CC BY
149
УДК 347.27 (470) ББК 67.404.12 (2Рос) М 18
А.А. Малов,
преподаватель АФ СКАГС, тел. 8 928 469 00 85, e-mail: alexandr.malov@yandex.ru
Акцессорность российской ипотеки
Аннотация. Статья посвящена правовому анализу современного российского законодательства закрепляющего положения об акцессорности ипотечного обязательства, в сопоставлении с германским законодательством регулирующем указанную сферу. В статье рассматриваются некоторые нововведения ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», затрагиваются дискуссионные вопросы акцессорности российской ипотеки, приводится и сопоставляется судебная практика. Так же статья выявляет недостатки в рассматриваемой правовой сфере, предлагает путей их устранения.
Ключевые слова: ипотека, залог, акцессорность, акцессорность российской ипотеки, земельный участок, закладная, основной договор, договор ипотеки.
A.A. Malov,
Lecturer of AF SKAGS, ph. 8 928 469 00 85, e-mail: alexandr.malov@yandex.ru
Appurtenance of the Russian mortgage
Abstract. The paper provides a legal analysis of the Russian modern legislation fixing the proposition about appurtenance of the hypothecary obligation, compared to the German legislation regulating the specified sphere. The author considers some innovations of the Federal Law “About the mortgage (real estate pledge)” and debatable questions of appurtenance of the Russian mortgage, describes and compares judiciary practice. Also the paper reveals lacks of considered legal sphere and offers ways of their elimination.
Keywords: the hypothecary obligation, pledge, appurtenance, appurtenance of the Russian mortgage, the ground area, the mortgage, the basic contract, the mortgage contract.
Анализ норм Гражданского кодекса РФ [1], указывает на строгую акцессорность (добавочность) залогового правоотношения в российском законодательстве.
Данные положения в полной мере распространяются и на залог недвижимого имущества (ипотеку).
П. 3 ст. 1 федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» [2], определяет, что общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда указанным Кодексом или Федеральным законом не установлены иные правила.
Вместе с тем, федеральный закон от 22 декабря 2008 г. N 264-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» [3] и отдельные законодательные акты Российской Федерации» статьей 1 внес изменения в п. 4 ст. 10 федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Согласно этим изменениям, закрепляется положение о том, что «если в договоре, на основании которого составлена и выдана закладная, указано, что с даты выдачи залогодержателю закладной органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, договор об ипотеке и договор, обязательство из которого обеспечено ипотекой, прекращают свое действие, все отношения между залогодателем, должником и залогодержателем регулируются данной закладной».
Это значит, что теперь, залоговая ценная бумага (закладная), может существовать
самостоятельно без основного обязательства и договора об ипотеке, права по которым она удостоверяет.
Основной задачей данной новеллы является повышение оборотоспособности российской ипотеки.
Вместе с тем, прослеживается и ослабление зависимости залоговой ценной бумаги, сочетающей в себе элементы имущественного обязательства и обеспечения этого обязательства от договоров, которые стали основанием ее появления.
Прекращение действия основного договора и договора об ипотеке, при сохранении закладной, указывают на появление обеспечительной ценной бумаги, удостоверяющей имущественное право ее держателя, которое может быть обеспеченно за счет продажи предмета ипотеки. Это свидетельствует о попытке законодателя ослабить связь основного обязательства с обеспечением, путем замены данных обязательств залоговой ценной бумагой, что демонстрирует ослабление акцессорности российской ипотеки.
Выбранное направление представляется верным, так как мировой опыт показывает на эффективность ипотеки с ослабленной акцессорностью. В пример можно привести законодательство Германии и Швейцарии, которые имеют успешно функционирующие институты ипотеки с ослабленной акцессорностью.
Так, например, «Германское гражданское уложение различает два вида ипотеки: оборотную и обеспечительную (§ 1116)» [4].
«Обеспечительная ипотека представляет собой «книжную ипотеку» (Buchhypothek) и не сопровождается выдачей залогового свидетельства» [5]. Sicherungshypothek или обеспечительная ипотека является строго акцессорной по отношению к основному обязательству. Передача залогодержателем своих прав возможна и в этом случае, однако для данного вида ипотеки она «составляет явление случайное, и потому приобретатель ее подлежит всем тем возражениям ex causa, какие могли быть предъявлены и против первого кредитора; закладное право черпает свою юридическую силу из обеспечиваемого им личного требования» [6].
Briefhypothek, Verkehrshypothek или оборотная ипотека «устанавливается путем выдачи залогодержателю залогового свидетельства (Pfandbrief) учреждением, ведущим поземельную книгу, если стороны не зафиксировали в ней отказ от получения свидетельства» [7]. «Ослабление акцессорности выражается главным образом в том, что против добросовестного приобретателя такой ипотеки никакие возражения из личного требования не допускаются...» [8]: «с момента регистрации ипотеки в земельной книге кредитор не обязан доказывать существование обязательства, обеспеченного ипотекой, и его размер (сумму долга)» [9].
Считаем, что появление форм ипотеки с ослабленной акцессорностью, является неизбежным этапом ее развития.
Применение правовых механизмов ослабленной акцессорности ипотеки позволяют эффективно привлекать инвестиции, так как обеспечение является достаточно ликвидным и учитывает интересы инвестора.
С нашей точки зрения, рассматриваемые нововведения будут иметь положительное влияние на развитие российского ипотечного законодательства и помогут решить проблемы связанные с параллельным существованием зарегистрированного договора ипотеки и закладной, что необоснованно осложняет процедуру государственной регистрации, а так же отягощает оборот закладными.
Вместе с тем, изменения, внесенные в п. 4 ст. 10 федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», все же окончательно не разорвали зависимость закладной от основного обязательства и не породили институт оборотной ипотеки подобной Германской. Российская ипотека по-прежнему сохраняет строгую акцессорность. Так, основной договор и договор об ипотеке еще являются основаниями возникновения закладной. В связи с этим, проблема незащищенности прав добросовестного приобретателя закладной, относительно рисков признания закладной недействительной, в следствие недействительности основного
обязательства и (или) договора ипотеки, является актуальной по настоящее время.
Остается открытым и вопрос о том, что происходит с закладной в случае недействительности обязательства, обеспечиваемого ипотекой, и (или) договора ипотеки.
Многие авторы выражают мнение, что в случае признания обязательства, на основании которого составлена и зарегистрирована закладная, недействительным, автоматически должна признаваться недействительность самой закладной.
Так например, «Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» Л.Н. Наумова, закрепляет утверждение о том, что риск признания закладной недействительной возникает в случае признания недействительной сделкой - договор, обязательства по которому обеспечиваются ипотекой, а так же (или) договор ипотеки [10].
Аналогичная позиция указанна в «Комментарий к Закону об ипотеке (залоге недвижимости)» Гришаева С.П. к ст. 25 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» - «... ипотека, будучи акцессорным (дополнительным) обязательством по отношению к основному обязательству, прекращается в связи с прекращением основного обязательства. Причем основания прекращения основного обязательства могут быть самыми различными. Это могут быть расторжение договора в одностороннем порядке (как в судебном порядке, так и без обращения в суд), признание сделки, из которой вытекает основное обязательство, недействительной по общим гражданско-правовым основаниям. Ипотека также прекращается в связи с признанием недействительной или расторжения собственно ипотечной сделки» [11].
Однако существуют сторонники позиции, согласно которой закладная не должна признаваться недействительной со ссылкой на отсутствие основного обязательства, либо на его недействительность. Данная позиция опирается на пункт 2 ст. 145 ГК РФ, согласно которому, «отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается».
Не находит однозначного решения данная проблема и в судебной практике. Решения, принимаемые судами разняться в своих выводах.
Так, по делу N Ф04/2028-292/А70-2004 от 20 апреля 2004 г. ФАС ЗСО [12] указал на факт того, что признание недействительным договора ипотеки, в удостоверение которого была выдана закладная, повлечет за собой и недействительность самой закладной.
Комментарий судебной практики разрешения споров по договору ипотеки Р. С. Бевзенко, указывает на неправильность выводов ФАС ЗСО по делу N Ф04/2028-292/А70-2004 от 20 апреля 2004 г. и обосновывает свою позицию следующим образом: «... мнение противоречит вполне ясному положению п. 2 ст. 147 ГК о том, что отказ от исполнения по ценной бумаге со ссылкой на отсутствие основания обязательства, либо его недействительность, не допускается. В этой норме выражен принцип публичной достоверности, который характерен для всех ценных бумаг вообще. Поэтому вне зависимости от того, указывается ли в ценной бумаге основание ее выдачи (например, коносамент), либо не указывается (например, вексель), возражения должника по бумаге, связанные с основанием выдачи бумаги, не допускаются» [13].
Комментарий судебной практики Р.С. Бевзенко, ссылается на правильность выводов другого судебного акта, которые являются кардинально противоположенными выводам изложенным в постановлении ФАС ЗСО по делу N Ф04/2028-292/А70-2004 от 20 апреля 2004 г.
Так, ФАС МО по делу N КГ-А40/10251-03 от 25 декабря 2003 г. [14] разрешая кассационную жалобу, пришел к выводу, что недействительность кредитного договора не влечет за собой недействительность закладной и всех сделок по ее передаче. «Свой вывод окружной суд мотивировал следующим образом. Исковое требование о признании недействительной передаточной надписи на закладной истец обосновывает ссылкой на недействительность кредитного обязательства, а также обеспечивающей его исполнение ипотеки, оформленной закладной. Вывод суда о том, что недействительность кредитного договора не повлекла за собой недействительность закладной, не соответствует требованиям
закона. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 13 Закона об ипотеке закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей имущественные права ее законного владельца. В соответствии с п. 2 ст. 147 ГК РФ отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается» [15].
Вместе с тем, «Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» Л.Н. Наумова, наоборот признает ошибочными выводы, закрепленные в постановлении ФАС МО от 25 декабря 2003 г. N КГ-А40/10251-03 указывая на следующее: «то, что верно для ценных бумаг, перечисленных в ст. 143 ГК РФ, неприменимо к закладной. Закладная по своей сути отличается от иных ценных бумаг и зависит как от обеспечиваемого обязательства, так и от договора ипотеки» [16].
В подтверждение своей позиции в комментарии приводятся следующие доводы:
«1. Закладная не может быть выдана при отсутствии договора ипотеки или ипотеки в силу закона.
2. Закладная (в отличие, например, от векселя) сама по себе не порождает долгового обязательства, обязательство возникает из кредитного договора или иного договора. Более того, и ипотека возникает не из закладной, а из договора ипотеки, закладная лишь позволяет в несколько упрощенном порядке передавать права и удостоверяет следующие права:
- право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства;
- право залога на имущество, обремененное ипотекой.
Заметим: удостоверяет, но не создает. Никаких других прав закладная не удостоверяет. Соответственно, при отсутствии этих прав закладная не удостоверяет ничего.
3. Залогодержатель по исполнении исполненного ипотекой обязательства полностью обязан передать закладную залогодателю.
4. Комментируемый Закон не устанавливает возможности получения законным владельцем закладной сумм по обеспечиваемому обязательству без обращения взыскания на предмет ипотеки, если обязанные по закладной лица не осуществляют платежи добровольно.
Из этого усматривается, что недействительность обеспечиваемого обязательства и (или) договора ипотеки влечет недействительность закладной».
Как видно из указанного выше, в настоящее время вопрос зависимости закладной от основного обязательства и договора ипотеки является актуальным и вместе с тем не решенным.
Таким образом, в силу нововведений включенных в ч. 2 п. 4 ст. 10 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», основной договор и договор об ипотеке могут стать основаниями признания недействительности закладной, несмотря на то, что фактически прекращают свое действие после государственной регистрации закладной (в случае если это предусмотрено договором на основании которого выдана и составлена закладная).
Стоит признать правильными выводы, изложенные в «Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» Наумова Л.Н. о строгой акцессорности (зависимости) закладной по отношению к основному обязательству.
Вместе с тем, в противовес п. 2 ст. 147 ГК РФ, согласно которому отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основного обязательства, либо на его недействительность не допускается, можно представить следующие доводы, так например, пп. 1 п. 1 ст. 352 ГК РФ указывает на то, что залог прекращается с прекращением обеспеченного залогом обязательства. Исходя из смысла данной статьи, закладная, являясь ценной бумагой удостоверяющей право залога, прекращается в случае прекращения основного обязательства. При этом, прекращение обязательства может возникнуть в следствии одностороннего расторжения договора.
Так же, зависимость закладной и основного обязательства и договора об ипотеке следует из статьи 13 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», которая указывает, что закладная лишь удостоверяет права закрепленные в обязательстве обеспеченном ипотекой и
договоре об ипотеке, т.е в данной норме определена первичность рассматриваемых договоров по отношению к закладной и ее производность от этих договоров. Сказанное так же подтверждается и существованием договора об ипотеке, который закрепляет право ипотеки и существует параллельно с закладной.
П. 3 ст. 1 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», определяет, что общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда указанным Кодексом или Федеральным законом не установлены иные правила.
В связи с этим, при наличии таких доводов зависимости закладной от обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, изложенных в ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», положения п. 2 ст. 147 ГК РФ не должны применяться, как противоречащие более специальному закону.
На основании вышесказанного следует, что ч. 2 п. 4 ст. 10 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не обеспечивает защиту прав приобретателей закладной, так как, недействительность договора обеспеченного ипотекой и договора об ипотеке, может быть основанием признания закладной недействительной, несмотря на то, что указанные договоры и прекратили действие в порядке ч. 2 п. 4 ст. 10 закона об ипотеке.
Таким образом, можно с уверенностью говорить о том, что в наше время российская ипотека все еще является строго акцессороной и опосредует акцессороность основного обязательства и обеспечения.
Современное законодательство так же не предусматривает абсолютную самостоятельность закладной, она продолжает быть зависимой от основного обязательства, что позволяет выдвигать возражения против добросовестного приобретателя такой ипотеки, следующие из личного требования, а так же требовать доказывания добросовестным приобретателем существования обязательства, обеспеченного ипотекой, и его размера (суммы долга).
Ситуация усугубляется и тем, что добросовестный приобретатель закладной фактически не имеет возможности проверить легитимность основного договора обеспеченного ипотекой и договора об ипотеке.
Введение новеллы в ч. 2 п. 4 ст. 10 закона об ипотеке, безусловно позволяет, по соглашению сторон, снизить отягощенность ипотечной сделки, путем устранения дублирующих друг друга документов, таких как закладная и основной договор обеспеченный ипотекой и договор об ипотеке, облегчает оборот закладными. Вместе с тем, нововведение не позволяет удовлетворить потребности практики связанные с освобождением закладной от основного договора и договора об ипотеке.
Думается, что современные общественные отношения указывают на необходимость введения института оборотной ипотеки, который даст возможность добросовестному приобретателю закладной защитить себя от возражений личного характера, возникших из основного обязательства, а так же устраниться от обязанности доказывать наличие существующих обязательств, обеспеченных ипотекой и их размера (суммы долга) [17].
Ослабление акцессорности так же будет иметь большое практическое значение для землепользователей. Они смогут выпускать закладные, обеспеченные залогом недвижимого имущества, при этом долг в сумме, обозначенной на закладной будет обеспечен залогом соответствующего земельного участка.
Используя правовую конструкцию ипотеки с ослабленной акцессорностью собственники земельных участков сельскохозяйственного назначения смогут быстро привлечь инвестиции, которые необходимы в настоящее время для эффективного развития АПК.
Правильность приведенной выше позиции подтверждает п. 8.4, ч. 8 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, которая наметив тенденцию развития законодательства, установила положение согласно которого «Следует допустить выпуск закладной в качестве ордерных или даже предъявительских ценных бумаг, упростив
их содержание и устранив свойство акцессорности. Названные меры должны привести к повышению оборотоспособности закладных и отпадению потребности в производных ипотечных ценных бумагах, которые являются инструментами менее надежными, чем закладные» [18].
Примечания:
1. Гражданский кодекс РФ (Часть первая) от 30.11.1994. N 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.
2. Об ипотеке (залоге недвижимости): Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ // Российская газета. 1998. N 137.
3. О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)»: Федеральный закон и отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 22.12.2008 N 264-ФЗ // Российская газета. 2008. N. 265.
4. Френкель Э.Б. Основные институты гражданского права зарубежных стран: сравнительно-правовое исследование / рук. авт. кол. В.В. Залесский. М., 1999. С. 351.
5. Там же. С. 351.
6. Цит. по Роньжин А.А. Акцессорность российской ипотеки и потребности практики // Юрист. 2004. N 7.
7. Френкель Э.Б. Указ. соч. С. 351.
8. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 217.
9. Дудкин С.Н. Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / ред. В.С. Ема. М., 1999. С. 111.
10. Наумова Л.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» [постатейный]. М.: Волтерс Клувер, 2008.
11. Гришаев С.П. Комментарий к Закону об ипотеке (залоге недвижимости) [постатейный]. [Документ опубликован не был] // КонсультантПлюс: справочная правовая система. М., 2010.
12. Постановление ФАС ЗСО от 20 апреля 2004 г. По делу N Ф04/2028-292/А70-2004. [Документ опубликован не был] // КонсультантПлюс: справочная правовая система. М., 2010. Загл. с экрана.
13. Бевзенко Р.С. Комментарий судебной практики разрешения споров по договору ипотеки. М.: Статут, 2008.
14. Постановление ФАС ЗСО от 25 декабря 2003 г. По делу N КГ-А40/10251-03 [Документ опубликован не был] // Консультант-Плюс: справочная правовая система. М., 2010. Загл. с экрана.
15. Там же.
16. Наумова Л.Н. Указ. соч.
17. Френкель, Э.Б. Указ. соч. С. 351.
18. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11.
