CC BY
122
И.Л. Честное
Честное Илья Львович — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры государственно-правовых дисциплин Санкт-Петербургского юридического института (филиала) Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации
Преемственность права в контексте постклассической науки
Проблема преемственности права чрезвычайно актуальна как для историко-правовой науки, так и для политики права, которые очевидным образом взаимообусловливают друг друга. Особую актуальность этот вопрос приобретает сегодня, когда складывается посткпассическое мировоззрение и соответствующая научная картина мира. Как разумно проводить правовую политику, соблюдая меру преемственности и новаторства, заимствования зарубежного опыта и умеренного консерватизма, может ли история и рефлексия над прошлым помочь в этом — вопросы, принципиально важные для современной отечественной юриспруденции.
Традиционно, с позиций классического науковедения преемственность в социальных науках трактуется как «связь между явлениями в процессе развития, когда новое, снимая старое, сохраняет в себе некоторые его элементы. Преемственность есть одно из проявлений диалектики отрицания отрицания закона и перехода количественных изменений в качественные. Преемственность носит объективный и всеобщий характер, проявляясь в природе, обществе и познании. Применительно к обществу различают две стороны преемственности: передачу социальных и культурных ценностей от поколения к поколению, от формации к формации и усвоение этих ценностей каждым новым поколением, каждой новой социальной системой. Преемственность — особый механизм «памяти общества», который осуществляет накопление и хранение культурной информации прошлого, на основе которой создаются новые ценности. Преемственность может быть непрерывной, когда культурные ценности прошлого постоянно функционируют в жизни общества, и прерывной, когда какие-либо ценности на время исчезают из культурного обихода. Преемственность обозначает также всю совокупность действия традиций, воспроизводящих нормы социального поведения, характерные для исторически прошедшей общественной реальности. При этом следует различать наследование подлинных ценностей культуры и сохранение пережитков прошлого. ...На принципе преемственности основаны все социальные институты обучения и воспитания»1.
С.К. Бондырева и Д.В. Колесов преемственность рассматривают как «ненасильственное заимствование чего-либо одним индивидом у другого (или одним сообществом у другого) с последующим воспроизведением этого (заимствованного) в своей жизнедеятельности... Преемственность предполагает повторение заимствованного и его развитие, а также продолжение участия в процессе и поддержание этого процесса, если заимствован процесс. Таким образом, преемственность — это явление, сущность которого заключается в усвоении опыта (действий) одних индивидов другими и воспроизведении его в собственной деятельности». По их мнению, традиция теснейшим образом связана с преемственностью: «Традиция реализует именно отношения преемственности, но обязательно между поколениями. Акты преемственности происходят постоянно и в пределах одного поколения: учение всегда предполагает реализацию полученных знаний, и такая реализация — это тоже проявление преемственности»2.
Известный антрополог М. Мид рассматривает проблему преемственности между поколения применительно к классификации культур. «Разграничение, которое я делаю между тремя типами культур — постфигуративной, где дети прежде всего учатся у своих предшественников, кофигуративной, где и дети и взрослые учатся у сверстников, и префигуративной, где взрослые учатся также у своих детей,— отражает время, в котором мы живем. Примитивные общества, маленькие религиозные или идеологические анклавы главным образом постфигуративны, основывая свою власть на прошлом. Великие цивилизации, по необходимости разработавшие процедуры внедрения новшеств, обращаются к каким-то формам кофигуративного обучения у сверстников, товарищей по играм, у своих коллег по учебе и труду. Теперь же мы вступаем в период, новый для истории, когда молодежь с ее префигуративпым схватыванием еще неизвестного будущего наделяется новыми правами»3. «Постфигуративные культуры, культуры, в которых взрослые не могут вообразить себе никаких перемен и потому передают своим потомкам
1 Большая советская энциклопедия // Эл. версия: www.bse.sci-lib.com/article092423.html
2 Бондырева С.К. Традиции: стабильность и преемственность в жизни общества: Учебное пособие / С.К. Бондырева, Д.В. Колесов. — М.; Воронеж, 2004. — С. 10.
3 Мид М. Культура и мир детства. — М., 1983. — С. 1 // эл. версия: www.countries.ru/library/texts/mid.htm)
лишь чувство неизменной преемственности жизни, по современным данным, были характерны для человеческих сообществ в течение тысячелетий или же до начала цивилизации»1.
Характеризуя постфигуративную культуру, она пишет: «.преемственность в каждой культуре зависит от одновременного проживания в ней по крайней мере представителей трех поколений. Существенная черта постфигуративных культур — это постулат, находящий свое выражение в каждом деянии представителей старшего поколения, постулат, гласящий, что их образ жизни, сколь много бы изменений в нем в действительности ни содержалось, неизменен и остается вечно одним и тем же»2. Тем самым преемственность традиционного общества противопоставляется инновационному типу современной культуры.
Собственно эти же мотивы господствуют и в немногочисленных юридических работах, посвященных преемственности в праве.
Ф.Ф. Литвинович актуальной задачей современной юриспруденции видит «исправление некоторого методологического искривления, которое проявилось на предыдущем этапе развития права и государства в России — в разрыве конструктивной преемственности с дореволюционной российской юридической мыслью, многие положения которой становятся актуальными именно сегодня, на новом витке истории России»3. При этом постулируется, что до автора диссертационного исследования «преемственность в праве исследовалась с позиций одномерного, линейного, прогрессивного развития, анализ преемственной связи осуществлялся лишь по глубине и степени влияния правового наследия на современное право и государство. По нашему мнению, преемственность в праве — это неизмеримо более сложная связь, чем просто одномерная и линейная, требующая для раскрытия своего сложного содержания сущностных оснований нелинейного развития. Именно поэтому исследование проблемы преемственности в праве с позиций не абсолютного линейного, прогрессивного развития, а под углом относительности снятия, предполагающего бесконечное возвращение субъекта деятельности к прошлому правовому наследию в свете новых задач, позволит в цепи многоактных отрицаний и «снятий» обнаружить соотношение непреходящего и преходящего в развитии права и на основе этого выработать научно обоснованные рекомендации для правотворчества и государственного строительства»4. Развивая идеи синергетики, преемственность в праве трактуется автором «как проявление объективной существенной связи между различными этапами развития права, связи, которая реализует себя не в одноактном отрицании и “снятии”, а в бесконечной цепи “снятий”, вбирающих в себя непреходящие формы и ценности правового бытия»5.
Анализируя соотношение понятия «преемственность» с другими близкими понятиями, Ф.Ф. Литвинович полагает, что, имея объектную общность, понятия «преемственность в праве» и «повторяемость» различаются в аспекте соотношения их как сущность и явление. Понятие «преемственность» выражает объективную связь явлений, в то время как понятие «наследование» отражает деятельносубъективный момент этой связи, заключающий в себе ее осознание, критическую оценку, но в онтологическом плане можно говорить об определенном совпадении этих понятий. Наследование исторического правового опыта поколений является специфической формой действия закона преемственности в развитии права. Понятие «заимствование» характеризует преемственность в праве со стороны влияния и взаимовлияния сосуществующих правовых культур, причем уровень развития субъекта заимствования должен не только соответствовать уровню развития заимствуемого содержания, но и быть способным к приумножению, обогащению этой правовой культуры. Если же заимствование не соответствует этому критерию, оно превращается в простое повторение предыдущих результатов, в иллюзорную видимость преемственности. Рецепция правовых ценностей предшествующей культуры и перенос ее достижений в актуальную деятельность реализуется как заимствование, которое должно быть приумножено и обогащено, в противном случае оно превращается в простое повторение предыдущих результатов и только видимость преемственности и рецепции6.
В другой работе он пишет: «Преемственная связь, выступая важнейшим элементом механизма переходных ситуаций развития права, выражает в этом механизме тот момент, который обусловливает целостность развивающейся системы права не только за счет генетического единства, но и за счет единства связей сосуществования, что находит свое отражение в понятиях “наследование”, “заимствование”, “рецепция права”, с разных сторон выражающих процесс преемственности в праве»7.
1 Мид М. Культура и мир детства. — М., 1983. — С. 1.
2 Там же. — С. 2.
3 Литвинович Ф.Ф. Преемственность в праве: Вопросы теории и практики: Дис... канд. юрид. наук. — Уфа, 2000. — С. 3—4.
4 Там же. — С. 4—5.
5 Там же. — С. 5.
6 Там же. — С. 13—14.
7Литвинович Ф.Ф. Преемственность в праве и методология права // Вестник ВЭГУ — 2010. — № 5 (49). — С. 21—22. Справедливости ради заметим, что некоторые идеи автора, например, о нелинейности процесса преемственности права, могут быть квалифицированы как неклассические.
Собственно, об этом же идет речь в диссертации В.А. Рыбакова, содержащей несколько поразительных совпадений с работами Ф.Ф. Литвиновича, в которой автор дает «обоснование оригинального понимания преемственности в праве. Из него исключаются рецепция права, правовой опыт, правовое наследство, повторения в праве, которые представляют собой самостоятельные правовые явления»1.
Известный французский историк и антрополог права Н. Рулан использует несколько иную терминологию: перенесение права, заимствование, аккультурация, рецепция, включающая возрождение старого права, трансплантацию и привнесение права извне2. Им, в частности, выделяется два типа перемещения права: добровольное и принудительное (последнее подразделяется на перемещение как результат аннексии и результат колонизации). Отсюда вытекает и две разновидности результата перемещений права: принятие и сопротивление. При этом чаще всего встречается взаимное проникновение перенесенного и туземного права. «Перенесенные права вообще присваиваются элитами или некоторыми этническими группами. Те, что держат в своих руках политическую и экономическую власть, пользуются ими, чтобы истолковать по-своему туземные права. Но возможно и обратное соотношение»3. Интересно, что «принятие римского права в средневековой Франции произошло условно. Оно испытало многочисленные повторные толкования и урезания под влиянием ученых юристов, а иногда даже фальсификации (превосходство суверена над законом, смешение имущества, принадлежащего жене, с римским приданым и т. д.) Но также под влиянием практики (оговорки об отказе от римского права): нравы к этому не были готовы. В Германии отмечается то же явление, которое позднее должно было послужить предлогом для нацистов, чтобы разоблачить “иностранный” характер этого права»4.
Таким образом, в современной юридической науке постулируется важность преемственности права и показывается отличие этого процесса от таких явлений (процессов), как заимствование, рецепция, перенос, аккультурация и др. В то же время граница между этими явлениями — процессами остается дискуссионной: преемственность включает развитие (эволюционное), но любое развитие всегда предполагает в определенном смысле разрыв с прошлым. Преемственность — это сохранение ядра прошлого при изменении «периферийных» элементов. Но что считать ядром и периферией? Существуют ли объективные критерии этих аспектов традиции? Каковы критерии инновации? Сколько статей в новом уголовном кодексе должно быть сохранено из старого, чтобы полагать преемственность в эволюции уголовного права? Допустимы ли здесь количественные подсчеты? На эти и подобные вопросы классическое науковедение дать вразумительный ответ не в состоянии5. Это связано с осознанием ограниченности человеческого разума, невозможности открыть и описать якобы объективно существующие законы истории. В общем и целом, это связано с признанием неадекватности классического науковедения изменившимся социокультурным и историческим условиям. Таким образом, проблема относительности различия преемственности и инновации все более остро осознается в связи с приходом постклассического мировоззрения.
Классическая научная картина мира, сформированная идеями лапласовского детерминизма и де-катровского рационализма, исходит из объективности законов природы и общества и возможности их аподиктичного описания для однозначного целесообразного использования в практической деятельности. Уже начало ХХ века, совпавшее с квантовой революцией в физике, перечеркнуло многие надежды «законодательного разума» (термин И. Канта), продемонстрировав зависимость представления о бытии от позиции наблюдателя, его описывающего. Ограничительные теоремы К. Геделя, имеющие междисциплинарное (семиотическое) значение, показали ограниченность классической рациональ-
1 Рыбаков В.А. Преемственность в отечественном праве в переходный период: общетеоретические вопросы: Ав-тореф. дис... д-ра юрид. наук. — Омск, 2009. — С. 6.
2 Рулан Н. Историческое введение в право: Учебное пособие для вузов. — М., 2005. — С. 360—402.
3 Там же. — С. 390.
4 Там же. — С. 389.
5 С позиций классического науковедения можно доказать, что любое изменение — это одновременно и преемственность, и разрыв с прошлым. Элементы преемственности можно найти в современном праве, взятые из римского права, а его — из ритуалов жрецов-понтификов и т. д. В то же время, как справедливо замечает Р. Кабрияк, кодификация как рационализация права маскирует историческую обусловленность и человеческий произвол, находящийся в сердцевине любой юридической конструкции и «сопровождается «эффектом разрыва», отделяющим право от собственных корней и скорее осложняющим, нежели облегчающим, его понимание». Кабрияк Р. Кодификации. — М., 2007. — С. 215, 216, 221. В другом месте по этому же поводу он пишет: «.всякая кодификация вызывает эффект разрыва, т.е. она прекращает действие старого юридического порядка и дает рождение новому юридическому порядку. Сопровождающая любую кодификацию отмена ранее действовавших правовых норм, подчас имеющая почти тотальный характер, является техническим воплощением интересующего нас эффекта разрыва, что, впрочем, вовсе не подразумевает отсутствие немалого числа положений старого права, переходящих в право новое. Прямая отмена предшествующих правовых норм тем самым одновременно играет как политическую роль, подчеркивая разрыв с прошлым и утверждая авторитет новой власти, так и роль техническую, помогая избежать трудностей, неизбежно вызываемых наслоением друг на друга двух сводов правовых норм — старого и нового». Там же. — С. 146—147.
ности в плане невозможности формализовать более или менее сложные системы (множества или системы знаков) непротиворечивым способом и обосновать систему ее же методами. Тем самым доказывается неполнота и противоречивость описаний, объяснений и тем более предсказаний реальности. Открытие диссипативных структур И. Пригожина в химии, демонстрирующих сложнейшую зависимость случайности, вытекающей из «точек бифуркации» и необходимости, поставили крест на причинности как содержании принципа детерминизма1. Эти идеи, именуемые в философии науки как неклассическая эпистемология, были радикализированы постмодернистами2 в конце ХХ века и вынудили многих мыслителей искать ответы на вызовы нового образа (пост) современности. Таким ответом и стала концепция постклассической или постнеклассической (по терминологии В.С. Степина) эпи-
34
стемологии3, которая постепенно проникает и в юридическую науку4.
Основными положениями постклассической научной картины мира можно считать следующие:
— наивный онтологический объективизм заменяется на интерсубъективный рефлексивный образ бытия, а представление о данности (или заданности «природой вещей» или трансцендентным основанием) реальности — ее скоструированностью человеком, хотя и не по произволу;
— законы природы и общества, включая историю, воспринимаются сегодня как седиментриро-ванные, хабитуализированные представления, реализуемые в повседневных практиках людей;
— познание социальной реальности (как и реальности «природной») всегда неполно и приблизительно, «перерешаемо», зависит от позиции «наблюдателя» и входит в само бытие: бытие не существует независимо от представлений о нем и практик действующих людей.
С точки зрения методологии эти идеи стали результатом трех «поворотов», случившихся во второй половине ХХ века, ознаменовавших революцию в социогуманитарном знании: лингвистического, антропологического и прагматического. Лингвистический поворот привлек внимание к языку и его роли в структурировании социального мира. В зависимости от языковой картины мира, отличающейся у разных народов (типов культур-цивилизаций), зависит различие восприятия мира и поведения. Так как право формулируется и интерпретируется в языке, то очевидно, что в различных языковых картинах мира одни и те же юридические термины (прежде всего, принципы права, дефиниции, но также и формулировки конкретных норм права в статьях нормативно-правовых актов) приобретают разные значения. Например, понятие «свобода», без которого невозможна формулировка прав человека, в японском языке означает «эгоизм» и выступает антиценностью, а в славянских языках предстает вольностью, то есть произволом, в то время как в английском — правом, ограниченным свободой другого человека5. Антропологический поворот акцентирует внимание на культурном релятивизме — необходимости изучения социального (и правового) института с позиций характеристик данной культуры и практик людей, в ней социализированных. Прагматический поворот также утверждает контекст социокультурных практик человека, его употребления языковых выражений — значений слов и понятий — в своей практической жизнедеятельности. Прагматический поворот, нашедший свое концептуальное выражение в идеях Л. Витгенштейна, Г. Райла и М. Полани, ознаменовал изменение акцента в гносеологии с вопроса «Что?» на вопрос «Как?», с онтологической (буквально — бытийствен-
1 «Ныне мы знаем, что человеческое общество представляет собой необычайно сложную систему, способную претерпевать огромное число бифуркаций, что подтверждается множеством культур, сложившихся на протяжении сравнительно короткого периода в истории человечества. Мы знаем, что столь сложные системы обладают высокой чувствительностью по отношению к флуктуациям. Это вселяет в нас одновременно и надежду и тревогу; надежду на то, что даже малые флуктуации могут усиливаться и изменить всю их структуру (это означает, в частности, что индивидуальная активность вовсе не обречена на бессмысленность); тревогу — потому, что наш мир, по-видимому, навсегда лишился гарантий стабильных, непреходящих законов», — пишут И. Пригожин и И. Стенгерс. Пригожин И. Порядок из хаоса: Новый диалог человека с природой / И. Пригожин, И. Стенгерс. — М., 1986. — С. 386.
2 Постмодернизм, будучи критическим относительно эпохи модерна мировоззрением, деконструирующим его метафизический логоцентризм, не несет в себе позитивной программы.
3 См.: Постнекпассика: философия, наука, культура: Коллективная монография / Отв. ред. Л.П. Киященко, В.С. Степин. — СПб., 2009; Степин B.C. Цивилизация и культура. — СПб., 2011; Лекторский В.А. Эпистемология классическая и некпассическая. — 2-е изд. — М., 2006; На пути к некпассической эпистемологии / Отв. ред.
В.А. Лекторский. — М., 2009.
4 В этом направлении делаются пока первые, но достаточно перспективные шаги. См.: Поляков А.В. Прощание с классикой, или как возможна коммуникативная теория права // Российский ежегодник теории права. — 2008. — № 1; Честнов И.Л. Диалогическая антропология права как посткпассический тип правопонимания: к формированию новой концепции // Российский ежегодник теории права. — 2008. — № 1; Кравиц В. Пересмотр понятия права: директивы и нормы с точки зрения нового правового реализма // Российский ежегодник теории права. — 2008. — № 1; Мелкевик Б. философия права в потоке современности // Российский ежегодник теории права. — 2008. — № 1; Овчинников А.И. Юридическая герменевтика как правопонимание // Правоведение. — 2004. — № 4; Стовба А.В. О перемене сущности, или «Что есть» право в эпоху постметафизики // Правоведение. — 2008. — № 1.
5 Wierzbicka A. Cross-cultural pragmatics: The semantics of social interaction. — Berlin, 1991; Idem. Understanding Cultures through their Keywords: English, Russian, Polish, German, Japanese. — Oxford, 1997.
ной) проблематики на функциональную: вопрос «Что это такое?» переформулируется в «Как это действует?». Анализ личностного, неявного знания как раз и позволяет ответить на него.
Наиболее перспективными методологическими программами в этой связи представляются социальный конструктивизм1, теория социальных представлений2 и дискурс-анализ3. Именно они позволяют раскрыть новое «воскрешение» человека после «смерти субъекта», наступившего вслед за «смертью Бога», провозглашенного сперва Ф. Ницше, а затем постструктуралистами М. Фуко и Р. Бартом.
Теория социального конструктивизма говорит о том, что в основе любого социального института лежит «первичный произвол» и последующая «социальная амнезия» (по терминологии П. Бурдье, воспринявшего ее у Б. Паскаля). Отсюда идея «созданности традиций» Э. Хобсбаум4 и концепция «воображаемого сообщества» Б. Андерсона5. Концепция социальных представлений показывает влияние ментальных процессов на жизненные практики, их нерасторжимое единство и взаимозависимость. Методология дискурс-анализа исследует практики использования структуры в повседневной жизнедеятельности, которые эти структуры вместе с субъектами, ответственными за этот процесс, порождают и воспроизводят6.
Что все это означает применительно к проблеме преемственности права? Во-первых, то, что нет универсальных объективных критериев определения преемственности или инновационности в развитии права7, хотя можно говорить о косвенных признаках преобладания либо первого, либо второго. И то, и другое определяется наблюдателем — властью, референтной группой и легитимируется населением (которое соглашается с навязанным представлением)8. Так, например, революционность Ко-
1 См.: Gergen K. The social constructionist movement in modern social psychology // American Psychologist. — 1985. — № 40 (3); Бергер П. Социальное конструирование реальности. Трактат по социологии знания / П. Бергер, Т. Лук-ман. — М.. 1995.
2 Moscovici S. Social Representations / S. Moscovici, R. Farr. — Cambridge, 1984.
3 Fairclough N. Critical Discourse Analysis. — London, 1995; Laclau E. Discourse // The Blackwell Companion to Contemporary Culture / Ed. By R. Goodin, P. Pettit. — Oxford, 1993; Laclau E. Hegemony and Socialist Strategy. Towards a Radical Democratic Politics / E. Laclau, C. Mouffe. — London, 1985.
4 Hobsbawm E. The Invention of Tradition / E. Hobsbawm, T. Ranger. — Cambridge, 1983.
5 Андерсен Б. Воображаемые сообщества. Размышления об истоках и распространении национализма. — М., 2001.
6 В юриспруденции концепция дискурс-анализа пока только зарождается. Сложность перенесения идей дискурс-анализа на юридическую почву состоит в том, что сама эта концепция пока еще не сложилась, существует несколько подходов к анализу дискурса. Один из вариантов юридического дискурса как аргументации предлагает авторитетный немецкий юрист Р. Алекси. Alexy R. Die juristische Argumentation als rationaler Diskurs // Alexy R., Koch H.-J., Ruhlen N., Russmann H. Elemente einer juristischen Begrundungslehre. — Baden-Baden, 2003. — S. 113—122.
7 Это связано с тем, что индивидуальные артикуляции (термин Э. Лакло и Ш. Муфф) и действия никогда не бывают точными копиями сложившегося образца; они, исходя из изменяющегося контекста, постоянно видоизменяют его сперва в рамках допустимого «люфта», а затем могут трансформировать в новый институт. Эта потенциальная изменчивость любой устойчивой структуры (института) обусловлена тем, что всякий знак (следовательно, и всякий институт как совокупность знаков с семиотической точки зрения) не имеет однозначного объективного значения. Каждая конкретная фиксация значения знака условна, поэтому дискурс никогда не бывает зафиксированным настолько, чтобы не изменяться из-за разнообразия значений из области дискурсивности, — пишут Э. Лакло и Ш. Муфф. Laclau E. Hegemony and Socialist Strategy. Towards a Radical Democratic Politics / E. Laclau, C. Mouffe. — London, 1985. — P. 110. Социальная практика, оперирующая знаками, переопределяет их значения, как в рамках структуры, так и выходя за ее границы и создавая тем самым новую структуру. Так формируется представление об объективности социальной структуры (института), ее естественности. Однако так понимаемая объективность — это исторический результат политических процессов и борьбы за гегемонию навязывания своего символического видения мира. Объективность, как утверждает Э. Лакло, — это маскировка изменчивости, сокрытие альтернативных возможностей иных значений. Laclau E. New Reflections on the Revolution of Our Time. — London, — 1990. — P. 89.
8 Следует заметить, что социальный релятивизм в постклассической методологии трактуется не как вседозволенность, но как относимость каждого общественного явления к социальному целому и к другим общественным явлениям. Только через сопоставление права с культурой, экономикой, политикой и т. д. можно выявить их взаимообусловленность, которая в соотнесении с функциональным назначением права в обществе и выражает его сущность. Универсальность социальных институтов опровергается теорией онтологической относительности, частным случаем которой можно считать теорию лингвистической относительности, принципом несоизмеримости ценностей современного гуманитарного знания. По мнению У. Куайна, смысл языкового выражения нельзя рассматривать вне определенной аналитической гипотезы, как и истинность положений научной теории вне самой теории, вне определенной концептуальной системы. В этом состоит суть его теории онтологической относительности. См.: Quine V.W.O. Ontological Relativity and Other Essays. — N.-Y., 1969.
Известный английский антрополог Э. Лич в этой связи пишет, что любое социальное (в том числе, юридическое — например, законность или преступность) понятие наделяется различным смыслом в разных контекстах: преступным может стать законное и наоборот. Поэтому, по его мнению, не может быть вечных законов человеческого общежития и неотъемлемых прав человека8. Leach E. Fundamentals of structuralism theory // Sociological approaches to law. / Ed. by A. Podgorecki, Ch.J. Whelan. — London, 1981. — P. 30.
Таким образом, можно сделать вывод, что любой социальный институт исторически и социокультурно контекстуален: его содержание задается эпохой и особенностями культуры данного социума.
декса Наполеона для развития правовой системы Запада может быть поставлена под сомнение его консервативностью и эклектичностью1. Доказать либо одну точку зрения, либо другую «полностью» и «окончательно» (однозначно) невозможно, хотя можно привести более весомые с точки зрения научного сообщества аргументы (которые, впрочем, со временем как правило пересматриваются). Поэтому история — это не события прошлого, но их интерпретация с позиций сегодняшнего дня властью, научным сообществом, широкими слоями населения и седиментация в исторической памяти социума. Это связано с тем, что прошлое дано нам не «само по себе», но как образы, представления о прошлом, всегда неполные, огрубляющие прошедшие события.
Важно заметить, что преемственность — это социальный конструкт, создаваемый властью номинации и воспроизводимый практиками людей. На этом аспекте следует остановиться несколько подробнее. Антропологический тип правопонимания, включающий упоминавшийся выше прагматический поворот, методологию социального конструктивизма, социальных представлений и дискурс-анализа, предполагает «человекоцентристское» измерение права: право предстает в виде практик и социальных представлений по формированию и воспроизведению общеобязательных образцов поведения2. Именно человек создает право — новый общеобязательный образец (образцы) поведения. В силу авторитета и власти номинации (по терминологии П. Бурдье) этот (эти) образец распространяется среди широких слоев населения, которые легитимируют его (их) своими практиками и представлениями. Поэтому право как социальный институт существует и действует только тогда, когда оно обладает трансцендентным критерием — объективно служит самосохранению социума и когда воспроизводится населением (как правоприменителями, так и обывателями). Эти два аспекта очевидным образом взаимообусловливают друг друга, демонстрируя диалог трансцендентного и имманентного: самосохранение общества (или целостность — по терминологии Л.И. Спиридонова) возможно только тогда, когда большинство населения (или, по крайней мере, значимая его часть) совершает действия и имеет об этом определенное представление, которые самосохранение и обеспечивают (без действий и их оценки, шире — ментального образа достичь целостность невозможно); массовые действия и ментальные представления только тогда могут считаться правовыми (с трансцендентной точки зрения), если они достигают цели — самосохранение общественного целого: в противном случае, если эти действия приведут к аномии, то правовыми они названы не могут быть ни при каком типе право-понимания.
Исходя из антропологической методологии дискурс-анализа можно констатировать, что право существует и действует только через людей, воспроизводящих его своими практическими действиями и ментальными представлениями. Поэтому норма права — это не только ее формулировка в статье нормативного правового акта, но ее интерпретация субъектом, соотнесение с индивидуальной интенцией и реализация в соответствующих действиях3. Другими словами, норма права — это модель юридически значимого с точки зрения данного социума поведения, включающая так называемое личностное, практическое знание (умения и навыки) юридической квалификации и принятия решения в конкретной жизненной ситуации. Причем это личностное, неявное знание, формирующееся в процессе юридической социализации, свойственно как для правоприменителя, облекающего официальные формулировки законодательства в профессиональные стереотипы4, так и для широких слоев населения, не отягощенных специальными юридическими знаниями, но обладающими ментальными обыденными (доксическими) представлениями о юридически значимых ситуациях и правильном типичном поведении в них5.
1 «С точки зрения содержания Г ражданский кодекс несет на себе явные отпечатки политического консерватизма и экономического либерализма, господствовавших во Франции в начале Х1Х столетия», и выражает технический компромисс между юристами писаного права и юристами обычного права, политический компромисс между идеями Старого режима и идеями Революции», — пишет Р. Кабрияк. Кабрияк Р. Кодификация. — М., 2007. —
С. 67, 65.
2 При этом общеобязательность включает как его имманентный аспект — представление об общеобязательности, навязываемое населению правящей элитой и референтной группой, так и трансцендентный — обеспечиваемость самосохранения социума. Общеобязательность во втором смысле полагал сущностным признаком права Л.И. Спиридонов. См.: Спиридонов Л.И. Теория государства и права: Курс лекций. — СПб., 1995. — С. 93—94. См. также: Честнов И.Л. Наследие Льва Ивановича Спиридонова в контексте посткпассичекого науковедения // История государства и права. — 2010. — № 24. — С. 13—15; Честнов И.Л. Научное наследие Л.И. Спиридонова // Правоведение. — 2009. — № 5. — С. 208.
3 Значение понятия — перефразируя Л. Витгенштейна — это его использование в дискурсивных практиках конкретными субъектами.
4 Например, навыки и умения проведения осмотра места происшествия, допроса, вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, юридической оценки действий и событий и т. п.
5 Обыденное мышление также осуществляет процесс юридической квалификации — соотнесение ситуации с ее типизацией в доксических стереотипах здравого смысла и установках. В этой связи представляется перспективным анализ обыденного правосознания в прагматическом аспекте с помощью типизаций и идеализаций, разрабатываемых социальной феноменологией.
Таким образом, преемственность права нельзя сводить только к формальной стороне законотворчества. Если нормативные правовые акты по какой-либо причине не воспринимаются населением (а иногда и правоприменителем) как важные, социально значимые, не оцениваются положительно населением и не воспроизводятся их многократными действиями, то они не могут быть названы правовыми в антропологическом смысле1. Это, как правило, свидетельствует о «мертворожденности» такого нормативного правового акта, который фактически не вошел в правовую культуру (и правовую систему) данного общества и об отсутствии преемственности в правовой политике. «Вообще-то правовые передачи проходят удовлетворительно, — пишет Н. Рулан, то есть без особых потрясений в обществе — рецепторе, только тогда, когда это общество побуждается к изменениям, которые делают необходимым принятие нового права, и когда передовое право исходит от общества, основные черты которого больше не отличаются от черт общества — рецептора., или рассматривается им как независимое от общества, в котором оно родилось, и возможное для принятия любым другим обществом. Итак, если колонизация вызвала глубокие изменения в традиционных обществах, то два других условия не могут быть выполнены. Так что в большинстве случаев. либо передача права не что иное, как иллюзия, либо цена этой передачи очень высока: это может быть распад структуры общества — рецептора либо искажение сути передаваемого права»2. С другой стороны, любой нормативный правовой акт всегда адаптируется практикой его правоприменения и реализации обывателем. Так, например, судебная практика, давая расширительное толкование нормативному правовому акту, адаптированное к запросам социума, обеспечивает тем самым «продолжение жизни» такому устаревшему акту3.
Подводя итог, можно заключить, что преемственность права играет принципиально важную роль в правовой политике. Последняя может быть успешна только в том случае, если сумеет обеспечить легитимацию населением нововведений, неизбежных в современном мире перманентных социальных изменений.
1 В большинстве случаев имеет место относительная легитимация правовой инновации. Интересный пример в этой связи демонстрирует история реформы законодательства Японии в конце Х1Х века: принятые в эпоху Мэйдзи Уголовный кодекс и Кодекс уголовного следствия, Гражданский и Гражданский процессуальный и Торговый кодексы по образу и подобию европейских, не стали, тем не менее, органической частью правовой системы Японии, хотя и нельзя сказать, что они были «мертворожденными» нормативными правовыми актами. Еще в большей степени это характерно для законодательства бывших колоний, обретших в ХХ веке независимость, и мусульманских государств, отличающихся правовой культурой от законоцентристской культуры Запада, выступающей образцом для правовых заимствований. — Рулан Н. Историческое введение в право: Учебное пособие для вузов. — М., 2005. Р. Кабрияк по этому поводу пишет: «Впрочем, все эти кодексы не должны вводить в заблуждение: для японцев, как и для китайцев, в праве заложен риск смятения и неопределенности. Социальные отношения прежде всего регулируются гири — традиционными правилами поведения, обеспечивающими гармонию. Такая духовная гармония смогла даже устоять перед натиском западных кодексов, заимствование которых началось в конце Х1Х столетия». Кабрияк Р. Кодификация. — М., 2007. — С. 39—40.
2 Рулан Н. Юридическая антропология: Учебник для вузов. — М., 1999. — С. 190—191.
3 См. подробнее: Кабрияк Р. Кодификация. — М., 2007. — С. 184—193. В частности, он пишет: «Современные кодификаторы прекрасно поняли важность свободы, которую необходимо оставить тем, кому предстоит толковать кодекс, обеспечивая его планомерное развитие. О6 этом свидетельствует опыт Гражданского кодекса Квебека. В сопровождающих его комментариях уточняется, что «роль Кодекса заключается в том, чтобы установить правила, способные адаптироваться к самым разнообразным человеческим и социальным ситуациям, а также способные интегрировать научные и общественные достижения». Здесь же добавляется, что «так или иначе, но ни кодекс, ни какой-либо иной закон никогда не заменят человеческий разум, необходимый, чтобы толковать законодательные тексты и открывать перед ними новые пути развития». Если говорить конкретнее, то, согласно преамбуле к Гражданскому кодексу Квебека, «Кодекс составляет совокупность норм, являющихся общим правом для всех сфер, которые, как может прямо указываться или подразумеваться, подпадают под букву, дух или объект соответствующих положений Кодекса». Цель данного принципа заключается в том, чтобы создать благоприятные условия для динамического толкования новой квебекской кодификации». — Там же. — С. 193.
