CC BY
78
Договор конвертируемого займа в нотариальной практике: проблемы и перспективы
Соловьева Екатерина Николаевна,
магистр юриспруденции МГИМО (у) МИД России E-mail: Katesolove@mail.ru
В последние годы одной из самых перспективных для инвестирования стала сфера IT. XXI век характеризуется быстрым развитием стартапов, количество которых растет с геометрической прогрессией. Главной характеристикой большинства стартапов является нехватка средств для воплощения бизнес-идеи в жизнь. Возникает вопрос где взять деньги? Финансирование идеи (проекта) может осуществляться различными способами и привлечение инвестиций - лишь один из них, который, тем не менее, является наиболее популярным и распространенным. В сфере, о которой мы говорим, инвестирование очень часто осуществляется в форме конвертируемого займа (Convertible note (debt/loan)). Такая практика очень распространена за рубежом, особенно в США (Кремниевая или силиконовая долина - регион в штате Калифорния), Великобритании и большинстве стран ЕС. Конвертируемый заем используется стартап-компаниями, как один из способов финансирования для привлечения капитала с целью удовлетворения краткосрочных финансовых потребностей.
Ключевые слова: заем, стартап, конвертация, инвестирование, технологий.
Федеральным законом от 2 июля 2021 г. № 354-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» были внесены изменения в части касающиеся договора конвертируемого займа, который предусматривает обязательное нотариальное удостоверение. Договор конвертируемого займа - механизма реализации венчурных инвестиций. Нормативно-правовым актом, который ранее регулировали отношения управления инвестиционной деятельности, является Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25.02.1999 № 39-Ф3. Но он не давал определения понятия «конвертируемый заем», данный документ вообще не предусматривал такое понятие в России. Появление новой договорной конструкции повлекло за собой внесение изменений в действующее законодательство. В Основах законодательства Российской Федерации о нотариате (далее - Основы) появилась новая глава «Совершение нотариальных действий в связи с увеличением уставного капитала общества с ограниченной ответственностью во исполнение договора конвертируемого займа», в которой закреплен порядок осуществления нотариального сопровождения указанного договора. Также были внесены изменения касающиеся договора конвертируемого займа в Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ (ред. от 02.07.2021) «Об обществах с ограниченной ответственностью», Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ (ред. от 02.07.2021) «Об акционерных обществах» (с изм. и доп., вступ. в силу с 13.07.2021). Судебная практика практически отсутствует.
Успешная практика применения этого инструмента финансирования позволяет дать следующее определение. Под договором конвертируемого займа понимают договор займа, заключенный между компанией и инвестором, предусматривающий альтернативный способ исполнения обязательств в случае наступления определенных условий, посредствам конвертации выданных денежных средств по договору займа в долю компании. У инвестора появляется право выбора: потребовать возврата денежных средств с процентами согласно договору займа или требовать конвертации средств в долю компании. Конвертируемый заем иногда называют «отложенной инвестицией в капитал» и выгоден как для инвестора, так и для основателя.
Договор конвертируемого займа заключается в письменной форме путем составления одного
документа, подписанного сторонами, и подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение нотариальной формы влечет за собой ничтожность договора конвертируемого займа.
Сдерживающим фактором развития инновационного предпринимательства в России является недостаточный объем финансирования. Однако в стране складывается парадоксальная ситуация. С одной стороны, отсутствие значительных долгосрочных ресурсов у предприятий на реализацию инновационных проектов, с другой стороны -большие ресурсы денежного капитала, которые есть в распоряжении субъектов финансового рынка. В частности, на сегодняшний день венчурные компании имеют в достаточной степени денежный капитал для финансирования инновационной деятельности.
На инвестиционном рынке в настоящее время имеются значительные объемы финансовых ресурсов, которые могут быть направлены в сегмент венчурного финансирования. Объем фондов венчурного капитала значительно превышает объемы затрат на инновационную деятельности. Таким образом, имея значительные финансовые ресурсы, венчурные компании не инвестируют их в инновационные проекты.
В развитых странах венчурные инвестиции осуществляются преимущественно в рисковые, технологически и потенциально высокодоходные проекты. При этом под инвестициями венчурной компании понимается покупку акционерного (уставного) капитала публичной компании-реципиента инвестиций или предоставления долгосрочного долгового (до 5 лет) финансирования с возможностью конвертации долей или акций. Наиболее перспективными сферами вложения венчурного капитала являются инновационные проекты, которые обладают высоким уровнем риска потери средств.
При посредничестве венчурного бизнеса в России постоянно росли объемы финансирования как в новые отрасли, так и в традиционные отрасли национальной экономики, где ранее венчурный капитал не принимал участия в финансировании. Меняются предпочтения венчурных инвесторов к большей ликвидности и меньшему риску. Началась его экспансия в традиционные сферы финансовой деятельности - деривативы, государственные ценные бумаги и облигации внутренних местных займов.
В развитых странах получил широкое распространение такой инструмент венчурного финансирования, как конвертируемый заем, являющийся наиболее распространенным инструментом финансирования. При предоставлении таких займов происходит конвертации ссудных средств в долю (акции) инновационной компании. Предоставления конвертируемых займов позволяет обеспечить быстрое поступление денежных средств, гарантирует обеспечение прав инвесторов, а также позволяет компенсировать временную нехватку ликвидности. Для венчурного фонда главным интересом предоставления конвертируемых займов
является не возврат средств, а покупка акций компании, курс которых имеет значительные перспективы роста.
Необходимо отметить, что заключение сделок по конвертации займов характеризует высокий уровень развития. Сейчас в России заключение сделок конвертируемого займа набирает обороты. Распространение такого вида сделок требует прежде всего на законодательном уровне усиления степени защищенности инвесторов, разработку законодательных актов, регулирующих условия конвертации займа в капитал предприятия, обеспечение обязательств компании перед инвесторами. Финансирование конвертируемыми займами имеет много преимуществ как для учредителей компаний, так и для инвесторов. Поскольку средства конвертируются в акции компании только после наступления заранее согласованной события (даты), учредителям не нужно предоставлять инвесторам существенный объем контроля над компанией на ранних стадиях ее развития. Следовательно, несомненное преимущество этого вида инвестирования - привлекая такие средства, разработчики не рискуют ни своими деньгами, ни имуществом, ни другими активами, ведь он не предусматривает залога. Кроме того, отпадает необходимость спорить об оценке компании на стадии, когда не то, что нет продаж, но и самого продукта.
Можно выделить сильные и слабые стороны конвертируемого займа. Плюсы:
1) Не надо оценивать компанию на ранних этапах;
2) Отсутствие залога;
3) Право выбора: требовать возврата займа или конвертировать в долю;
4) Гибкие условия и защита для инвестора; Минусы:
1) Отсутствие судебной практики;
2) Сложно оценить компанию;
3) Нет возможности принудительно конвертировать заем в долю в ООО;
4) Рискованность сделки.
Условия финансирования конвертируемым займом варьируются и зависят от ряда факторов. Во время обсуждения основных условий обычно учитывается стадия развития компании, уровень интереса инвестора к компании, количество и характер потенциальных инвесторов, объем инвестиций, финансовая история компании и, что наиболее важно, перспективах компании. До окончательного утверждения основных условий как учредители, так и инвесторы могут предложить или запросить уступку в цене или пойти на компромиссы. Так на что же нужно обратить внимание, заключая договор конвертируемого займа?
Приведем условия, которые играют основную роль в подобных сделках: р
1. Сумма, которую вы хотите получить в рам- Д ках convertible note. Кроме этого, заем можно Е брать у нескольких инвесторов одновременно, К но по отдельным сделкам. S
2. Порядок платежей (как правило, выплачивает- у ся одной суммой). А
3. Процент за пользование средствами.
4. В некоторых случаях инвестор не только предоставляет средства на развитие и реализацию проекта, а еще предполагает, что компании придется уплатить определенный процент за пользования финансами. Проценты могут выплачиваться инвестору наличными или дополнительно конвертироваться в акции [10]. Способ «обогащения» инвестора. Финансовые
условия предоставления большинстве конвертируемых займов обусловлены конечными ожиданиями инвесторов: предоставляя конвертируемые займы, они, как правило, не заинтересованы в возврате суммы средств, так как целью их вложений являются акции (доля в ООО) компании, которые будут получены в результате конвертации [8].
На сегодня данный вид финансирования является не только новым явлением в России, некоторые молодые разработчики даже не знают о существовании такого механизма. Первым шагом для распространения практики использования конвертируемого займа, по нашему мнению, является урегулирование процедуры получения средств таким образом на законодательном уровне. Это придаст веры компаниям в успех и уверенности в защите своих прав. Поэтому в российских реалиях такие договоры стоит заключать хотя бы с одной стороны резидентом другого государства, где есть практика использования конвертируемого займа. На Западе около половины посевных сделок осуществляется с использованием Convertible note. В России же только единицы используют этот инструмент. [6].
В США конвертируемый заем традиционно используется для финансирования стартапов на средней и поздней стадии развития между раундами прямых инвестиций. Долг, формируемый таким займом, рассматривается как отложенная прямая инвестиция. Тем не менее, данный механизм успешно используется и крупным бизнесом, однако, в США такое его применение встречается реже, чем, например, в Европе, где конвертируемый долг выпускают, в основном, крупные и финансово устойчивые компании. Опыт США показывает, что конвертируемый заем является удобным и эффективным механизмом посевного финансирования, которое при его правильном использовании и стабильности правоприменительной практики обеспечивает оптимальный баланс интересов должника и кредитора. В России существует потребность в таких схемах финансирования, которая будет неизбежно расти по мере развития отечественной экономики, и есть общие правовые институты, позволяющие использовать конвертируемые займы [2].
До внесения изменений в ФЗ «Об ООО» и ФЗ «Об АО» конвертируемый заем формально никак 5Е не регулировался российским правом, а юристы £ бились в попытках придумать ту или иную схе-§ му. Чаще всего конвертируемый заем структури-^ ровали как сочетание корпоративного договора Ü и обычного займа. Инвестор давал стартапу день-
ги, а стартап обещал обеспечить, что в будущем его акционеры примут решение об увеличении уставного капитала стартапа и о принятии инвестора в состав участников стартапа. Часто акционеров делали полноценными сторонами догово-рам[9].
Нотариуса чаще всего никто не привлекал, потому что ни корпоративный договор, ни договор займа не требуют нотариальной формы. Правда, у конвертируемого займа в российских реалиях была одна неприятная особенность, на которую указывали многие: в случае отказа стартапа выдать доли инвестору принудительно получить их через суд не получилось бы. Суды говорили о том, что они не могут вторгаться в исключительную компетенцию общего собрания участников и своим решением подменять решение общего собрания. На практике проблема решалась согласованием неустоек, использованием опционов на приобретение долей, залогом долей или просто упованием на репутационные риски стартапа. Но все равно многие инвесторы скептично или с опаской относились к идее конвертируемого займа по российскому праву [5].
Конвертируемый заем урегулировали напрямую в обоих законах. Теперь для заключения договора требуется единогласное решение общего собрания участников, удостоверенное нотариально, или единогласное решение собрания акционеров в случае АО. Участник, который не голосовал или голосовал против, вправе признать договор недействительным. Такое же единогласное решение требуется, если стороны захотят изменить договор или произвести уступку права инвестора на увеличение уставного капитала. Сам договор в случае ООО нужно нотариально удостоверить, несоблюдение формы влечет ничтожность договора. Нотариус, удостоверивший договор конвертируемого займа, в течение двух рабочих дней со дня такого удостоверения подает в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заявление о внесении в единый государственный реестр юридических лиц сведений о заключенном договоре конвертируемого займа, в том числе о займодавце по указанному договору и размере (максимальном размере) доли в уставном капитале общества, которую он может получить (приобрести) в результате реализации права на предъявление требования об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа.
Заявление направляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью нотариуса, удостоверившего договор конвертируемого займа. Информация о заключенном Обществом (в любой форме) конвертируемом займе будет отражаться в ЕГРЮЛ, там же будет отражаться информация о фигуре инвестора и о максимальном размере доли, которую он вправе получить.
Если прошел срок займа или наступили обстоятельства, при получении документа, выданный кредитной организацией и подтверждающий исполнение займодавцем условий договора конвертируемого займа по передаче в собственность заемщику суммы займа. Нотариус не позднее одного рабочего дня после получения требования займо-давца об увеличении уставного капитала заемщика во исполнение договора конвертируемого займа направляет заемщику уведомление о предъявлении такого требования в порядке, подает в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заявление об увеличении уставного капитала заемщика во исполнение договора конвертируемого займа в форме электронного документа. Нотариус подает указанное заявление не позднее одного рабочего дня после истечения срока, установленного Федеральным законом от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» для представления заемщиком возражений в отношении увеличения его уставного капитала во исполнение договора конвертируемого займа, либо не позднее одного рабочего дня после получения документа, выражающего совместное волеизъявление заемщика и займодавца об увеличении уставного капитала заемщика во исполнение договора конвертируемого займа. При поступлении возражений заемщика в отношении требования об увеличении его уставного капитала во исполнение договора конвертируемого займа заявление об увеличении уставного капитала заемщика в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, нотариусом не направляется. Нотариус не позднее двух рабочих дней после получения таких возражений заемщика направляет займодавцу уведомление о поступлении таких возражений. Если невозможно урегулировать разногласия, то стороны отправляются в суд. Арбитражный суд подтвердит правоту инвестора, инвестор сможет получить свои доли или акции.
Однако, согласно Письму ФНС России от 24.11.2021 № КВ-4-14/16274 «О внесении в ЕГРЮЛ сведений о договоре конвертируемого займа»: Федеральным законом предусматривается внесение в Единый государственный реестр юридических лиц сведений о наличии заключенного заемщиком - непубличным акционерным обществом или обществом с ограниченной ответственностью договора конвертируемого займа, а также о займодавце заемщика - общества с ограниченной ответственностью и размере (максимальном размере) доли займодавца в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, которую он может получить (приобрести) в результате реализации соответствующего права по договору конвертируемого займа. Сведения о заключении договора конвертируемого займа вносятся в ЕГРЮЛ на основании поступившего от нотариуса заявления. Реализация указанных положений Федерального закона невозможна и требует внесения изменений в приказ ФНС России. Проект
соответствующего нормативного правового акта, предусматривающий утверждение формы заявления № Р13014 в новой редакции, позволяющей заполнить сведения о договоре конвертируемого займа, но не вступил в силу. Таким образом, направление нотариусами в регистрирующие органы сведений о заключении договора конвертируемого займа и их внесение в ЕГРЮЛ не представляется возможным.
Внесение изменений в российское законодательство, должно значительно упростить процесс сделок конвертируемого займа, который используется сейчас, на данный момент осталось вопросы по реализации нотариусами механизма реализации, заключения, запыления форм в ФНС договоров конвертируемого займа. Необходимо минимизировать корпоративные споры и гарантировать получение инвестором своей доли после конвертации.
Спрос на оригинальные бизнес-идеи в России стремительно растет. Следовательно, можно спрогнозировать расширение практики применения конвертируемого займа в нашем государстве. Ведь, не имея собственного капитала для реализации идеи в жизнь и воплощения ее определенный продукт, проект стартапа почти нет шансов. Наиболее удобным и более эффективным, чем другие способы инвестирования в таких случаях является конвертируемый заем.
Литература
1. Бычков, А.И. Договор конвертируемого займа / А.И. Бычков // Бухгалтерский учет. - 2021. -№ 11. - С. 130-134.
2. Захаркина, А.В. Конвертируемый заем через призму положений об альтернативных и факультативных обязательствах / А.В. Захарки-на, О.А. Кузнецова // Академический юридический журнал. - 2019. - № 4(78). - С. 22-27.
3. Кодренко, И.А. Особенности имплементации института конвертируемого займа / И.А. Кодренко, М.В. Давыденко // Менеджмент и маркетинг: опыт и проблемы: Сборник научных трудов / Под общей редакцией И.Л. Акулича. -Минск: Издатель А.Н. Вараксин, 2018. - С. 8487.
4. Корсик, К.А. Новое в корпоративных правоотношениях: договор конвертируемого займа / К.А. Корсик // Нотариальный вестник. - 2021. -№ 10. - С. 2-4.
5. Матузяник, Н.П. Некоторые аспекты развития норм гражданского законодательства / Н.П. Матузяник // Управление в социальных и экономических системах. - 2018. - № 27. -С. 91-92.
6. Плеханов, Д.А. Договор конвертируемого займа как гарантия защиты интересов инвестора (анализ законопроекта № 972589-7) / Д.А. Плеханов // Право и экономика. - 2021. -№ 9(403). - С. 60-65.
7. Порсюров, Е.А. Договор конвертируемого займа: преимущества и недостатки / Е.А. Порсю-
5 -о
сз
<
ров, Е.П. Татаринова // Имущественные отношения в Российской Федерации. - 2020. -№ 2(221). - С. 86-92. - DOI 10.24411/20724098-2020-10203.
8. Протасовицкий, С.П. Некоторые вопросы договора займа / С.П. Протасовицкий // Государство и право: актуальные проблемы формирования правового сознания: Сборник статей III Международной научно-практической конференции, Могилев, 10 декабря 2019 года / Под ред. Н.В. Пантелеевой. - Могилев: Моги-левский государственный университет имени А.А. Кулешова, 2020. - С. 240-243.
9. Фроловский, Н.Г. Особенности статики договора конвертируемого займа в корпоративных обязательствах / Н.Г. Фроловский // Гражданское право. - 2021. - № 5. - С. 28-30. - DOI 10.18572/2070-2140-2021-5-28-30.
10. Халецкая, Т.М. Недостатки правового регулирования оборота криптовалюты в Республике Беларусь / Т.М. Халецкая // Актуальные проблемы гуманитарных и социально-экономических наук. - 2018. - Т. 12. - № 5. - С. 138-140.
CONVERTIBLE LOAN AGREEMENT IN NOTARY PRACTICE: PROBLEMS AND PROSPECTS
Solovieva E.N.
MGIMO (y) Ministry of Foreign Affairs of Russia
In recent years, the IT sector has become one of the most promising for investment. The 21st century is characterized by the rapid development of startups, the number of which is growing exponentially. The main characteristic of most startups is the lack of funds to translate a business idea into reality. The question arises where to get the money? Funding an idea (project) can be carried out in various ways and attracting investments - only one of them, which, nevertheless, is the most popular and widespread. In the area we are talking about, investing is very often in the form of a Convertible note (debt / loan). This practice is very common abroad, especially in the USA (Silicon or Silicon Valley is a region in the state of Cali-
fornia), Great Britain and most of the EU countries. The convertible
loan is used by start-up companies as one of the financing methods
to raise capital in order to meet short-term financial needs.
Keywords: loan, startup, conversion, investment, technology.
References
1. Bychkov, A.I. Convertible loan agreement / A.I. Bychkov // Accounting. - 2021. - No. 11. - S. 130-134.
2. Zakharkina, A.V. Convertible loan through the prism of provisions on alternative and optional obligations / A.V. Zakharkina, O.A. Kuznetsova // Academic legal journal. - 2019. - No. 4 (78). - S. 22-27.
3. Kodrenko, IA Features of the implementation of the institution of a convertible loan / IA Kodrenko, MV Davydenko // Management and marketing: experience and problems: Collection of scientific papers / Edited by I.L. Akulich. - Minsk: Publisher A.N. Varak-sin, 2018. - S. 84-87.
4. Korsik, K.A. New in corporate legal relations: a convertible loan agreement / K.A. Korsik // Notarial Bulletin. - 2021. - No. 10. -S. 2-4.
5. Matuzyanik, NP Some aspects of the development of civil legislation / NP Matuzyanik // Management in social and economic systems. - 2018. - No. 27. - S. 91-92.
6. Plekhanov, D.A. Convertible loan agreement as a guarantee of protecting the interests of the investor (analysis of draft law No. 972589-7) / D.A. Plekhanov // Law and Economics. - 2021. -No. 9 (403). - S. 60-65.
7. Porsyurov, E.A. Convertible loan agreement: advantages and disadvantages / E.A. Porsyurov, E.P. Tatarinova // Property relations in the Russian Federation. - 2020. - No. 2 (221). -S. 86-92. - DOI 10.24411 / 2072-4098-2020-10203.
8. Protasovitsky, S.P. Some issues of the loan agreement / S.P. Protasovitsky // State and law: topical problems of the formation of legal consciousness: Collection of articles of the III International scientific and practical conference, Mogilev, December 10, 2019 / Ed. N.V. Panteleeva. - Mogilev: Mogilev State University named after A.A. Kuleshova, 2020. - S. 240-243.
9. Frolovsky, N.G. Features of the statics of the convertible loan agreement in corporate obligations / N.G. Frolovsky // Civil law. - 2021. - No. 5. - S. 28-30. - DOI 10.18572 / 2070-21402021-5-28-30.
10. Khaletskaya, TM Disadvantages of legal regulation of crypto-currency turnover in the Republic of Belarus / TM Khaletskaya // Actual problems of the humanities and socio-economic sciences. - 2018. - T. 12. - No. 5. - S. 138-140.
