого института. В свете усложняющихся общественных отношений принципы приобретают значение своеобразного ориентира в толковании отдельных правовых норм.
Не является исключением из указанного и институт ипотечного права. Вместе с тем, следует отметить, что какие-либо специальные исследования, посвященные комплексному анализу принципов ипотечного права, в российской правовой науке отсутствуют. Лаконичные высказывания на этот счет
1
предлагают как дореволюционные , так и современные исследователи2. Как правило, их упоминание
1 Так, И.А. Покровский характеризовал ипотечное право через принципы публичности, специальности, исключительности, акцессорности Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права / И.А. Покровский. -Москва: Статут, 2013.- 214-221 с. Д.И. Мейер выделяет шесть принципов: специальности, обязательности, гласности, достоверности, бесповоротности старшинства. Мейер Д.И. Русское гражданское право:в 2 ч. / Д.И. Мейер.-Москва: Статут, 1997. - 200 — 201с. Л.А. Кассо, И.А. Базанов показывая историю формирования залоговых конструкций в российском и зарубежном правопорядках, параллельно затрагивают историю становления ряда фундаментальных принципов ипотечного права. Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве / Л.А. Кассо. -Москва: Статут, 2013.- 284 с. Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства / И.А. Базанов. -Москва: Статут, 2004.-589 с.
2 Среди современных ученых, обращающихся к категории прин-
ципов ипотечного права можно назвать В.С.Ема, который в учебнике «Российское гражданское право» называет принципы: специальности, обязательности, гласности (публичности), достоверности, старшинства Российское гражданское право: в 2 т. / Отв. Ред. Е.А. Суханов.-Москва, 2010. -Т.2.-117с.; ряд других современных специалистов (Р.С. Бевзенко, Е.С. Демушкина и др.)
ограничивается лишь перечислением и небольшой характеристикой.
На наш взгляд, комплексное изучение категории принципов ипотечного права является особо актуальным в свете реформирования гражданского законодательства. Отход от основополагающих начал ипотечного права России, заимствование иностранных институтов, строящихся на принципах, чуждых российскому праву, приводит к образованию нежизнеспособных конструкций, наличие которых, полагаем, вредит правовому регулированию гражданского оборота.
В настоящей статье предлагается рассмотреть те принципы ипотечного права, которые, полагаем, являются необходимыми для регулирования названных отношений, а именно: акцессорности, старшинства, публичности, специальности, абсолютности3. Принцип акцессорности Принцип акцессорности призван обозначать степень взаимосвязи основного долга и обеспечительной конструкции.
обращаются в своих работах к отдельным принципам ипотеки. Бевзенко Р.С. Акцесорность обеспечительных обязательств. -М: Статут, 2013. -96 с.; Демушкина Е.С. Проблемы применимости акцессорности и вещной защиты ипотеки в российском гражданском праве. М., 2011; Роньжин А.А. Акцессорность российской ипотеки и потребности практики// Юрист.2004.№7. 3 Следует отметить, что в зарубежных правопорядках можно встретить принципы с аналогичными названиями, но по ряду содержательных элементов они, несомненно, будут отличаться от отечественных.
Римские юристы издавна придерживались возможности существования только строгой акцес-сорности ипотеки, выражавшейся в том, что без обеспечиваемого обязательства ипотека немыслима. Так как сама ипотека не есть самоцель, она служит лишь средством для достижения той цели, что лежит в основном обязательстве; ипотечный механизм необходим лишь тогда, когда цель не будет достигаться, если же этого не произойдет и обязательство будет исполнено, ипотека умрет естественной смертью, так и нереализовавшись.
Наличие действующего obligatio есть условие существования залогового права. Тот, кто доказывает существование залогового права, прежде всего должен доказать существование действительного требования. Римские юристы не отказались от однажды установленного теоретического принципа даже для отдельных случаев, где проявляется возможность признать залоговое право без долга, как устойчивое к праву.
Другой взгляд на акцессорную природу залога лежит в основе современного зарубежного ипотечного права. Кажется, что если требование изначально имевшее место при установлении ипотеки, на самом деле будет признано ничтожным, то и исполнение залогового права было бы бесцельным («Ответственность ни за что- не ответственность»). Однако в соответствии со второй точкой зрения, в таком случае ипотека не рушится сама по себе (как по римской теории), а остается в положении устойчивом к праву и на некоторое время становится самостоятельной, пока к ней не будет создана надлежащая конструкция. С технической точки зрения, это означает что обеспечиваемое требование не является условием существования ипотеки, а лишь её предпосылкой. Практическое следствие этого состоит в том, что первоначальное отсутствие требования или его последующая ликвидация делает ипотечное право не аннулированным (ничтожным), а оспоримым. Оспаривание опирается на внутреннюю связь обжалованного залогового права с определенным долгом, при не существовании которого отсутствует и материальное оправдание для ипотечного права. Большое практическое значение этой конструкции следует искать в высоком общественном интересе к безопасности ипотечного движения, которое характерно для более поздних правопорядков, но не для периода существования Римской империи. Поэтому вопрос: при каких субъективных и объективных пред-
посылках допускать оспаривание ипотеки при отсутствии долга, и наоборот, когда это оспаривание нужно исключить, вовсе не может основываться на точке
„4
зрения римской теории полной зависимости .
Принцип акцессорности является понятием многоаспектным, который «проявляет себя на всех этапах существования обязательства»5. Проблема отношений между обеспечиваемым обязательством и обеспечительной конструкции является одной из центральных в ипотечном праве. Р.С. Бевзенко при исследовании различных проявлений акцессорности приходит к следующему выводу: «российское право в отдельных проявлениях акцессорности довольно гибкое и потому позволяет сторонам договора залога «настраивать залог» под их конкретные задачи. Тем не менее, в части акцессорности следования за главным требованием и акцессорности возможности принудительной реализации действующее залоговое право стоит на началах строгой акцессорности»6.
Покровский И.А. отмечает недостатки строгой акцессорности и видит их в следующем: «акцессор-ность залога имеет и свои огромные неудобства, особенно чувствительные с того момента, когда развивается потребность в циркуляции закладных прав... Но если приобретать залогового права может проверить установление его путем справки в поземельной книге, то он никаким образом не может проверить действительность личного требования, а между тем ничтожность этого последнего или его юридическая порочность может повлечь за собою впоследствии падение самого закладного права. Понятно поэтому, что такая зависимость закладного права от обеспечиваемого им требования могла внушать неуверенность лицам, готовым приобрести закладное право, а вследствие этого являлась весьма серьезным тормозом для циркуляции залоговых бумаг»7.
Переломным моментом для понимания ак-цессорности является вводившаяся постепенно в европейских государствах система регистрации вещных прав, характеризовавшаяся принципом публичной достоверности, которая остро поставила «вопрос о соотношения материального и формального права»8.
4 . Dr. Rudolf Exner, Osterreichisches Hypothekarrecht. Eisenstadt. 1975. - - 14-17 с.
5 Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств / Р.С. Бевзенко. - Москва: Статут, 2013. С. 12.
6 Там же, 54-55 с.
7 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права / И.А. Покровский. -Москва: Статут, 2013.- 217 с.
8 Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве / Л.А. Кассо. -
Москва: Статут, 2013.- 93 с.
Демушкина Е.С. также указывает на факт того, что «потребность в гибких формах обеспечения вызвана проблемами акцессорности ипотеки и необходима для свободных рынков... Результат отсутствия гибкости приводит к ограничению экономической свободы для частного предпринимателя и является препятствием для кредитов»9.
Тенденции по ослаблению акцессорности наблюдаются и в проекте реформирования гражданского законодательства. Проект Федерального закона N 47538-6/1 "О внесении изменений в главы первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса РФ", принятому во исполнение Концепции развития гражданского законодательства РФ предусматривает два вида ипотеки: акцессорную и независимую. Последняя устанавливается на недвижимость, без указания в договоре ипотеки данных о существе, размере и сроках исполнения обязательства, при условии определения в договоре ипотеки предельной суммы, которая может быть получена залогодержателем из денежных средств, вырученных от продажи предмета ипотеки, в счет удовлетворения своих требований, а также срока существования права залога. Более того законопроектом предусмотрена возможность установления обременения собственником (залогодателем) своей недвижимой вещи, которая удостоверяется закладной, без
10
указания залогодержателя .
На сегодняшний день нормы законопроекта №47538-6/1 не реализованы в том виде, в котором были подготовлены в 2012 году. Однако, Федеральным законом от 21 декабря 2013 г. N 367-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации", который является пятым законом принятым в рамках реформы гражданского законодательства, предусмотрена новая редакция положений о залоге. В частности введен пп. 1п.2 ст.339 ГК РФ и п. 4 ст. 341 ГК РФ. Так последний из указанных гласит: «законом в отношении залога недвижимого имущества может быть предусмотрено, что залог считается воз-
9 Демушкина Е.С. Проблемы применимости акцессорности и вещной защиты ипотеки в российском гражданском праве / Е.С. Демушкина. - Доступ из справочно-пра- вовой системы «Консультант Плюс».
10 Проект Федерального закона N 47538-6/1 "О внесении изменений в главы первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса РФ". - Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».
никшим, существует и прекращается независимо от возникновения, существования и прекращения обеспеченного обязательства». Однако, необходимо заметить, что на сегодняшний день ни одного нормативного акта, регулирующего и раскрывающий данную норма нет.
Однако ослабление акцессорных связей таит в себе не мало опасных моментов. Так, немецкий поземельный долг (Grundschuld), который является «самостоятельным, ни в какой мере от личного обязательства независящим вещным правом на получение из известной недвижимости определенной денежной суммы»11 в 2008 году претерпел существенные преобразования. Их причиной в большей степени являлось то, что «держатели поземельного долга не связанные соглашениями об обеспечении, заключенными первыми держателями обременений и собственниками, стали предпринимать попытки получить от собственников недвижимости всю сумму обременения, которая зачастую была значительно больше, чем кредитору причиталось по обеспеченному требованию»12. «Поправки изменили самое важное качество неакцессорного поземельного долга-ограничение возражений, и в этой части поземельный долг превратился во вполне акцессорный способ обеспечения обязательств, как и обеспечительная ипотека»13.
Таким образом, небезосновательным опасением, связанным с появлением и оборотом неакцессорных залоговых форм, является возможность двойного взыскания долга, т. е. того, что должник-собственник недвижимости будет вынужден заплатить больше, чем та сумма, которую составляет обеспеченный долг14. Более того, исчезновение связи ипотеки с обеспечиваемым обязательством создает возможность расхождения между суммой ценной бумаги, в которую инкорпорированы права по ипотеке, и стоимостью недвижимой вещи, обеспечивающих обязательства по займам и кредитам. Решение указанной проблемы видится в жестком контроле со стороны государственных органов за выпуском вышеуказанных ценных бумаг.
Принцип публичности
Данный принцип является одним из важней-
11 Покровский И.А.Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права / И.А. Покровский. -Москва: Статут, 2013.- 217 с.
12 Ларс Ван Влит Германский поземельный долг/ Ларс Ван Влит пер. с нем. Р.С. Бевзенко// Вестник гражданского права. - 2013.-№2. - 238 с.
13 Там же, 238 с.
14 Там же, 210 с.
ших как для ипотеки, так и для вещных прав в целом. Суть вышеуказанного принципа сводится к необходимости внесения сведений об ипотеке в Единый государственный реестр.
Кризис гражданского европейского оборота еще во времена рецепции римского права, которое характеризовалось отсутствием публичности, показан на страницах работы И.А. Базанова: «негласные переходы собственности и запутанная и также негласная ипотечная система вызвали то, что оборот недвижимости и реальный кредит превратился буквально в азартную игру. Никто, приобретая имение, не был уверен, что цена имения уже не поглощена всецело ипотеками или что имение действительно принадлежит тому, кто выдает себя за собственника его. Отсюда не только полный упадок реального кредита, но и падение цен на недвижимости и полный застой оборота недвижимости»15.
«Потребность упорядочения поземельного кредита послужила первым толчком к созданию ин-
16 п
ститута поземельных книг» . В дальнейшем для излечения от последствий негласности европейские правопорядками были введены вотчинно-ипотечные книги и провозглашено начало легитимации записанного собственника. Европейские правопорядки строили систему поземельных книг на основе своих национальных особенностей и исторических событий.
После введения принципа, по которому залоговое право считается возникшим, как вещное право, только при внесения в поземельную книгу («сама залоговая сделка могла породит только личные отношения между кредитором и должником»17), европейский законодатель задался проблемой достоверности сведений поземельных книг.
Законодательным актом решающим данную проблему, где впервые ясно закреплен принцип публичной достоверности крепостной книги, является Allgemeine Hypothekenordnung, признавший, что для третьего лица приобретение права на недвижимость «следует считать окончательным, когда лицо, распорядившееся оным, числилось по книге собственни-
18
ком данной вещи в момент заключения сделки» . Таким образом, поземельная книга давала «полный
15 Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства / И.А. Базанов. -Москва: Статут, 2004.-142 с.
16 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права / И.А. Покровский. -Москва: Статут, 2013.- 214 с.
17 Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве / Л.А. Кассо. -Москва: Статут, 2013.- 93 с.
18 Там же, 96 с.
обзор поземельной задолженности известной территории»19. Однако немецкий законодатель пошел еще дальше, распространив принцип публичной достоверности не только на вещное право ипотеки, но также и на основное обязательство, в обеспечение которого установлена ипотеке. Данный прием служит причиной возможности существования и обращения ипотечного права, даже если личное обязательство недействительно. «Достоверность записей о личном обязательстве, вносимых при регистрации права ипотеки в поземельные книги, является способом юридического признания абстрактного характера обязательства (требования), обеспеченного ипотекой, в неакцессорных формах ипотеки и формах ипотеки с ослабленной акцессорностью»20
Необходимо отметить, что институт публичной достоверности имеет прямую зависимость с принципами разделения и абстрактности, которые не знакомы российскому праву, поскольку в нашей стране отсутствует деление сделок на обязательственные и распорядительные21.
По мнению многих авторов принцип публичной достоверности не свойственен российскому праву. Данные реестра являются достоверными до тех пор, пока не признаны иными в судебном порядке. Таким образом, единственная информация о достоверном существовании права может быть в любой момент признана недействительной со всеми вытекающими из этого последствиями. Вряд ли такое положение дел способствует защите третьих лиц и гражданского оборота в целом. Понятно, что российская система государственной регистрации нуждается в реформировании, путем придания записанным правам большей прочности и бесповоротности, за исключением ряда случаев (например, подлог документов). Введение принципа публичной достоверности во всей его полноте будет способствовать повышению доверия в регистрационной системе и укреплению оборота в целом. Одной из первостепенных задач регистрации является обозримость прав на недвижимость для третьих лиц. Однако этого недостаточно, чтобы сделать реестр надежным, поскольку для надлежащего обеспечения оборота он должен
19 Там же, 106 с.
20 Демушкина Е.С. Проблемы применимости акцессорности и вещной защиты ипотеки в российском гражданском праве [Электронный ресурс] / Е.С. Демушкина. - иК1_: Доступ из справочно-пра- вовой системы «Консультант Плюс».
Емелькина И.А. Система ограниченных вещных прав на земельный участок / И.А. Емелькина.- Москва: Волтерс Клувер, 2011.- 56с.
быть не только полным, но и правдавым.
Принцип специальности
Указанный принцип означает, что предметом ипотеки может быть только индивидуально-определенная вещь. В соответствии с Федеральным законом от 16.07.1998 г. №102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки22 Интересным является тот факт, что австрийские ученые включают в принцип специальности 3 состояляющие: 1) специализация предмета; 2) специализация суммы; 3) специализация ранга23.
Зарубежному законодательству известен целый ряд обеспечительных конструкций с неопределенным предметом обременения: floating charde - в Англии, Шотландии, Швейцарии и других странах, при котором обременение устанавливается над всем настоящим и будущим имуществом предпринимателя или отдельным видом этого имущества24; глобальная цессия в Германии, при которой кредитору передаются все существующие и будущие права требования25 , foretagsintecking в Дании, Финляндии при котором закладывается весь бизнес предпринимателя26; предпринимательский залог в Италии, при котором закладывается все существующее и будущее имущество используемое в предпринимательской деятельности, а также закладываются права требования, вытекающие из продажи этого имущества.
При строгом проведении принципа специальности существование таких конструкций как генеральная ипотека, поражавшая все имущество должника, невозможно. Данный вид ипотеки был известен истории еще со времени римского права. В странах континентальной Европы она появилась с рецепцией последнего. Появление генеральных ипотек
22 Об ипотеке (залоге недвижимости) ФЗ-№102 от от 16.07.1998 (ред. от 03.07.2016)// СЗ РФ. 1998. № 29. ст. 3400.
23 Dr. Rudolf Exner, Osterreichisches Hypothekarrecht. Eisenstadt. 1975. .- 27-29 с.
24 Зикун И.И. Концепция глобального обеспечения в гражданском праве зарубежных стран / И.И. Зикун // Вестник гражданского права.- 2015. -№1. - С. 251, 257.
25 Там же, С. 263.
26 Там же, С. 267 .
в гражданском обороте средневековых континентальных стран сопровождается разрушительной безгласностью вотчинных отношений. Меры по укреплению гражданского оборота после затяжного кризиса привели к ужесточению порядка возникновения (перехода, прекращения) вещных прав. «Новейшее право, задавшись целью устранить всякую неопределенность в области реального кредита, пришло с естественной необходимостью к отрицанию подобных ипотек и к твердому проведению того, что называется принципом специальности залога: объектом залога может быть только известная определенная вещь»27. Так, например, согласно Силезскому уставу 1750 г. генеральные ипотеки разбивались на ряд специальных ипотек. Запись должна быть совершена на все недвижимости должника; но когда последовала правильно запись на одну недвижимость, записи
28
на прочие недвижимости упрощаются .
До сегодняшнего дня германскому праву неизвестен залог предприятия как такового, т. к. ввиду принципа определенности нельзя сконструировать
29
залоговое право на комплект вещей .
С 1 января 2015 года ст. 399 ГК РФ была дополнена пунктом , согласно которому «в договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенных рода или вида».
Необходимо отметить, что данный вид договора залога не может породить регистрацию залоговых прав на недвижимость. Согласно п. 2 ст. 8 ФЗ «Об ипотеке» предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. И если предприниматель хочет заложить все свое недвижимое имущество он должен в договоре идентифицировать каждую вещь в соответствии с законом. Бесспорно, что необходи-
27 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права / И.А. Покровский. -Москва: Статут, 2013.- 214 с.
28 Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства / И.А. Базанов. -Москва: Статут, 2004.-163 с.
29 Вебер Х. Обеспечение обязательств / Х. Вебер пер. с нем. Ю. М. Алексеев, О.М. Иванов. -Москва: Волтерс Клувер, 2009. -208 с.
мо введения целого ряда норм в гражданский кодекс и закон о регистрации, делающих жизнеспособным пп.2 п. 2 ст. 339 ГК РФ.
Принцип старшинства
Данный принцип проявляется в нескольких аспектах. Во-первых, ипотека, как вид ограниченного вещного права, имеет старшинство по отношению к обязательственным правам, даже если право ипотеки возникло позже. Во-вторых, принцип старшинства проявляет себя не только по сравнению с обязательственными правами, но и при установлении нескольких залогов на одну и ту же вещь. Так, по общему правилу, в соответствии со. ст. 342 ГК РФ: «В случаях, если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей».
Будилов В.Ю., рассматривая вопрос о реализации земельного участка, обремененного залоговыми правами нескольких кредиторов различных рангов в ФРГ, указывал «если бы мы имели дело с обязательственными правами, то вырученная сумма подлежала бы распределению между кредитором в конкурсном порядке пропорционально требованию каждого из них к должнику. Но залог...является вещным правом, одним из принципов которых является принцип старшинства - более старшее право имеет преимущества перед менее старшим»30. Данное утверждение применимо и к российскому залоговому праву.
Таким образом, в соответствии с законодательством, на один предмет ипотеки может быть выстроена иерархия залогов. Возможность установления нескольких залогов на одну и ту же вещь обусловлена необходимостью полного и рационального использования ценности вещи. Стоимость предмета ипотеки может в несколько раз превышать стоимость обеспеченного долга и в этой связи оставшаяся ценность вещь остается за оборотом, что в условиях рыночной экономики, недопустимо.
Возможность установления неограниченного количества залогов на вещь ставит проблему очередности залоговых прав. В соответствии со ст. 342.1 ГК РФ: «очередность удовлетворения требований залогодержателей устанавливается в зависимости от момента возникновения каждого залога».
30 Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. СПб., 1993. 40 с.
Одним из дискуссионных вопросов проявления принципа старшинства является вопрос о судьбе последующих ипотек при прекращении предшествующих. Исторически сложилось два принципа, регулирующих данный вопрос. Первым, известным со времен римского права является принцип скольжения, при котором место прекратившейся старшей ипотеки занимает младшая. Залоговые ранги как бы переходят на ступень выше, не оставляя между собой свободных залоговых мест.
Вторым является принцип неподвижности залоговых мест (принцип фиксации), при котором все залогодержатели остаются на своих местах при прекращении более старших залогов. Как правило в пра-вопорядках, использующих данный принцип, освободившееся залоговое место занимает собственник заложенной вещи, для того чтобы в последующем выгодно распорядиться им. По мнению И.А Покровского «в основе этой тенденции лежит та мысль, что, с экономической точки зрения, вторая (а следовательно, и всякая дальнейшая) ипотека представляет собою нечто иное, чем первая. Давая ссуду под вторую ипотеку, кредитор всегда ввиду своего худшего положения выговаривает себе какие-либо иные выгоды, например, более высокие проценты. Вследствие этого нет никаких оснований предоставлять ему еще и ранг первого кредитора в случае удовлетворения этого последнего; это было бы решительной несправедливостью по отношению к собственнику».31.
Многие авторы указывают на несомненное превосходство второго принципа. Однако зарубежные правоведы обращают внимание на то, что «сегодня сохранение старшинства залоговых обремене-ний не имеет какого-либо серьезного значения. Более того, на практике банки, обладающие младшим обеспечением, требуют включить в договор с заемщиком условия о том, что если старшие ипотеки перейдут к собственнику, то он обязан отказаться от поземельного долга собственника и в результате исполнения этого соглашения младшее обременение как бы «подтягивается в очереди», превращаясь в старшее обременение»32.
Принцип абсолютности.
Согласно ему вещное право действует не только против определенного должника, а абсолютно
31 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права / И.А. Покровский. -Москва: Статут, 2013.-219 с.
32 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права / И.А. Покровский. -Москва: Статут, 2013.-219 с.
против каждого. Против любого нарушителя возникают вещные требования, направленные на восстановление нарушенного права.
До введения данного принципа одной из характерных черт средневековых залоговых форм был запрет отчуждения заложенной недвижимости. Абсолютный характер залоговых прав был реципирован из римского права и именно благодаря нему стала возможным свободная циркуляция недвижимости, обремененной ипотекой, без ущер-
33
ба для последней33.
Данный принцип определяет особый характер защиты вещных прав путем виндикацион-ного и негаторного исков. Защита права залога с помощью вещных исков определена в ст. 347 ГК РФ. Так при залоге недвижимости, залогодержатель имеет право предъявления иска против каждого в том числе и залогодателя, устраняя нарушения его права.
Статьи 347 ГК РФ была дополнена пункт 3, который вступил в силу с 1 июля 2014 г. (изменения внесены Федеральным законом от 21.12.2013 N 367-ФЗ). В соответствии с ним залогодержатель также вправе требовать освобождения заложенного имущества от ареста (исключения его из описи) в связи с обращением на него взыскания в порядке исполнительного производства.
Еще одна немаловажная категория, а именно свойство следования, связано непосредственно с принципом абсолютности. Хотя некоторые исследователи определяют его как элемент принципа специальности вещного права. Согласно этому свойству ипотека прекращается с гибелью обремененной вещи и следует за ней независимо от смены собственника.
Библиография:
1. Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства / И.А. Базанов. М.: Статут, 2004. 589 с.
2. Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств / Р.С. Бевзенко // Обеспечение обязательств (залог, поручительство, гарантия): сборник публикаций. М.: Статут, 2013. 592 с.
3. Бевзенко Р.С. Борьба за залог: третий этап реформы залогового права России / Р.С. Бевзенко // Обеспечение обязательств (залог, поручительство, гарантия): сборник публикаций. М.: Статут, 2015. 592 c.
4. Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. СПб., 1993. 150 с.
5. Вебер Х. Обеспечение обязательств / Х. Вебер пер. с нем. Ю. М. Алексеев, О.М. Иванов. М.: Волтерс Клу-вер, 2009. 480 с.
6. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 28.12.2016) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
7. Демушкина Е.С. Проблемы применимости ак-цессорности и вещной защиты ипотеки в российском гражданском праве / Е.С. Демушкина, 2011. Доступ из справоч-но-правовой системы «Консультант Плюс».
8. Емелькина И.А. Система ограниченных вещных прав на земельный участок / И.А. Емелькина. М.: Волтерс Клувер, 2011. 416 с.
9. Зикун И.И. Концепция глобального обеспечения в гражданском праве зарубежных стран / И.И. Зикун // Вестник гражданского права. 2015. №1. С. 234-280.
10. Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве / Л.А. Кассо. М.: Статут, 2013 284 с.
11. Ларс Ван Влит Германский поземельный долг/ Ларс Ван Влит пер. с нем. Р.С. Бевзенко // Вестник гражданского права. 2013. № 2. С. 202-239.
12. Мейер Д.И. Русское гражданское право:в 2 ч. / Д.И. Мейер. М.: Статут, 1997. 290 с.
13. Об ипотеке (залоге недвижимости) ФЗ-№102 от от 16.07.1998 (ред. от 03.07.2016) // СЗ РФ. 1998. № 29. ст. 3400.
14. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права / И.А. Покровский. М.: Статут, 2013.-351 с.
15. Проект Федерального закона N 47538-6/1 "О внесении изменений в главы первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса РФ". - Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».
16. Российское гражданское право: в 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010. Т. 2. 1208 с.
17. Dr. Rudolf Exner, Osterreichisches Hypothekarrecht. Eisenstadt. 1975. 366 с.
33 Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства / И.А. Базанов. -Москва: Статут, 2004.-125 с
