CC BY
175
001: 10.24411/2072-4098-2020-10203
Договор конвертируемого займа: преимущества и недостатки
Е.А. Порсюров
магистр кафедры гражданского права и процесса Вятского государственного университета (г. Киров) Е.П. Татаринова
доцент кафедры гражданского права и процесса Вятского государственного университета, кандидат юридических наук (г. Киров)
Елена Павловна Татаринова, ep_tatarinova@vyatsu.ru
В 2018 году инвесторы вложили в российские быстрорастущие технологические компании более 26,7 миллиарда рублей, что на 10,4 миллиарда больше, чем за аналогичный период предыдущего года [1]. Вместе с тем рост инвестиционной активности в условиях отсутствия эффективных правовых инструментов взаимодействия инвестора и стартапов по поводу финансирования на начальных этапах последнего может сойти на нет. В связи с этим одним из приоритетных направлений построения и развития цифровой экономики (см. [2]) и венчурной индустрии (см. [3]) в Российской Федерации является поддержка старта-пов и субъектов малого и среднего предпринимательства посредством не только информационной и инвестиционной акселерации, но и создания (имплементации) специальных правовых конструкций, одной из которых является договор конвертируемого займа.
Рассматриваемая договорная модель уже являлась предметом обсуждения российского законодателя: был подготовлен законопроект [4], цель которого - введение новых правовых институтов, которые позволяли бы реализовывать более гибкие корпоративные механизмы инвестиционных сделок, отсутствие которых в российском праве приводит к тому, что участники гражданского оборота вынуждены структурировать сделки по иностранному праву. Помимо того, что законопроект изменял федеральное законодательство о
хозяйственных обществах и о рынке ценных бумаг, его разработчики предлагали регулировать отношения между стартапом и инвестором по модели договора конвертируемого займа, который предусматривал право займодавца зачесть полностью или частично денежное требование о возврате суммы займа в счет внесения вклада, оплаты доли (части доли) в уставном капитале либо приобретаемых или размещаемых акций. Вместе с тем внесение вклада, оплата доли (части доли) в уставном капитале или акций непубличного общества по требованию займодавца может осуществляться посредством зачета права требования независимо от того, наступил ли срок возврата займа, а оплата доли (части доли) в уставном капитале или акций непубличного общества по требованию займодавца может осуществляться посредством зачета права требования независимо от того, наступил ли срок возврата займа. Также немаловажным нововведением являлось увеличение срока «хранения» специального пакета казначейских акций (долей) до трех лет. Однако из-за необходимости дополнительного пояснения введения такой договорной модели с учетом того, что конвертируемый заем содержит элементы уже существующих гражданско-правовых институтов, а также из-за наличия существенных юри-дико-технических недостатков и иных замечаний (см. [5, с. 139-173]) проект не был поддержан Советом по кодификации (подробнее см. [6]).
При этом значение договора конвертируемого займа в отношениях инвестора и стартапа сложно переоценить. Так, изначально каждой небольшой, но быстрорастущей технологической компанией ставится цель как можно быстрее попасть в лидеры своего сегмента рынка, именно поэтому на пути к конечному результату стартапы тратят все свои средства для реализации поставленной цели. Ввиду этого такой инновационной компании в отсутствие иных средств на начальном этапе важно получить внешнее финансирование, которое готовы предоставить как индивидуальные инвесторы, так и венчурные фонды, с расчетом на получение в будущем акций (долей) в компании [7, с. 49]. Для этого требуются как наличие венчурного капитала на рынке, так и существование эффективных и в то же время недорогих, что актуально для развития компании на ранних стадиях, правовых инструментов, позволяющих структурировать отношения между инвестором и стартапом в рамках правового поля.
В то же время на первых этапах привлечения капитала инновационные компании, как правило, еще не имеют каких-либо активов, следовательно, зарегистрированное юридическое лицо в таких условиях представляет собой «пустую оболочку», вдобавок субъекты венчурной деятельности теряют интерес к инвестиционным сделкам в связи с тем, что размер такой сделки делает весь процесс взаимодействия инвестора и стартапа дорогим и рискованным (выдающиеся результаты инвесторам показывает в среднем одна инновационная разработка из шести [8, p. 70]). Кроме того, эмиссия акций как традиционный механизм инвестирования, помимо временных и материальных затрат, требует и оценки акций компании, что представляется практически невозможным. В связи с этим можно констатировать, что этот способ также является неудачным для структурирования сделки между инвестором и быстро развивающейся компанией [9, с. 105].
Таким образом, в рамках правого поля существует необходимость создания действенного механизма, регулирующего взаимоотношения между инвестором и стар-тапом. Одним из таких способов является четкое закрепление в законодательстве возможности конвертируемого займа, представляющего собой соглашение между инвестором и стартапом, предусматривающее альтернативное исполнение в зависимости от воли заимодавца.
Стоит также сказать об экономической сущности сделки конвертируемого займа, которая заключается в следующем: передав заемщику (стартапу) заем, заимодавец (инвестор) вправе требовать передачи заемщиком доли в своем уставном капитале (своих акций), равном сумме займа, а если конвертация не произойдет (например инвестора-заимодавца не удовлетворят условия выпущенных акций), то требовать возврата суммы займа с обычными процентами. Другими словами, экономический смысл взаимоотношений между инвестором и стартапом заключается в следующем: инновационная компания, показывая быстрый рост, на следующей стадии развития, как правило, должна провести эмиссию акций, в таком случае при структурировании сделки посредством конвертируемого займа инвестор получит выплату акциями, что, соответственно, окупит все риски и принесет заимодавцу большую прибыль. Если же компания не будет выпускать акции, или, как уже было сказано, заимодавца не устроят условия эмиссии, то заемщик должен будет вернуть заем вместе с процентами, установленными в договоре.
Таким образом, переводя экономическое существо конвертируемого займа в сферу права, стоит отметить, что признаком рассматриваемой договорной модели является отложенная конвертация, то есть отлагательное потетстативное условие, под которым понимается зависимость от одной из сторон сделки [10, с. 19]. Этот признак, по справедливому замечанию одного из современных исследователей в области
венчурных сделок Р.М. Янковского, успешно решает вопрос точной оценки: быстро развивающаяся технологическая компания в «посевной» стадии развития, как ранее уже упоминалась, не имеет еще даже имущества, а основным ее активом является идея, в связи этим стартап не может быть правильно оценен [11, с. 42]. Поскольку доля, которую получит инвестор-заимодавец взамен инвестиций, зависит от оценки, соответственно, при невозможности оценки затруднительным становится и формирование справедливых условий инвестиционный сделки. Именно поэтому оценка инновационной компании по договору конвертируемого займа переносится на более поздний срок, чтобы привлечь финансовые ресурсы и снизить возможные риски инвестора.
Также экономическим преимуществом договора конвертируемого займа, как нами было отмечено, является его не слишком высокая стоимость, так как не предполагается эмиссия акций и не проводится оценка компании.
Вместе с тем в процессе структурирования отношений инвестора и стартапа с использованием конвертируемого займа de lege lata возникают ряд проблем и возможных рисков.
Рассматривая вопрос оформления договора конвертируемого займа, стоит еще раз отметить альтернативность исполнения, с которой, в частности, связаны проблемные аспекты договора конвертируемого займа. Так, сделка, которая направлена на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению [12]. Договор конвертируемого займа не может быть нотариально удостоверен, так как порождает альтернативное исполнение, а передача доли в этом случае - один из возможных вариантов. По этой причине логично, что сделка должна нотариально удостоверяться, если инвестор-заимодавец выбрал способ исполнения по договору. Одновременно с такой возможностью появляются и риски, связанные как с недобросовестностью со стороны
стартапа-заемщика (воспрепятствование удостоверению сделки по передаче доли), так и с добросовестным поведением участников общества (реализация права на преимущественное приобретение доли).
По мнению Р.М. Янковского, решить эту проблему можно посредством структурирования сделки с использованием опциона, представляющего собой безотзывную оферту на заключение основного договора, акцептом которого служит наступление условия, описанного в опционе, и удостоверенного нотариусом. Такая сделка может быть оформлена следующим образом: стороны заключают договор займа и оферту на заключение договора купли-продажи, которая считается акцептованной в случае невозврата суммы займа и ряда дополнительных условий, а при наступлении условий договор займа также прекращается новацией [13, с. 184]. Таким образом, при наличии соответствующего опциона для исполнения договора требуются лишь действия стороны, акцептирующей оферту, следовательно, опцион на долю в обществе с ограниченной ответственностью (далее -ООО) сможет быть реализован с помощью нотариуса во внесудебном порядке. При этом и использование опциона не полностью нейтрализует имеющиеся риски, связанные с таким недобросовестным поведением заемщика, как продажа акций (доли), являющихся предметом опциона.
Анализируя сделки в венчурной индустрии, А.О. Иншакова и Н. В. Кагальницко-ва отмечают сомнительность конструкции договора конвертируемого займа, а в подтверждение своего мнения указывают следующее: чтобы быть предметом договора займа, акции (доли) должны быть в собственности самого юридического лица, что нивелируется запретом, установленным законом [14, с. 32]. Так, закреплен общий запрет для общества приобретать собственные доли, а в некоторых случаях, когда закон допускает появление казначейских долей, эта казначейская доля должна быть в течение года распределена между участ-
никами или приобретена третьим лицом (статьи 23 и 24 Федерального закона [12]).
Что касается акционерных обществ, то уставом такого хозяйствующего субъекта может быть предусмотрено право приобретать размещенные обыкновенные и привилегированные акции. В то же время федеральным законодательством (пункты
5 и 6 статьи 76 Федерального закона [15]) установлены ограничения как по количеству приобретенных акций, так и по продолжительности владения ими (не более года). По этой причине уже через год после заключения опциона заимодавец-инвестор не сможет конвертировать свой заем из-за отсутствия у общества свободных акций или долей.
В связи с этим ученые-юристы А.О. Ин-шакова и Н.В. Кагальницкова выделяют в качестве проблемного аспекта в анализируемой договорной конструкции и то, что в судебном порядке вряд ли возможно обязать заемщика увеличить уставный капитал на сумму займа.
Выходом из создавшегося правового вакуума является структурирование сделки между инвестором-заимодавцем и стар-тапом-заемщиком с помощью конструкции корпоративного договора (статья 67.2 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее - ГК РФ), который предусматривает готовые алгоритмы действий, позволяющие урегулировать любые вопросы для целей реализации проекта партнерами [17, с. 28]. В контексте конвертируемого займа корпоративный договор заключается со всеми участниками стартапа и инвестором-заимодавцем (в качестве третьего лица) и дает возможность предусмотреть обязанность для участников корпорации созвать общее собрание и решить вопрос
06 увеличении уставного капитала посредством конвертации займа. Таким образом, применение конструкции корпоративного договора позволит заключить сделку конвертируемого займа с обществом, которое не имеет нераспределенных долей (акций), и гарантировать увеличение уставного ка-
питала на необходимую сумму при наступлении события конвертации.
Весьма интересной представляется позиция А.Г. Карапетова по поводу ограничений, установленных федеральным законодательством: рассматривая договор конвертируемого займа как частный случай мерцания каузы, то есть как возможное несовпадение характеристик предоставляемого и возвращаемого имуществ, исследователь предлагает модель, согласно которой заключается многосторонний договор, по которому инвестор предоставляет финансирование напрямую обществу, при этом в случае выбора инвестора или общества в пользу возврата долга с процентами такое обязательство исполняет непосредственно общество, а в случае выбора в пользу передачи инвестору акций (долей) при отсутствии на балансе общества необходимого количества акций или долей участники контролирующее общество обязуются принять корпоративное решение либо об увеличении уставного капитала в пользу инвестора, либо о передаче ему своих собственных акций или доли в соответствующем объеме [18, с. 96].
Также ряд исследователей-юристов предлагают использовать концепцию «во-лезамещающего решения суда» как эффективный способ защиты прав из корпоративных договоров, суть которой заключается в возможности трансформации волеизъявления участников общества или его замены на волеизъявление суда (см., например, [19, с. 33]). Но и в этом случае мы сталкиваемся с правовыми проблемами - сложившаяся судебная практика не одобряет возможность заставить общество увеличить уставный капитал (см. [20]). Вместе с тем в качестве решения проблемы увеличения уставного капитала некоторые правоведы (см., например, [21, с. 156]) предлагают внести изменения в статью 89 ГК РФ в части включения информации о размере уставного капитала в устав. Другими словами, информация о размере уставного капитала будет закреплена только в Едином государ-
ственном реестре юридических лиц, следовательно, изменение уставного капитала будет доступно посредством обращения с соответствующим требованием.
Что касается акционерных обществ, то ряд ученых-юристов, анализируя англо-саксонский опыт использования договора конвертируемого займа, предлагают по аналогии с фондовыми варрантами (warrants) использовать модель новой ценной бумаги, которая выпускается в момент принятия решения, однако до размещения не учитывается в уставном капитале по аналогии с фондовыми варрантами (см., например, [22, с. 8]).
Безусловно, вопрос о преимуществах и недостатках рассматриваемой договорной конструкции был бы полностью не раскрыт без соотношения договора конвертируемого займа и таких правовых конструкций, как смешанный договор, корпоративный договор и альтернативное обязательство.
Так, определяя смешанный договор как договорную модель, содержащую элементы различных гражданско-правовых договоров, один из которых должен быть предусмотрен гражданским законодательством, А.И. Бычков раскрывает содержание таких элементов, под которыми понимаются индивидуально определенные обязательства, исполнение которых имеет решающее значение для содержания договора, включая такие условия договора, которые содержат указание на обязанность одной из его сторон, отвечающую признакам обязательства, а также договорные условия, которые в законодательстве указаны в качестве соглашений [23, с. 35] .
В свою очередь, договор конвертируемого займа в настоящее время оформляется посредством самостоятельных правовых конструкций, среди которых, помимо самого договора конвертируемого займа, и корпоративный договор (см. [24]). Отсюда конвертируемый заем вряд ли можно квалифицировать в качестве смешанного договора, так как первая сделка структурируется с помощью нескольких самостоятельных
договорных конструкций, а вторая включает элементы различных гражданско-правовых договоров. Однако если договор конвертируемого займа будет содержать обязательство голосовать или не голосовать за те или иные корпоративные решения, то такой договор можно квалифицировать как смешанный и содержащий элементы корпоративного договора (см. [25])..
В связи с тем, что договор конвертируемого займа, как уже было указано, оформляется посредством нескольких правовых конструкций, представляется необходимым сравнить конвертируемый заем и корпоративный договор. Из легального определения следует, что такая договорная конструкция, как корпоративный договор, создает обязательство у заключивших ее участников хозяйственного общества осуществлять права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления. В контексте же использования корпоративного договора в структурировании сделки конвертируемого займа его цель заключается в установлении обязанности участников инновационной компании по требованию инвестора произвести конвертацию займа в долю компании. В то время как договор конвертируемого займа оформляет отношения именно по финансированию заимодавцем заемщика, после чего в установленный договором срок заемщик обязуется в зависимости от воли заимодавца либо возвратить сумму долга, либо произвести конвертацию займа в долю в компании.
Отсюда возникает необходимость соотнести договор конвертируемого займа и альтернативное обязательство. Под последним понимается обязательство, по которому должник обязан по своей воле совершить или воздержаться от совершения одного из двух или нескольких действий, если законом или договором право выбора не предоставлено кредитору или третьему лицу. Из этого следует, на наш взгляд, что конвертируемый заем является альтернативным обязательством, поскольку пред-
полагает выбор инвестором как лицом, которому принадлежит это секундарное право, в качестве исполнения по договору конвертируемого займа либо возврат суммы долга, либо конвертацию займа в долю инновационной компании, после которого стартап-заемщик обязан исполнить уже ординарное обязательство (см. [26, с. 31]).
Проведенное соотношение позволяет констатировать, что договор конвертируемого займа как альтернативное обязательство, заключаемое посредством корпоративного договора, в отсутствие иных подобных правовых инструментов является наиболее эффективным способом структурирования отношений между инвестором и стартапом.
Резюмируя изложенное, следует выделить ряд преимуществ и недостатков, характеризующих договорную модель конвертируемого займа.
Договор конвертируемого займа как способ внешнего финансирования с условием о том, что к определенному сроку заемщик либо вернет деньги с процентами, либо передаст инвестору доли или акции, является эффективным инструментом привлечения инвестиций, так как обладает такими преимуществами по сравнению с другими венчурными сделками, как доступность для компаний на «посевной стадии», отсутствие необходимости проведения оценки компании, что гарантирует заключение инвестиционной сделки на справедливых условиях, а также относительно невысокая стоимость такой сделки. Одновременно договор конвертируемого займа является рискованным инструментом в силу имеющихся в настоящее время правовых ограничений, которые не позволяют структурировать отношения между инвестором и стартапом по этой модели, что среди участников гражданского оборота порождает тенденцию заключать сделки по иностранному праву.
ИНФОРМАЦИОННЫЕ ИСТОЧНИКИ
1. Венчурные инвестиции 2018 года. URL: https://incrussia.ru/understand/infografika-
venchurnye-investitsii-2018/
2. Национальная программа «Цифровая экономика Российской Федерации». URL: http://government.ru/rugovclassifier/614/ events/
3. Проект «Стратегии развития венчурных и прямых инвестиций в Российской Федерации на период до 2025 года и дальнейшую перспективу до 2030 года». URL: https://www.rvc.ru/press-service/news/ investment/138529/
4. О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации : проект федерального закона № 189256-7. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
5. О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации : экспертное заключение по проекту федерального закона № 189256-7 // Вестник гражданского права. 2017. Т. 17. № 4. C. 139-173.
6. Совет по кодификации не пошел на сделки. URL: https://www.kommersant.ru/ doc/3361543
7. Татаринова Е. П. Роль использования инновационных технологий в договорах купли-продажи // Вопросы российского и международного права. 2018. Т. 8. № 10A. С. 47-55.
8. Draper U. G. Startups: professional games of the Silicon Valley. M., 2012. 272 p.
9. Молотников А. Е., Янковский Р. М. Конвертируемый заем и перспективы его имплементации в российскую правовую систему // Актуальные проблемы предпринимательского права. М. : Стартап, 2015. Вып. 4. С. 104-111.
10. Карапетов А. Г. Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте реформы гражданского права // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. № 7. С. 28-93.
11. Янковский Р. М. Правовые средства осуществления венчурных сделок // Предпринимательское право. 2017. № 3. С. 42-49.
12. Об обществах с ограниченной ответственностью : Федеральный закон от 8 фев-
раля 1998 года № 14-ФЗ : в редакции Федерального закона от 23 апреля 2018 года. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
13. Янковский Р. М. Конвертируемый заем: договорная модель и проблемы регулирования // Закон. 2017. № 11. С. 184-192.
14. Иншакова А. О., Кагальницкова Н. В. Венчурный капитал как основа финансирования малого и среднего предпринимательства в сфере нанотехнологий в условиях неблагоприятной хозяйственной среды: правовой аспект // Власть Закона. 2018. № 2 (34). С. 32-41.
15. Об акционерных обществах : Федеральный закон от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
16. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) : Федеральный закон от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
17. Глухов Е. В. Корпоративный договор: подготовка и согласование при создании совместного предприятия. М. : М-Логос, 2017. 666 с.
18. Заем, кредит, факторинг, вклад и
счет: постатейный комментарий к статьям 807-860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А. Г. Карапетов. М. : М-Логос, 2019. 1 282 с.
19. Бородкин В. Г. Способы защиты стороны корпоративного договора // Право и экономика. 2015. № 10. С. 33-37.
20. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2009 года № 17АП-4553/2009-ГК по делу № А60-28772/2007. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
21. Янковский Р. М. Правовое регулирование венчурного инвестирования: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2018. 225 с.
22. Лурье В., Мелихов Е. Конвертируемые займы: практика США и возможности применения в России // Слияния и поглощения. 2014. № 8. С. 8-20.
23. Бычков А. И. Смешанный договор в гражданском праве РФ. М. : Инфотропик Медиа, 2013. 148 с.
24. Как оформить конвертируемый заем в российском праве. URL: https://vc.ru
25. Возвратность займа и различные девиации. URL: https://zakon.ru/
26. Сарбаш С. В. Элементарная догматика обязательств. М. : Статут, 2016. 334 с.
* * *
Продолжение. Начало на с. 85
Кстати, есть и еще один очень важный нюанс, который вполне может послужить стоп-фактором рефинансирования. Если до этого заемщик не оформил имущественный вычет и не получил вычет по процентам, то после рефинансирования он сможет рассчитывать только на вычет по основному договору, а компенсацию по процентам он уже не получит (точнее, получит только за выплаченный период). Объясняется это тем, что вычет по процентам предусмотрен только в случае ипотеки в силу закона, а для ипотеки в силу договора (каковой она является после процедуры рефинансирования) эта опция не предусмотрена.
Так что решение о рефинансировании ипотечного кредита должно быть обдуманным и взвешенным. По мнению экспертов «БЕСТ-Новострой», эта процедура может быть выгодной, если вы недавно оформили ипотеку, ставка отличается от существующей примерно на 2% и ваш доход не изменился.
А если решение принято, стоит выбирать банк не только с самыми низкими ставками, но и с лояльным отношением к заемщикам, возможностью гасить кредит онлайн и прочими удобствами для комфортного обслуживания ипотеки.
По оценкам игроков ипотечного рынка, к числу банков, охотно и выгодно оформляющих рефинансирование, относятся Примсоцбанк (ставка рефинансирования от 7,8%), Юникредитбанк (от 7,9%), Банк Возрождение (от 8,25%) и АК Барс (от 8,25%, акция до 29.02.2020), ВТБ (от 8,3%), Райффайзенбанк (от 8,39%) и Газпромбанк от 8,4%.
Информация предоставлена ведущим менеджером по связям с общественностью компании «<БЕСТ-Новострой» Натальей Чистяковой
