CC BY
28DOI 10.47643/1815-1337_2023_7_288
ПРИМЕНЕНИЕ ДОГОВОРА КОНВЕРТИРУЕМОГО ЗАЙМА В КОРПОРАТИВНЫХ ПРАВООТНОШЕНИЯХ Application of a convertible loan agreement in corporate legal relations ТЕЛИБЕКОВА Дамира Бакытбековна,
аспирант ФГОБУ ВО «Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации». 125167, Российская Федерация, г. Москва, Ленинградский пр-т, 49. E-mail: damira98.kz@mail.ru;
Telibekova Damira Bakytbekovna,
Postgraduate student of the Federal State Educational Budgetary Institution of Higher Education "Financial University under the Government of the Russian Federation". 125167, Russian Federation, Moscow, Leningradsky prospect, 49. E-mail: damira98.kz@mail.ru
Краткая аннотация: В статье рассматривается применение договора конвертируемого займа в корпоративных отношениях. Также рассмотрены особенности конвертации прав требования в акции или доли общества-заемщика, включая порядок принятия решений об увеличении уставного капитала и передаче акций или доли участия в уставном капитале займодавцу и последствия конвертации для сторон договора. Были даны практические рекомендации по заключению и исполнению договора.
Abstract: The article discusses the application of a convertible loan agreement in corporate relations. The specifics of converting the rights of claim into shares or shares of the borrower company are also considered, including the procedure for making decisions on increasing the authorized capital and transferring shares or a share in the authorized capital to the lender and the consequences of conversion for the parties to the contract. Practical recommendations on the conclusion and execution of the contract were given.
Ключевые слова: договор конвертируемого займа, конвертация, уставный капитал, условия договора, специальные условия, акции, доли.
Keywords: convertible loan agreement, conversion, authorized capital, contract terms, special conditions, shares, shares.
Для цитирования: Телибекова Д.Б. Применение договора конвертируемого займа в корпоративных правоотношениях // Право и государство: теория и практика. 2023. № 7(223). С. 288-291. http://doi.org/10.47643/1815-1337_2023_7_288.
For citation: Telibekova D.B. Application of a convertible loan agreement in corporate legal relations // Law and state: theory and practice. 2023. No. 7(223). pp. 288-291. http://doi.org/10.47643/1815-1337_2023_7_288.
Статья поступила в редакцию: 21.04.2023
Введение (Introduction) 2 июля 2021 года были внесены изменения и дополнения в правовое регулирование договора конвертируемого займа, закрепившие его использование на законодательном уровне обществами с ограниченной ответственностью (далее по тексту - ООО) и акционерными обществами (далее - АО) [1].
Исходя из определения в законах, мы можем сделать вывод о том, что договор конвертируемого займа - это соглашение между зай-модавцем и заемщиком о предоставлении займа с возможностью замены его на акции определенной категории в акционерных обществах или увеличение участия займодавца в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, в случае наступления определенных условий, которые регулируются договором [2, 3]. Это позволяет займодавцу получить дополнительные выгоды от заемных средств и повысить свою долю в обществе заемщика.
До появления договора конвертируемого займа, участники или акционеры общества могли заключать договор займа, заложив свои доли участия или акции в обеспечение, а затем использовать полученные денежные средства для вложения в активы компании. Они также могли использовать свои доли участия или акции в качестве залога, чтобы обеспечить исполнение обязательств компании перед сторонним инвестором по договору займа. Еще одним возможным вариантом было решение об увеличении уставного капитала общества после заключения договора займа, с внесением вклада третьего лица, которое могло использовать свое право требования по договору займа в качестве оплаты за долю участия в уставном капитале. Однако все эти процедуры были более сложными и требовали больше времени и ресурсов, чем прямое заключение договора конвертируемого займа. Данный инструмент необходим компаниям для быстрого привлечения внешнего финансирования при невозможности кредитования общества кредитной организацией при выявлении несоответствий требованиям предоставления денежных средств.
Литературный обзор (Literature Review) В Российской Федерации (далее по тексту - РФ) договор конвертируемого займа является не только инструментом привлечения внешнего финансирования, но также применяется как способ защиты корпоративных прав участников. И.С. Шиткина отмечает, что законопроект об официальном закреплении договора конвертируемого займа был предложен в 2018 году. Однако, этот законопроект остался на стадии обсуждения и не был принят [4, С. 201]. Однако в 2020 году законопроект был переработан и принят Федеральным законом, который вводит понятие «конвертируемый заем» в российское законодательство [5].
Отечественные исследователи придерживаются разных точек зрения относительно нововведения. К примеру, Е.А. Порсюров и Е.П. Татаринова пишут о том, что договор может быть рискованным инструментом для обеих сторон. Кроме того, договор конвертируемого займа подвергается правовым ограничениям и регулированию законодательством, что также может повышать риски для обеих сторон [6, С. 87].
Необходимость в таком инструменте, как конвертируемый займ, отмечалась исследователями и учеными давно. Так, В.В. Байбак, О.М. Иванов, А.Г. Карапетов и Р.М. Янковский придерживаются мнения о необходимости применения данного вида договора как инструмента для привлечения внешнего финансирования [7-8]. В свою очередь, А.И. Бычков, С.П. Быкова, А.В. Милохова и К.А. Корсик анализировали природу, правовую конструкцию договора конвертируемого займа как форму инвестирования [9-12].
Как мы можем отметить, в настоящее время большая часть научных исследований и трудов посвящена теоретическому изучению правовой природы договора конвертируемого займа, а вопросы практики затрагивались точечно. К примеру, С.Ю. Филиппова квалифицировала
юридические действия, входящих в процедуру заключения договора и исполнения обязательств по договору [13, С. 39-55]. Р.А. Мухамадеева рассмотрела проблемы регулирования при залоге корпоративных прав у участников корпорации [14, С. 23-26]. Об отдельных вопросах заключения договора в нотариальной практике писала Е.Н. Соловьева и З.Ю. Губская [15-16]. А. В. Захаркина, О. А. Кузнецова отмечают, что конвертируемый заем относится к институту альтернативного обязательства с правом выбора на стороне кредитора, т.е. инвестора (займодавца) [17, С. 22-27].
При этом, вышеперечисленные исследователи отмечают, что конвертируемый заем является эффективным инструментом для обществ, обладающих потенциалом роста, но еще не готовых к привлечению инвестиций на более позднем этапе. В целом, тема договора конвертируемого займа является недостаточно исследованной и продолжает привлекать внимание ученых различных отраслей науки.
Материалы и методы (Materials and methods) При проведении исследования автор опирался на общенаучные эмпирические методы: сравнительный, формально-догматический методы исследования. В качестве информационной базы использовались правовые акты Российской Федерации, а также научные труды отечественных ученых и исследователей.
Результаты (Results) Автор пришел к выводу о том, что договор конвертируемого займа представляет собой договор займа с элементами корпоративного договора, в силу его особенностей и существенных условий, определены его существенные условия. Также рассмотрена процедура и последствия конвертации для обществ с ограниченной ответственностью и акционерных обществ. Результаты исследования могут быть использованы для развития и улучшения применения договора конвертируемого займа в корпоративных отношениях, а также для решения задач по улучшению правотворчества и правоприменения.
Обсуждение (Discussions) В рамках договора конвертируемого займа заемщик получает денежные средства в качестве займа, а займо-давец получает возможность преобразовать этот заем в уставный капитал компании на заранее оговоренных условиях. Исходя из этого можно сделать вывод о том, что договор конвертируемого займа относится к сложным договорам, требующим ограниченного числа условий и гарантий, обеспечивающих защиту интересов сторон. Кроме того, в договоре должны быть четко определены правила конвертации займа в уставный капитал и порядок передачи акций или долей участия в уставном капитале займодавцу, чтобы избежать возможных конфликтов между сторонами в будущем.
Договор может быть только двусторонне обязывающим, т.к. стороны должны достичь согласия по существенным условиям договора в рамках модели консенсуального договора. Реальный договор, в свою очередь, предполагает передачу имущества от одной стороны к другой, что не является характерным для договора конвертируемого займа. Вследствие этого можно утверждать, что договор конвертируемого займа может быть сформулирован только консенсуальным и двусторонне обязывающим, т.е. обязательство возникает для обеих сторон при достижении согласия по существенным условиям договора.
Заключение договора конвертируемого займа разрешено только непубличным акционерным обществам и обществам с ограниченной ответственностью. Это связано с тем, что данный договор содержит элементы корпоративного обязательства по увеличению уставного капитала и передаче акций или доли участия в уставном капитале займодавцу, и поэтому его заключение возможно только для компаний с соответствующими структурными единицами и возможностью принятия решения о выпуске акций или увеличении уставного капитала.
Однако, это достаточно сложный инструмент, который требует специального регулирования со стороны законодательства. Можно отметить следующие особенности этого вида договора:
1. Право на выбор формы исполнения обязательств. Стороны договора займа конвертируемого займа имеют право выбора формы исполнения обязательств при наступлении срока или иных обстоятельств, предусмотренных договором. Это может быть возврат займа с уплатой процентов, размещение дополнительных акций (для непубличных акционерных обществ) или увеличение уставного капитала и изменение долей участников общества (для ООО).
2. Доступность для непубличных компаний. Договор конвертируемого займа может быть заключен только с непубличными компаниями, так как требует изменения устава общества.
3. Ограничение субъектов. Займодавцем может быть только ограниченный круг лиц: участник общества, третье лицо или организация, имеющая право на приобретение доли в уставном капитале общества.
4. Регулирование условий договора. Договор конвертируемого займа должен содержать ряд существенных условий, таких как размер займа, срок его предоставления и возврата, процентная ставка, условия выбора формы исполнения обязательств и т. д.
Для договора конвертируемого займа важны как существенные условия, связанные с займом в целом, так и специальные существенные условия, связанные с процессом конвертации займа в другие ценные бумаги или акции. В отличие от договора займа, где определяющим существенным условием является лишь предмет договора, договор конвертируемого займа требует более детального рассмотрения всех моментов, связанных с конвертацией.
Для договора конвертируемого займа важными являются специальные существенные условия, которые, помимо предмета договора, включают следующие:
1. Условия, определяющие срок и/или обстоятельства, при которых займодавец получает право требовать конвертации займа в акции или долю участия в уставном капитале. Перечень таких обстоятельств может быть предложен сторонами договора с учетом их потребностей, и может включать в себя совершение определенных действий, принятие определенных решений, достижение конкретных финансовых показателей и т. д.
2. Условия конвертации займа в акции. Включая курс конвертации прав требования по договору займа в акции или доли участия, и порядок определения номинальной стоимости или цены размещения дополнительных акций для непубличных акционерных обществ. В частности, следует учесть форму и вид новых ценных бумаг или акций, соотношение между количеством займа и количеством новых ценных
бумаг или акций, условия и дату начала и окончания периода конвертации, а также механизм расчета цены новых ценных бумаг или акций.
3. Условия погашения займа. Договор должен определять условия погашения займа в случае, если конвертация не произошла. Например, может быть предусмотрено обязательство эмитента погасить заем в течение определенного периода после окончания периода конвертации.
4. Условия выплаты процентов. Как и в случае с обычным займом, договор конвертируемого займа должен содержать условия выплаты процентов. В частности, следует указать размер процентной ставки и условия ее изменения в случае конвертации займа.
5. Условия досрочного погашения. В договоре конвертируемого займа следует предусмотреть условия досрочного погашения займа, как со стороны заемщика, так и со стороны эмитента. Например, может быть предусмотрен штраф за досрочное погашение займа со стороны заемщика, либо право эмитента погасить заем досрочно при определенных обстоятельствах.
6. Условия изменения условий. Договор конвертируемого займа должен содержать условия, определяющие право сторон изменять условия договора. Например, может быть определено право эмитента изменять условия конвертации займа в случае изменения законодательства или других обстоятельств, влияющих на конвертацию займа.
Кроме того, специальными существенными условиями для договора конвертируемого займа также могут быть установлены порядок выпуска, продажи и погашения дополнительных акций или долей участия, а также особые условия, регулирующие отношения между участниками при конвертации займа в долю участия.
Важно отметить, что условия договора конвертируемого займа должны быть закреплены в письменном виде, а также согласованы между сторонами договора. Законодательством не установлено жесткого перечня условий для договора конвертируемого займа, поэтому стороны могут установить любые условия, которые считают необходимыми и соответствующими их интересам. Однако при заключении договора конвертируемого займа необходимо учитывать требования закона и устава общества, если стороны согласовали такие условия.
В акционерных обществах займодавцы теперь имеют право выбора между возвратом суммы займа и уплатой процентов или размещением дополнительных акций определенной категории в случае непогашения заемщиком займа в срок или при наступлении других обстоятельств, перечисленных в договоре конвертируемого займа. Если заемщиком является непубличное акционерное общество, то дополнительные акции должны быть того же типа, что и уже имеющиеся у займодавца, так как здесь отличительные особенности непубличного АО.
Если же заемщиком является общество с ограниченной ответственностью, так как здесь отличительные особенности ООО, то дополнительными могут быть увеличение уставного капитала, увеличение номинальной стоимости и размера доли займодавца, а также уменьшение долей других участников общества. Если займодавцем является третье лицо, то варианты могут быть разными, например, принятие займодавца в общество, приобретение доли в уставном капитале общества и уменьшение долей других участников общества.
Исполнение договора происходит за счет имущества общества с ограниченной ответственностью. В случае конвертации займа в долю участия в уставном капитале, участники общества, принимая участие в соответствии с договором, соглашаются добровольно перевести часть своих долей участия на займодавца. При этом, устав общества может предусматривать определенные ограничения и условия для конвертации займа в долю участия, например, соответствующее решение общего собрания участников и т.д.
Таким образом, при конвертации займа в долю участия в уставном капитале общества, участники общества добровольно делают перевод части своих долей участия на займодавца, который при этом становится участником общества. Исполнение договора происходит за счет имущества общества, но при этом перераспределение долей участия может произойти только с согласия всех участников общества и в соответствии с установленными уставом общества процедурами.
При конвертации прав требования по договору в дополнительные акции в непубличном акционерном обществе акционеры не лишаются своих акций, они продолжают владеть ими так же, как и до конвертации. Однако, пропорционально количеству дополнительных акций, размещенных в рамках конвертации, уменьшается доля принадлежащих им акций в уставном капитале. Это связано с тем, что уставный капитал общества будет увеличен на количество дополнительных акций, выпущенных в рамках конвертации, и всем акционерам будут начислены новые акции. При этом общее число акций в уставном капитале увеличится, а доля каждого акционера в капитале общества уменьшится пропорционально количеству новых акций, начисленных всем акционерам. Таким образом, акционеры владеют своими акциями, но доля каждого акционера в уставном капитале меняется и определяется количеством акций, которые он владеет в обществе. При конвертации прав требования по договору конвертируемого займа в долю участия в уставном капитале непубличного акционерного общества, исполнение договора происходит за счет акционеров общества. Дополнительный выпуск акций общества в рамках такой конвертации, как и в любом другом случае, означает привлечение дополнительного финансирования для общества, часть которого будет оплачена за счет участников общества путем уменьшения их доли в уставном капитале.
Порядок определения цены дополнительных акций или номинальной стоимости доли участия для целей конвертации может зависеть от обстоятельств, которые на момент заключения договора конвертируемого займа не имеют определенного значения.
Отметим, что цена размещения дополнительных акций не может быть ниже их номинальной стоимости, что особенно важно при конвертации займа в акции. Для обществ с ограниченной ответственностью заключение договора конвертируемого займа в нотариальной форме является обязательным. Если требование о нотариальном удостоверении не будет выполнено, то договор будет признан недействительным. Для непубличных акционерных обществ требования к форме договора конвертируемого займа не столь жесткие. Закон не содержит специальных требований к форме таких договоров, и в этом случае достаточно заключения договора в простой письменной форме. Однако, как было указано ранее, часто в практике непубличных акционерных обществ используется нотариальное удостоверение договора конвертируемого займа для повышения юридической значимости документа и обеспечения безопасности взаимных обязательств сторон.
Конвертация происходит автоматически на основании условий, заложенных в договоре конвертируемого займа. Общество -заемщик не принимает никаких дополнительных решений по поводу конвертации. Однако, в случае возникновения каких-либо спорных вопросов или несогласия между инвестором и обществом-заемщиком, может потребоваться урегулирование ситуации юридическим путем. Если общество-заемщик возражает против конвертации, это может привести к задержкам и к юридическим столкновениям между заемщиком и инвестором. В подобных случаях займодавец может обратиться в суд с требованием принудительного осуществления конвертации, если корректно оформил договор конвертируемого займа. Возбуждение судебного процесса может затянуться и увеличить затраты на обе стороны.
Заключение (Conclusions) Таким образом, правовое регулирование договора конвертируемого займа в корпоративных отношениях является важным механизмом для защиты интересов заемщика и инвестора. При заключении договора стороны должны учитывать правила, определенные в уставе обществ, а также законодательные ограничения на их деятельность. Кроме того, регламентированные правила обязательного оценивания стоимости акций или иных ценных бумаг, определения цены их продажи, правил их обращения и других условий также должны быть учтены при заключении договора конвертируемого займа.
В целом, использование конвертируемых займов при привлечении внешнего финансирования представляет собой интересный и перспективный инструмент, который позволяет обществам получить доступ к дополнительным средствам без ущерба для своих интересов, однако, для его успешного применения необходимо иметь не только определенный уровень экспертизы в данной области, но и учитывать все возможные риски и нюансы заключения договора.
Благодарности (Acknowledgements) Автор выражает благодарность своему научному руководителю кандидату юридических наук Матвеевой Наталье Алексеевне и своей семье за поддержку в ходе осуществления исследовательской работы.
Библиогра фия:
1. Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 02.07.2021 N 354-Ф3 (последняя редакция) 2 июля 2021 года N 354-Ф3.
2. Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ (ред. от 16.04.2022) «Об обществах с ограниченной ответственностью».
3. Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ (ред. от 07.10.2022, с изм. от 19.12.2022) «Об акционерных обществах» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2023).
4. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об обществах с ограниченной ответственностью» : в 2 т. / В. А. Вайпан, А. В. Габов, Е. П. Губин [и др.] ; под ред. И. С. Шиткиной. М. : Статут, 2021. Т. 1. С. 306.
5. Федеральный закон от 31.12.2020 № 506-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».
6. Порсюров Е.А., Татаринова Е.П. Договор конвертируемого займа: преимущества и недостатки // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2020. № 2.
7. Заем, кредит, факторинг, вклад и счет: постатейный комментарий к статьям 807860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации / В. В. Байбак, О. М. Иванов, А. Г. Карапетов [и др.]; отв. ред. А. Г. Карапетов. М.: М-Логос: Статут, 2019; Янковский Р. М. Указ. соч.
8. Янковский Р. М. Конвертируемый заем: договорная модель и проблемы регулирования // Закон. 2017. № 11.
9. Бычков А. Договор конвертируемого займа // Юридический справочник руководителя. 2021. № 11. С. 53-63.
10. Быкова С.П. Конвертируемый заем: инновации в законодательстве // Социально-правовые регуляторы общественных отношений и вызовы современности: мат-лы междунар. науч.-практ. конф., посвященной 100-летию со дня рождения доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста РФ В.И. Нижечека. Иркутск, 2021. С. 5-12.
11. Милохова А.В. Конвертируемый заем как способ приобретения доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью // Законы России: опыт, анализ, практика. 2022. № 5. С. 32-37.
12. Корсик К.А. Новое в корпоративных правоотношениях: договор конвертируемого займа // Нотариальный вестник. - 2021. - № 10. - С. 2-4.
13. Филиппова С.Ю. Конвертируемый заем хозяйственного общества: квалификация юридических действий, входящих в процедуру заключения договора и исполнения обязательства // Хозяйство и право. 2021. № 9 (536). С. 39-55.
14. Мухамадеева Р.А. Конвертируемый заем: проблемы регулирования при наличии залога корпоративных прав у участников корпорации // Юридический мир. 2021. № 10. С. 23-26.
15. Соловьева Е.Н. Договор конвертируемого займа в нотариальной практике: проблемы и перспективы // Юридическая наука. 2021. № 11. С. 134-138.
16. Губская З.Ю. Конвертируемый заем как инструмент приобретения доли в хозяйственном обществе: правовые проблемы // I Декабрьские корпоративные чтения «Корпоративные организации: от создания до успешной деятельности»: сб. тез. док-в Всерос. науч. форума /Под ред. Н.А. Кириловой. Новосибирск, 2022. С.38-42
17. Захаркина А. В., Кузнецова О. А. Конвертируемый заем через положения об альтернативных и факультативных обязательствах // Гражданское право. 2019. № 4 (78). С. 22-27.
References:
1. Federal Law "On Amendments to Certain Legislative Acts of the Russian Federation" dated 02.07.2021 N 354-FZ (last edition) on July 2, 2021 N 354-FZ.
2. Federal Law No. 14-FZ of 08.02.1998 (as amended on 16.04.2022) "On Limited Liability Companies".
3. Federal Law No. 208-FZ of 26.12.1995 (as amended on 07.10.2022, with amendments. dated 19.12.2022) "On Joint-Stock Companies" (with amendments and additions, intro. effective from 01.01.2023).
4. Scientific and practical commentary on the Federal Law "On Limited Liability Companies" : in 2 volumes / V. A. Vaypan, A.V. Gabov, E. P. Gubin [et al.]; edited by I. S. Shitkina. M. : Statute, 2021. Vol. 1. p. 306.
5. Federal Law from 31.12.2020 No. 506-FZ "On Amendments to Parts One and Two of the Civil Code of the Russian Federation and Certain Legislative Acts of the Russian Federation".
6. Porsyurov E. A., Tatarinova E. P. Convertible loan agreement: advantages and disadvantages // Property relations in the Russian Federation. 2020. № 2.
7. Loan, credit, factoring, deposit and account: article-by-article commentary on Articles 807860.15 of the Civil Code of the Russian Federation / V. V. Baibak, O. M. Ivanov, A. G. Karapetov [et al.]; ed. by A. G. Karapetov. M.: M-Logos: Statute, 2019; Yankovsky R. M. Decree. op.
8. Yankovsky R. M. Convertible loan: contractual model and regulatory problems // Law. 2017. No. 11.
9. Bychkov A. Convertible loan agreement // Legal guide of the head. 2021. No. 11. pp. 53-63.
10. Bykova S.P. Convertible loan: innovations in legislation // Socio-legal regulators of public relations and challenges of modernity: materials of the international scientific and practical conference dedicated to the 100th anniversary of the birth of Doctor of Law, Professor, Honored Lawyer of the Russian Federation V.I. Nizhechek. Irkutsk, 2021. pp. 5-12.
11. Milokhova A.V. Convertible loan as a way of acquiring a share in the authorized capital of a limited liability company // Laws of Russia: experience, analysis, practice. 2022. No. 5. pp. 32-37.
12. Korsik K.A. New in corporate legal relations: convertible loan agreement // Notary Bulletin. - 2021. - No. 10. - pp. 2-4.
13. Filippova S.Yu. Convertible loan of a business company: qualification of legal actions included in the procedure for concluding a contract and fulfilling an obligation // Economy and law. 2021. No. 9 (536). pp. 39-55.
14. Mukhamadeeva R.A. Convertible loan: problems of regulation in the presence of a pledge of corporate rights among the participants of the corporation // Legal World. 2021. No. 10. pp. 23-26.
15. Solovyova E.N. Convertible loan agreement in notary practice: problems and prospects // Legal science. 2021. No. 11. pp. 134-138.
16. Gubskaya Z.Yu. A convertible loan as a tool for acquiring a share in a business company: legal problems // I December corporate readings "Corporate organizations: from creation to successful activity": sat. tez. doc-ov Vseros. nauch. forum / Edited by N.A. Kirilova. Novosibirsk, 2022. pp. 38-42.
17. Zakharkina A.V., Kuznetsova O. A. Convertible loan through provisions on alternative and optional obligations // Civil law. 2019. No. 4 (78). pp. 22-27.
