ДОГОВОР КОНВЕРТИРУЕМОГО ЗАЙМА И ЕГО СООТНОШЕНИЕ С ФИНАНСОВЫМИ СДЕЛКАМИ Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 347.455

Тяхти Валерия Егоровна Финансовый университет при Правительстве РФ

Юридический факультет Россия, Москва tyahtLvaleri@gmail .com Tyakhti Valeriya

Financial University under the Government of the Russian Federation

Law Faculty Russia, Moscow

ДОГОВОР КОНВЕРТИРУЕМОГО ЗАЙМА И ЕГО СООТНОШЕНИЕ

С ФИНАНСОВЫМИ СДЕЛКАМИ Аннотация: в данной статье рассматривается договор конвертируемого займа как одна из новейших форм инвестирования. Также происходит сравнительно-правовой анализ договора конвертируемого займа и финансовых сделок, а также выявления их общих черт и различий.

Ключевые слова: договор конвертируемого займа, заём, финансовые сделки, договор, контроль.

THE CONVERTIBLE LOAN AGREEMENT AND ITS RATIO WITH

FINANCIAL DEALS

Annotation: this article discusses a convertible loan agreement as one of the newest forms of investment. There is also a comparative legal analysis of the convertible loan agreement and financial deals, as well as the identification of their common features and differences.

Key words: convertible loan agreement, loan, financial deals, contract, control.

В связи с развитием товарно-денежных отношений в России население старается преумножить свои активы. В последнее время наиболее активно пользуется следующий способ - инвестирование. Это может быть как покупка недвижимости и сдача её в аренду, так и приобретение ценных бумаг. Одной из свежих форм является заключение договора конвертируемого займа. Данный способ инвестиций в России появился относительно недавно. Примечательно, что законодателем вопрос не был урегулирован, поэтому в июле этого года был принят 354-Ф3. Основная цель закона - детализация некоторых положений по заключению и реализации договора, а также внесение соответствующих изменений и в другие нормативные акты [6].

Определение конвертируемого займа дано в федеральных законах: «Об акционерных обществах» и «Об обществах с ограниченной ответственностью». Данное понятие подразумевает договором право займодавца получить вместо суммы долга размещённые акции (в непубличном обществе). В это же время при заключении договора с ООО займодавец получает долю в уставном капитале [4, 5]. В случае невыполнения конвертации заёмщик полностью возвращает долг с процентами [18, с. 185]. В целом этот правовой акт схож с договорами займа в целом, поэтому можно говорить и про влияние гражданского законодательства, особенно в части второй Гражданского кодекса (Глава 42) [2].

Стоит отметить историю появления договора конвертируемого займа в мировой практике. «Основоположником» является англосаксонская система. В США подобные акты пользуются спросом не одно десятилетие. Основная цель заключения состоит в стимулировании деятельности стартапов, так как по соглашению займодавец в случае успешного развития событий мог претендовать на долю (и, следовательно, прибыль) предприятия, что выгодно обеим сторонам. Подобный договор включает в себя основные условия сделки («term sheet») вместе с соглашением о покупке конвертируемых «нот», а также

«Рамочное соглашение» («purchase agreement») с организационно-правовыми аспектами финансирования сделки [16]. Примечательно, что аналогичные сделки используются и в европейских странах в целях материальной поддержки бизнеса обычными гражданами. Таким образом, можно говорить о востребованности этой формы инвестиций в мире, что плавно повлияло и на российскую практику.

Как было уже отмечено, в российском инвестиционном мире конвертируемый заём появился относительно недавно, что вызывает вопросы и недоверие со стороны инвесторов. Из-за неясности сути этого вида договора мало кто решается на подобные действия, судебная практика практически отсутствует, поэтому несколько месяцев назад законодатель внёс изменения в действующие законы посредством принятия Э54-ФЗ.

На основе правовых норм и недавних поправок можно выделить основные черты договора, его преимущества и недостатки. Во многом конвертируемый заём схож с опционными контрактами и конвертируемыми облигациями. Тем не менее, для займа нужно нотариальное удостоверение сделки (что не является необходимостью для опционного контракта) и договор может заключаться лишь в непубличных акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью (в то время как облигации можно конвертировать и в ПАО). В связи с этим можно утверждать о большом количестве особенностей и требований к подобным займам, что во многом пугает потенциальных инвесторов.

Очевидна необходимость выделения ряда характеристик договора конвертируемого займа:

- двусторонний характер соглашения: обе стороны в равных пропорциях приобретают права и обязанности;

- для заключения договора с ООО в качестве заёмщика необходимо заверение нотариусом (для АО соглашения в письменной форме будет достаточно);

- необходимость принятия единогласного решения на общем собрании участников или акционеров о заключении подобного договора и т.д.

На основе вышесказанного ярко видны недостатки, вернее, трудности, с которыми могут столкнуться заёмщики и займодавцы при заключении договора. Тем не менее, есть и преимущества, связанные с изменениями в законодательстве. Так, нотариальное удостоверение обеспечит исполнение обязательств обеими сторонами, благодаря конвертируемому займу инвестор может увеличить свою долю в уставном капитале общества (если это предусмотрено договором), а также возможность вернуть полную сумму займа без превращения в долю АО или ООО. Следовательно, изменения в законы и уточнение нюансов позволит привлечь большее количество граждан для данной формы инвестирования.

Логично говорить о возможных тенденциях в предстоящей правоприменительной практике. Инвесторы заинтересованы в эффективном вложении своих ресурсов, следовательно, законодательное закрепление и правовое регулирование в целом даёт возможность снизить риски, о чём говорил Игорь Меркушов, один из инициаторов принятия 354 ФЗ [19]. Меркушов также отметил, что судебная практика пока что отсутствует, но в связи с ростом активности граждан позволит закрепить эти нормы в реальной жизни посредством принятия соответствующих судебных решений.

Кроме того, повышение инвестиционной активности населения позитивно сказывается на экономике государства, и это влечет за собой активную реализацию инвестиционной политики. Следовательно, и государственные органы с должностными лицами заинтересованы в создании правовых актов и формировании судебной практики [17, с. 138].

Далее стоит сказать о том, что по форме, целям и содержанию договор конвертируемого займа может рассматриваться как один из видов финансовых сделок. Но насколько корректно связывать эти понятия между собой и какие сходства и различия можно выделить?

Юридическое определение «финансовые сделки» находится в федеральном законе «О совершении финансовых сделок с использованием финансовой платформы» - это сделки по предоставлению ряда услуг (банковских, страховых, услуг на рынке ценных бумаг), сделки с финансовыми инструментами и по предоставлению иных услуг финансового характера, совершаемые между финансовыми организациями или эмитентами и потребителями финансовых услуг с использованием финансовой платформы. Однако важно отметить, что в данном законе идёт речь о совершении сделок при помощи финансовой платформы. В общем же понимании место их заключения не играет роли.

Если говорить о про классификацию сделок, то наиболее популярными являются простейшие финансовые сделки - они включают в себя лишь операции по купле и продаже. Среди простейших сделок выделяют 2 основных вида: длинные и короткие сделки. Для длинных характерно приобретение активов для их последующей продажи, а для коротких - продажа взятого взаймы актива с его последующей покупкой (и возвращением кредитору). Таким образом, основное различие состоит в том, что операции (купля и продажа) находятся в разной последовательности [15, с. 21].

Серьезные изменения в отношении финансовых сделок произошли ещё в 2018 году, когда были внесены изменения во 2 часть Гражданского кодекса. В ходе преобразований в Кодексе появились серьёзные изменения. Так, в статье 807 про заём ужесточили требования по признанию договора недействительным: теперь лишь реальный договор можно признать незаключенным по причине безденежности [11]. Примечательно, что

проблемы, связанные с детализацией вопросов сущности, рассматривались на государственном уровне еще в конце нулевых годов. В тот период времени разрабатывалась «Концепция развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках», так как возрастал интерес населения к ценным бумагам, инвестированию и иным способам легального увеличения собственных доходов [10].

Стоит ещё упомянуть вопрос касательно контроля подобных сделок. Для начала необходимо понимать, что финансовые сделки могут отличаться по субъектам, целям заключения сделки, цены сделки и т. д. Следовательно, чем серьёзнее соглашение, тем больший контроль осуществляется. Так, российским законодательством отдельно выделяются контролируемые сделки. Их особенность заключается в том, что сторонами являются взаимозависимые лица и предмет соглашения обладает спецификой, например, драгоценные металлы или предоставление займа иностранной организации [3]. Следовательно, из-за специфики сделки субъекты таких правоотношений должны уведомлять о её совершении налоговые органы, иначе наступает юридическая ответственность и штраф в размере 5 000 рублей.

Иным способом контроля сделок является их нотариальное удостоверение. Есть случаи обязательного заверения у нотариуса (договор эскроу, сделки по отчуждению доли в уставном капитале), но при этом не отменяется возможность закрепления и в иных ситуациях - к подобной мере стороны прибегают для защиты собственных интересов, так как во время заверения специалист обеспечивает намерения сторон, удостоверяется в их дееспособности, что значительно снижает риск возможного оспаривания сделок. Важно отметить, что нотариусы вместе с юристами и адвокатами находятся под особым контролем государства. Так, при наличии любых сомнений по поводу совершаемых ими финансовых сделок возникают основания для мнений об осуществлении деятельности по отмыванию

денежных средств, хотя фактической обязанности уведомлять органы исполнительной власти о заключении или расторжении сделок нет [14, с. 4].

Отдельно необходимо отметить о роли такого публично-правового образования как Центрального банка. Банк России наделён определенными полномочиями в рамках контроля деятельности по поводу финансовых сделок, но преимущественно при использовании финансовых платформ. Это выражается преимущественно в издании указаний и публикации писем по различным вопросам в данной сфере. В качестве примера хотелось бы привести «Указание от 23.12.2020 № 5673-У», в соответствии с которым были ужесточены требования к деятельности операторов финансовых платформ, на которых осуществлялись сделки [9]. Таким образом, Центральный банк выполняет контролирующую функцию по некоторым аспектам, касающимся финансовых сделок, даже если они заключены между рядовыми гражданами.

В связи со всем вышеупомянутым можно говорить о том, что в зависимости от ряда критериев сделки контролируются разными способами [13, с. 103]. Тем не менее, практически во всех случаях стороны заинтересованы в исполнении взаимных прав и обязанностей, поэтому осуществление контроля происходит непосредственно субъектами сделки.

Далее хотелось бы перейти к непосредственному анализу договора конвертируемого займа и финансовых сделок. При сравнении данных феноменов можно выделить как схожие черты, так и различия. Для начала стоит сделать акцент на разграничении понятий «сделка» и «договор». В ст. 153 ГК сделка раскрывается как действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей [1]. Отличительные чертами сделок в гражданском праве являются: свобода заключения и расторжения договора, юридическое равенство сторон, наступление соответствующих юридических последствий, обязанность соблюдать принцип добросовестности и разумности.

Если говорить про понятие «договор», существующем в ч.1 ст. 420 Гражданского кодекса [1], то здесь идёт речь о соглашении двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Несмотря на то, что сделки и договоры имеют сходное значение и принципы регулирования, здесь существует серьёзные различия: так, договор никогда не заключается в одностороннем порядке. Следовательно, конвертируемый заём всегда имеет две стороны акта, и он не может быть расторгнут по желанию одного из участников правоотношений, в то время как сделки в определенных случаях могут расторгаться в одностороннем порядке (например, таким правом зачастую обладает брокер при совершении сделок на рынке ценных бумаг). Кроме того, сделка выражается в действии, а договор - в виде соглашения, о чём было сказано в одном из постановлений Пленума Верховного Суда РФ [8].

Иным отличием служит тот факт, что как минимум одной из сторон конвертируемого займа является коммерческая организация (акционерное общество или ООО). Финансовые сделки, в свою очередь, могут заключаться фактически любыми субъектами гражданских правоотношений: физическими, юридическими лицами и даже публично-правовые образованиями (например, Центральный банк РФ). Ещё одним ограничением по такому договору является запрет ряду коммерческих обществ (кредитные, некредитные финансовые организации и т. д.), в то время как часть финансовых сделок не могут быть совершены без участия подобных учреждений (яркий тому пример - кредитный договор).

Тем не менее, важно сказать о характеристиках, объединяющих договор конвертируемого займа и финансовые сделки. Во-первых, и то, и другое тесно связано с рисками. Риски могут выражаться в денежном эквиваленте (например, резкий рост или падение стоимости ценных бумаг), размере упущенной выгоды и иных показателях. Кроме того, сделки и договоры с

финансовыми инструментами нередко становятся предметом оспаривания в рамках процедуры банкротства. Так, договор займа могут признать недействительным в связи с тем, что сделка совершена между заинтересованными лицами, при наличии у должника признаков неплатежеспособности, в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов [7]. Следовательно, отсутствие однозначной гарантии реализации сделок (внезапные катаклизмы природного и техногенного характера не в счёт) сближает между собой конвертируемый заём и финансовые сделки.

Во-вторых, для обоих явлений характерен примерно один и тот же круг проблем. Преимущественно это вызвано тенденциями в изменении общества, особенно вокруг цифровизации и компьютеризации. Так, большое количество людей безналичные деньги наличным, но с точки зрения право безналичные деньги являются лишь имущественным правом, а не вещью. В свою очередь, и финансовые сделки, и договор конвертируемого займа подразумевают перевод денежных средств, при том, что правовой режим собственности на цифровые финансовые активы толком не установлен [12, с.48]. Следовательно, можно выделить единую проблему, связанную с особенностями имущественного регулирования денежных ресурсов.

И наконец, данные явления по своей сущности во многом схожи. Так, ранее была приведена классификация простейших финансовых сделок, которые делятся на длинные и короткие. С последними из них можно провести параллель с договором конвертируемого займа, потому что оба подразумевают заём определённых активов с последующим возвращением кредитору (правда, в рамках конвертации заём возвращается не в форме денежных средств).

Кроме того, в ходе изменений в Гражданском кодексе по вопросам о финансовых сделках преобразования коснулись именно договоров: займа, кредитного договора, договора финансирования под уступку денежного требования и так далее [11]. Следовательно, можно сделать обобщение о

преобладании договоров (в том числе займов) в рамках финансовых сделок, что даёт право отнести договор конвертируемого займа к финансовым сделкам, но со своими особенностями и нюансами.

В заключение стоит отметить, что в связи с развитием ряда экономических и финансовых явлений в правовом поле также появляются новые аспекты. Одним из таких являются сделки и договоры с финансовыми инструментами, направленные на извлечение прибыли. Сюда можно отнести и договор конвертируемого займа, обладающего особыми характеристиками. Финансовые сделки и конвертируемый заём во многом имеют сходные черты, однако нельзя отрицать различия, не позволяющие однозначно ставить близко данные понятия. Но при этом оба явления сейчас востребованы на экономическом пространстве, и, следовательно, нуждаются в усиленном правовом регулировании.

Список литературы

1. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 № 51-ФЗ // Российская газета. - 1994. - № 238-239.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации часть 2 (ГК РФ ч.2) // СПС «КонсультантПлюс»

3. "Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 31.07.1998 № 146-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс»

4. Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ "Об акционерных обществах" // СПС «КонсультантПлюс»

5. Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" // СПС «КонсультантПлюс»

6. Федеральный закон от 02.07.2021 № 354-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СПС «КонсультантПлюс»

7. Определение Верховного Суда РФ от 07.04.2021 N 306-ЭС21-2898 по делу № А55-27994/2018 [Электронный ресурс] // URL: https://legalacts.ru/sud/opredelenie-verkhovnogo-suda-rf-ot-07042021-n-306-es21-2898-po-delu-n-a55-279942018/

8. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Российская газета. - 2015. -№140 (6711). - П.50

9. Указание Банка России от 23.12.2020 № 5673-У "О требованиях к операционной надежности при совершении финансовых сделок с использованием финансовой платформы" [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_376866/

10. Концепция развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках (проект) // Вестник гражданского права. - 2009. - №2.

11. "Гражданский кодекс Российской Федерации. Финансовые сделки. Постатейный комментарий к главам 42-46 и 47.1" (под ред. П.В. Крашенинникова) // Статут. - 2018. - С.400

12. Богданов Е.В. Проблема собственности в финансовых сделках в условиях цифровизации экономики // Современное право. - 2019. - № 3. - с.47-52

13. Бортник И. В. Ответственность за нарушение финансового законодательства: правовой анализ норм // Legal Bulletin. - 2020. - Т. 5. - № 1. -С. 101-107.

14. Бочковенко В.А., Черемных Г.Г. Применение исполнительной надписи нотариуса требует законодательной корректировки // «Нотариус». -2019. - №1. - С.3-6

15. Касимов Ю.Ф. Финансы и инвестиции // Москва: Анкил, 2008. - 230 с.

16. Лурье В., Мелихов Е. Конвертируемые займы: практика США и возможности применения в России [Электронный ресурс] // URL: https://terraexterna.ru/content/konvertiruemye-zaymy-praktika-ssha-i-vozmozhnosti-primeneniya-v-rossii.html

17. Попов С.О. Роль государства в развитии инвестиций в цифровой экономике России // Известия Саратовского университета. Новая серия. Серия Экономика. Управление. Право. - 2021. - №2. - С.135-140

18. Янковский Р.М. Конвертируемый заем: договорная модель и проблемы регулирования // Закон. - 2017. - №11. - С.184-193

19. «Без судебной практики это по-прежнему риск»: инвесторы и стартапы оценили закон о конвертируемом займе [Электронный ресурс] // URL: https://rb.ru/story/converted-loan/