ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОГОВОРА КОНВЕРТИРУЕМОГО ЗАЙМА В КОРПОРАТИВНЫХ ОТНОШЕНИЯХ Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 347.19

DOI: 10.17072/2619-0648-2022-2-64-75

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОГОВОРА КОНВЕРТИРУЕМОГО ЗАЙМА В КОРПОРАТИВНЫХ ОТНОШЕНИЯХ

А. В. Богданов

Кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса

Пермский государственный

национальный исследовательский университет 614990, Россия, г. Пермь, ул. Букирева, 15

E-mail: bogdanov.psu@gmail.com

Аннотация: автор статьи анализирует положения закона о договоре конвертируемого займа, направленного на привлечение финансирования деятельности непубличного хозяйственного общества с возможностью последующей конвертации прав требования в акции или доли общества-заемщика. Автор приходит к выводу о том, что договор конвертируемого займа содержит в себе элементы гражданско-правового договора займа и корпоративного обязательства по увеличению уставного капитала и передаче акций или доли участия в уставном капитале займодавцу во исполнение договора. В статье рассмотрены теоретический и практический аспекты правового регулирования договора конвертируемого займа в корпоративных

© Богданов А. В., 2022

отношениях, проанализированы природа договора, его субъектный состав, существенные условия, порядок заключения и исполнения. Ключевые слова: договор конвертируемого займа; непубличное акционерное общество; общество с ограниченной ответственностью; конвертация прав в акции или доли; дополнительные акции; увеличение уставного капитала

THE LEGAL REGULATION OF THE CONVERTIBLE LOAN AGREEMENT IN CORPORATE RELATIONS

A. V. Bogdanov

Perm State University

15 Bukireva st., Perm, 614990, Russia

E-mail: bogdanov.psu@gmail.com

Abstract: the author of the article analyzes the provisions of the law on a convertible loan agreement aimed at attracting financing for the activities of a non-public business company with the possibility of subsequent conversion of claims into shares of the borrower company. The author comes to the conclusion that the convertible loan agreement contains elements of a civil loan agreement and a corporate obligation to increase the authorized capital and transfer shares or a share in the authorized capital to the lender in fulfillment of the agreement. The article examines the theoretical and practical aspects of the legal regulation of a convertible loan agreement in corporate relations, analyzes the nature of the agreement, the subject matter of the agreement, the essential conditions, the procedure for concluding and executing a convertible loan agreement. Keywords: convertible loan agreement; non-public joint stock company; limited liability company; conversion of rights into shares; additional shares; increase in the authorized capital

В июле 2021 г. законодателем внесены изменения1 в Федеральный закон «Об акционерных обществах»2 (далее - Закон об АО) и в Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью»3 (далее - Закон об ООО), легально закрепившие конструкцию договора конвертируемого займа.

1 О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федер. закон от 2 июля 2021 г. № 354-Ф3: принят Гос. Думой 8 июня 2021 г.: одобрен Советом Федерации 23 июня 2021 г.

2 Об акционерных обществах: Федер. закон от 26 дек. 1995 г. № 208-ФЗ (ред. от 25.02.2022): принят Гос. Думой 24 нояб. 1995 г.

В научной литературе отмечается, что основной сферой применения данного договора может являться сфера финансирования венчурных проектов, когда небольшой инновационной компании требуется привлечь внешнее финансирование для максимально быстрого вывода своего продукта на рынок4, а осуществить это в традиционных формах кредитования не представляется возможным в силу несоответствия стандартным банковским требованиям по длительности предпринимательской деятельности компании и наличию необходимого обеспечения исполнения обязательств. При этом такая компания обладает неким новым продуктом, успешное продвижение которого на рынок может сулить получение существенной прибыли.

Задача привлечения внешнего финансирования может стоять и перед крупной корпорацией, но, в отличие от «молодой» компании, крупная корпорация может использовать не только банковское кредитование, но и такой инструмент привлечения внешнего финансирования, как выпуск облигаций, конвертируемых в акции.

Потребность в законодательном регулировании отношений, оформляемых договором конвертируемого займа, отмечалась на практике давно5.

Экономические отношения по финансированию деятельности компании с возможностью последующей конвертации права требования по заемному обязательству в акции или долю участия в уставном капитале общества и ранее оформлялись юридически, но с помощью более сложного правового механизма. Участники или акционеры хозяйственного общества могли заключить договор займа под залог принадлежащих им долей участия или акций и передать полученные денежные средства по договору займа в качестве вклада в активы корпорации, либо могли предоставить принадлежащие им доли участия или акции в залог в обеспечение исполнения обязательств хозяйственного общества перед сторонним инвестором по договору займа, либо могли уже после заключения договора займа принять решение об увеличении уставного капитала общества за счет вклада третьего лица и принятия такого третьего лица в состав участников общества с ограниченной ответственностью с зачетом прав требования по договору займа в оплату доли участия в уставном капитале. Приведенный перечень примеров по использованию

3 Об обществах с ограниченной ответственностью: Федер. закон от 8 февр. 1998 г. № 14-ФЗ (ред. от 02.07.2021, с изм. 25.02.2022): принят Гос. Думой 14 янв. 1998 г.: одобрен Советом Федерации 28 янв. 1998 г.

4 См. об этом: Янковский Р. М. Конвертируемый заем: договорная модель и проблемы регулирования // Закон. 2017. № 11.

5 См., напр.: Заем, кредит, факторинг, вклад и счет: постатейный комментарий к статьям 807860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации / В. В. Байбак, О. М. Иванов, А. Г. Карапетов [и др.]; отв. ред. А. Г. Карапетов. М.: М-Логос: Статут, 2019; Янковский Р. М. Указ. соч.

внешнего финансирования с возможностью последующей «конвертации» в акции или доли участия не является исчерпывающим, но реализация всех указанных способов на практике сталкивалась с трудностями, зачастую связанными с необходимостью принятия решения участниками корпорации уже после того, как заемные средства были получены, и даже после того, как срок их возврата наступил.

С целью правового регулирования венчурного инвестирования в развивающиеся проекты законодатель предусмотрел для непубличных хозяйственных обществ возможность заключения договора конвертируемого займа.

Представляется, что помимо венчурного инвестирования договор конвертируемого займа может использоваться и в целях получения корпоративного контроля в хозяйственных обществах, которые по разным причинам испытывают финансовые сложности и, в силу данных обстоятельств, готовы пойти на привлечение денежных средств путем заключения договора конвертируемого займа, реализация которого может существенным образом изменить соотношение сил участников внутри корпорации.

При этом избранная законодателем модель правового регулирования конвертируемого займа вызывает ряд вопросов. И прежде всего - о правовой природе договора конвертируемого займа.

Законодатель закрепил легальное понятие договора конвертируемого займа, под которым понимается договор займа, предусматривающий по выбору займодавца при наступлении срока и (или) иных обстоятельств, зафиксированных этим договором, право потребовать от заемщика либо возврата суммы займа и уплаты процентов, либо размещения займодавцу дополнительных акций определенной категории (типа), в случае если заемщиком является непубличное акционерное общество, или, если заемщиком выступает общество с ограниченной ответственностью, увеличения его уставного капитала, увеличения номинальной стоимости и размера доли займодавца - участника общества и уменьшения размера долей иных участников общества (если же займодавцем является третье лицо - принятия указанного займодав-ца в общество, приобретения займодавцем доли в уставном капитале общества и уменьшения размера долей участников общества).

Исходя из положений закона о понятии и существенных условиях договора конвертируемого займа указанный договор отнесен законодателем к разновидности договора займа. При этом обязанность должника в обязательстве определена в виде возможного альтернативного исполнения:

- возврат суммы займа и уплата процентов;

- передача акций либо доли в уставном капитале;

- частичная конвертация суммы займа и процентов в акции или долю в уставном капитале и возврат оставшейся суммы займа и процентов займо-давцу.

Альтернативное обязательство представляет собой единое обязательство, даже с учетом имеющейся в нем множественности предмета. В таком обязательстве предмет обязательства окончательно определяет управомоченная выбрать исполнение сторона6.

Право выбора способа исполнения обязательства, в отличие от общего правила, принадлежит ни должнику в обязательстве, а кредитору, и именно он решает, конвертировать ли права требования по договору займа в акции или доли участия.

Анализ положений закона о предмете договора и его существенных условиях позволяет прийти к выводу, что договор конвертируемого займа содержит в себе элементы гражданско-правового договора займа и корпоративного обязательства по увеличению уставного капитала и передаче акций или доли участия в уставном капитале займодавцу во исполнение договора.

Законодатель обошел стороной вопрос о реальности или консенсуаль-ности договора конвертируемого займа, поэтому такой договор может быть сформулирован сторонами как по модели реального договора, так и по модели консенсуального. Следовательно, договор конвертируемого займа может быть и односторонне обязывающим (когда сформулирован по модели реального договора), и двусторонне обязывающим (когда по модели консенсуального договора).

В литературе отмечается, что законодатель ввел новую разновидность договора займа, заключение которого разрешено только двум видам хозяйственных обществ: непубличным акционерным обществам и обществам с ограниченной ответственностью .

Представляется, что займодавцем по договору конвертируемого займа может выступать любое лицо, которое, в соответствии с действующим законодательством, является акционером непубличного акционерного общества или участником общества с ограниченной ответственностью, поскольку правовая конструкция данного договора может быть направлена на возникновение в будущем прав у займодавца на акции либо долю участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. При этом для обществ с ограниченной ответственностью особо оговаривается, что третье лицо

6 Гражданское право: в 4 т. Т. 3: Общие положения об обязательствах и договорах: учеб. / отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2020.

7 См. об этом: Фроловский Н. Г. Особенности статики договора конвертируемого займа в корпоративных обязательствах // Гражданское право. 2021. № 5.

(не являющееся участником общества) может быть займодавцем, только если устав общества не запрещает увеличивать его уставной капитал за счет вкладов третьих лиц.

Личность займодавца имеет существенное значение для договора конвертируемого займа. Это лицо должно быть поименовано в корпоративных решениях общества об одобрении заключения договора конвертируемого займа, изменении его условий либо замене стороны займодавца. Закон не запрещает передачу прав требования по договору третьему лицу, но при такой передаче заём теряет свойство конвертируемости и трансформируется в обычное заёмное обязательство, если иное не установлено самим договором конвертируемого займа (п. 5 ст. 32.3 Закона об АО; п. 8 ст. 19.1 Закона об ООО). Представляется, что при наличии последующего одобрения единогласным решением общего собрания акционеров/участников хозяйственного общества замены займодавца в обязательстве договор займа не должен терять свойство конвертируемости, хотя закон и требует предварительного одобрения уступки прав по договору конвертируемого займа с сохранением возможности конвертации.

Заемщиком по данному договору вправе выступать непубличное хозяйственное общество. Закон исключает возможность выступать в качестве заемщика для кредитной организации или некредитной финансовой организации, а также для хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Кроме того, заемщиком не может выступать непубличное акционерное общество, если оно было создано в процессе приватизации и акции этого общества находятся в государственной или муниципальной собственности и предоставляют более 25 % голосов на общем собрании акционеров.

Договор конвертируемого займа сформулирован по модели двустороннего договора. При этом применительно к обществам с ограниченной ответственностью в науке возникает вопрос, за счет кого происходит исполнение договора в том случае, когда займодавец выбирает вместо возврата суммы займа и уплаты процентов конвертацию прав требования в долю участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью и принятие в состав участников общества. Финансирование в виде займа получает общество, но при конвертации займа в долю в уставном капитале предоставление фактически будет осуществлять не общество, а его участники8, которые добровольно лишат себя части принадлежащих им долей участия.

8 Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об обществах с ограниченной ответственностью»: в 2 т. Т. 1 / под ред. И. С. Шиткиной; Московский гос. ун-т им. М. В. Ломоносова, Юридический фак-т. М.: Статут, 2021.

При принятии займодавцем решения о конвертации прав требования по договору в дополнительные акции в непубличном акционерном обществе акционеры не лишаются принадлежащих им акций, они продолжают владеть тем же количеством акций, которым владели до конвертации. Однако доля принадлежащих им акций в уставном капитале уменьшается пропорционально количеству дополнительных акций общества, размещенных во исполнение договора конвертируемого займа, а вместе с ней меняется и объем прав акционеров, который зависит от процента участия в уставном капитале.

Значит, и применительно к непубличным акционерным обществам можно утверждать, что исполнение по договору конвертируемого займа, финансирование по которому получает общество, осуществляется за счет акционеров. И тогда любой дополнительный выпуск акций акционерного общества необходимо трактовать как привлечение финансирования обществом, но с исполнением за счет его акционеров.

Модель договора конвертируемого займа предусматривает оформление отношений по возможной (поскольку кредитор в обязательстве может и не выбирать конвертацию прав требования в акции или доли участия в качестве способа исполнения обязательства) передаче участниками корпорации прав, вытекающих из такого участия, взамен на предоставление финансирования деятельности корпорации.

К существенным условиям договора конвертируемого займа как разновидности договора займа относятся существенные условия для самого договора займа и специальные существенные условия для договора конвертируемого займа.

Для договора займа единственным существенным условием выступает предмет договора. В договоре конвертируемого займа, помимо предмета договора, стороны должны предусмотреть следующие специальные существенные условия:

- срок и (или) иные обстоятельства, при наступлении которых займода-вец вправе предъявить требование о конвертации займа в акции или долю участия в уставном капитале. Перечень обстоятельств законодатель предпочел оставить открытым, предоставив сторонам договора полную свободу в их формулировании и предложив в качестве примера таковых совершение или несовершение любыми лицами (как сторонами договора, так и третьими лицами) определенных действий, принятие заемщиком или третьими лицами определенных решений, достижение заемщиком определенных финансовых показателей;

- условия конвертации суммы займа в виде цены размещения дополнительных акций или порядка ее определения для непубличных акционерных

обществ и номинальной стоимости или порядка определения номинальной стоимости приобретаемой доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Иными словами, данные условия можно охарактеризовать как курс конвертации прав требования по договору займа в акции или доли участия.

Применительно к первой группе специальных существенных условий законодателем использован союз «и (или)». Это означает, что срок как условие для возникновения права на конвертацию может и не предусматриваться договором.

Порядок определения цены дополнительных акций, размещаемых во исполнение договора конвертируемого займа, и порядок определения номинальной стоимости доли участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью могут зависеть от обстоятельств, которые не наступили на момент заключения договора конвертируемого займа. Применительно к определению стоимости дополнительных акций особо оговаривается, что цена их размещения во исполнение договора конвертируемого займа не может быть ниже их номинальной стоимости.

Представляется, что в данном случае «срок» и «срок возврата суммы займа» - разные категории. В пользу высказанной точки зрения говорит то, что законодатель использует эти категории как самостоятельные и особо оговаривает возможность конвертации в акции или доли участия несозревших требований по договору займа, срок возврата которых еще не наступил (п. 4 ст. 32.3 Закона об АО, п. 7 ст. 19.1 Закона об ООО).

Вторая группа существенных условий договора конвертируемого займа заключается в том, что стороны договора должны заранее, на стадии заключения договора, определить стоимостные условия трансформации прав требования по займу в акции/доли участия либо в виде указания точного количества размещаемых дополнительных акций и их номинальной стоимости/размера доли участия в уставном капитале и ее номинальной стоимости, либо в виде установления пропорций конвертации (курса конвертации).

Требования к форме договора конвертируемого займа отличаются для обществ с ограниченной ответственностью и непубличных акционерных обществ: для первых обязательно заключение договора конвертируемого займа в нотариальной форме под страхом ничтожности договора при несоблюдении требования о нотариальном удостоверении; для вторых действует правило о простой письменной форме договора, поскольку закон не содержит специальных требований к форме договора конвертируемого займа в акционерных обществах. Сведения о заключенном договоре конвертируемого займа с обществом с ограниченной ответственностью, сведения о займодавце и потен- 71 -

циальном размере доли в уставном капитале общества, которую может получить займодавец в результате конвертации, подлежат включению в Единый государственный реестр юридических лиц на основании заявления нотариуса, удостоверившего договор конвертируемого займа.

Наряду с соблюдением формы договора законодатель предписывает обязательное соблюдение ряда корпоративных процедур при заключении договора конвертируемого займа.

Непубличное общество должно предварительно одобрить единогласным решением общего собрания акционеров, в котором должны принять участие все акционеры, вне зависимости от категории принадлежащих им акций, или общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью, в котором должны принять участие все его участники, как заключение договора конвертируемого займа, так и соглашение об изменении условий указанного договора, а также соглашение об уступке третьему лицу права требования к заемщику конвертации прав требования по договору займа в акции или доли участия во исполнение договора конвертируемого займа. Нарушение данного требования означает возможность оспаривания указанных сделок по иску заемщика или акционеров/участников общества-заемщика (п. 6 ст. 32.3 Закона об АО, п. 9 ст. 19.1. Закона об ООО). Отсутствие корпоративного решения об одобрении договора конвертируемого займа само по себе не влечет недействительности договора, но содержит риск его оспаривания со стороны корпорации или ее участников. Представляется, что последующее одобрение договора конвертируемого займа единогласным решением общего собрания всех участников корпорации снимает риск оспаривания такого договора.

В обществах с ограниченной ответственностью факт принятия общим собранием участников решения об одобрении указанных сделок и состав участников, присутствующих на этом общем собрании, подлежат обязательному нотариальному удостоверению, даже если иной способ удостоверения предусмотрен уставом или решением общего собрания участников общества.

Это предварительное одобрение должно содержать все существенные условия будущей сделки и оформляться посредством принятия решения на общем собрании акционеров или участников общества-заемщика. Решение общего собрания об одобрении заключения договора конвертируемого займа в непубличном акционерном обществе является решением об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций займодавцу во исполнение договора конвертируемого займа, а в обществе с ограниченной ответственностью - решением об увеличении уставного капитала и о внесе-

нии участником общества или третьим лицом вклада в уставный капитал общества и принятии такого лица в состав участников общества.

Таким образом, общество-заемщик заранее принимает решение о возможном увеличении уставного капитала и выпуске дополнительных акций или выделении доли участия в уставном капитале в случае, если займодавец примет решение о конвертации прав требования по займу в акции или доли участия (п. 7 ст. 32.3 Закона об АО, п. 10 ст. 19.1 Закона об ООО).

Осуществление самой конвертации происходит уже без принятия решений со стороны непубличного акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью (поскольку все необходимые корпоративные решения, как было указано выше, принимаются перед заключением договора конвертируемого займа). Конвертация практически не зависит от действий общества-заемщика. Общество-заемщик может возражать против конвертации по различным основаниям: по безденежности договора займа, когда зай-модавец фактически не предоставил денежные средства во исполнение договора займа, или в связи с ненаступлением условий, с которыми договор связывает возникновение права на конвертацию. Наличие таких возражений препятствует осуществлению конвертации реестродержателем или нотариусом, но закон наделяет займодавца правом в судебном порядке требовать принудительного осуществления конвертации и тем самым преодолеть возражения заемщика.

Срок предъявления требования займодавца о конвертации прав требования по договору займа в акции или доли участия составляет три месяца с момента наступления условия, с которым договор конвертируемого займа связывает возникновение права на конвертацию. При этом если срок возврата суммы займа уже наступил, то до дня истечения срока на реализацию права на конвертацию выплата суммы займа допускается только по требованию займодавца. Заемщик в указанный период времени лишен права исполнить договор конвертируемого займа путем возврата суммы займа и выплаты процентов по договору.

Требование о конвертации направляется либо реестродержателю, в случае если заемщиком выступает непубличное акционерное общество, либо нотариусу, в случае если заемщиком является общество с ограниченной ответственностью; при этом данное требование считается полученным самим обществом-заемщиком.

Фактическое осуществление действий по конвертации прав требования по договору займа в акции или доли участия закон возлагает на лицо, не являющееся стороной договора: на реестродержателя (когда заемщиком высту-

пает непубличное акционерное общество) или нотариуса (когда заемщик -общество с ограниченной ответственностью).

Право займодавца осуществить конвертацию подлежит судебной защите. В ситуации, когда общество-заемщик необоснованно препятствует конвертации прав по договору займа в акции или доли участия, например предоставляя реестродержателю или нотариусу возражения в отношении конвертации, займодавец вправе обратиться в суд с требованием об увеличении уставного капитала общества-заемщика и предоставлении ему, займодавцу, дополнительных акций или доли участия во исполнение договора конвертируемого займа в судебном порядке. Решение арбитражного суда будет являться основанием для проведения держателем реестра операции, связанной с размещением дополнительных акций во исполнение договора конвертируемого займа с заемщиком - акционерным обществом, и для государственной регистрации соответствующих изменений, вносимых в устав общества и в Единый государственный реестр юридических лиц, когда заемщиком выступает общество с ограниченной ответственностью (п. 10. ст. 27.59 Федерального закона от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»; п. 20 ст. 19.1 Закона об ООО).

Договор конвертируемого займа является новой правовой конструкцией для отечественного права, сочетающей в себе элементы как гражданско-правового, так и корпоративного обязательства. Предоставляя широкие возможности при формулировании условий договора, законодатель жестко регламентирует форму договора, порядок заключения и процедуру исполнения договора - процедуру конвертации прав требования в акции или доли. Такой подход законодателя к регулированию отношений, связанных с договором конвертируемого займа, представляется оправданным и отражающим баланс интересов сторон договора.

Библиографический список

Гражданское право: в 4 т. Т. 3: Общие положения об обязательствах и договорах: учеб. / отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2020.

Заем, кредит, факторинг, вклад и счет: постатейный комментарий к статьям 807-860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации / В. В. Байбак, О. М. Иванов, А. Г. Карапетов [и др.]; отв. ред. А. Г. Карапетов. М.: М-Логос: Статут, 2019.

Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об обществах с ограниченной ответственностью»: в 2 т. Т. 1 / под ред. И. С. Шит-

киной; Московский гос. ун-т им. М. В. Ломоносова, Юридический фак-т. М.: Статут, 2021.

Фроловский Н. Г. Особенности статики договора конвертируемого займа в корпоративных обязательствах // Гражданское право. 2021. № 5. С.28-30.

Янковский Р. М. Конвертируемый заем: договорная модель и проблемы регулирования // Закон. 2017. № 11. С. 184-192.

Информация для цитирования

Богданов А. В. Правовое регулирование договора конвертируемого ^ займа в корпоративных отношениях // Ex jure. 2022. № 2. С. 64-75. * ^ DOI: 10.17072/2619-0648-2022-2-64-75.

X

rvi Bogdanov A. V. The Legal Regulation of the Convertible Loan Agreement W in Corporate Relations. Ex jure. 2022. № 2. Pp. 64-75. DOI: 10.17072/ 2619-0648-2022-2-64-75.