ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ МЕДИАЦИИВ РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН Текст научной статьи по специальности «Право»

удк 347.9

правовое регулирование медиации в республике казахстан

Климкин Сергей Иванович

Главный научный сотрудник Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан, профессор НАО «Университет Нархоз», ведущий научный сотрудник НИИ частного права Каспийского университета, кандидат юридических наук, Республика Казахстан, г. Алматы, e-mail: sergklimkin@mail.ru

Казбаева Асель Габиденовна1

Заместитель директора Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан, кандидат юридических наук; г. Астана, Республика Казахстан; e-mail: kazbaeva.a@zqai.kz

Аннотация. Отделом анализа эффективности законодательства РГП на ПХВ «Институт законодательства и правовой информации Республики Казахстан» проводится фундаментальное и прикладное научное исследование по теме: «Научное обеспечение законопроектной деятельности в Республике Казахстан».

В рамках данного исследования рассматриваются вопросы по выработке конкретных предложений по совершенствованию законодательства, которые должны способствовать реализации правовой политики Республики Казахстан.

В настоящее время в Республике Казахстан проводится работа по реализации посланий Первого Президента Республики Казахстан - Елбасы Н.А. Назарбаева «Стратегии-2050: новый политический курс состоявшегося государства»2 и «Третья модернизация Казахстана: глобальная конкурентоспособность», а также послания Президента Республики Казахстан К-Ж. К. Токаева «Казахстан в новой реальности: время действий» от 1 сентября 2020 года3. В рамках этой работы Правительством Республики Казахстан ведется масштабная работа над развитием законодательства в различных сферах правового регулирования.

Данная статья посвящена анализу эффективности Закона Республики Казахстан от

Н

X

З

28 января 2011 г. № 401-IV «О медиации» на предмет наличия недостатков, противоре- % чий, несоответствий, пробелов, а также вопроса о целесообразности его действия. В о

О Д А

частности, нами рассмотрены вопросы правового регулирования медиации в Республике Казахстан. Проведен краткий анализ становления этого альтернативного способа разрешения споров (конфликтов). Рассмотрено соотношение Закона о медиации с норматив- С ными правовыми актами более высокой юридической силы. Сделаны выводы по вопросу со- В ответствия Закона стратегическим целям Республики Казахстан. Использованы мнения отдельных казахстанских исследователей этого вопроса. Значительное место в статье занимает анализ Закона о медиации на предмет выявления дефектов, способствующих

Ключевые слова: медиация, медиатор, организация медиаторов, спор (конфликт), до-

>

о

различной практике его применения. о

X

говор, суд, арбитраж. о

1 Автор для корреспонденции

2 Стратегия «Казахстан-2050»: новый политический курс состоявшегося государства». Послание Президента Республики Казахстан - Лидера нации Н.А. Назарбаева народу Казахстана, г. Астана, 14 декабря 2012 года // https:// adilet.zan.kz/rus/docs/K1200002050 (дата обращения: 03.04.2023)

3 Токаев К-Ж.К. Послание народу Казахстана от 1 сентября 2020 г. «Казахстан в новой реалии: время действий» // https://www.akorda.kz/ru/addresses/addresses_of_president/poslanie-glavy-gosudarstva-kasym-zhomarta-tokaeva-narodu-kazahstana-1-sentyabrya-2020-g (дата обращения: 03.04.2023)

"U

> JZ

"U

казахстан республикасындагы медиацияны

кукыщтыщ реттеу

Сергей Иванович Климкин

Казацстан Республикасы Зацнама жэне цуцыцтыц ацпарат институты бас гылыми цызметкер1, зац гылымдарыныц кандидаты, «Нархоз университет1» КЕАК профессоры, Каспий университеттщ Жеке цуцыц F3H жетекш1 гылыми щызметкер1; Алматы ц., Казацстан Республикасы; e-mail: sergklimkin@mail.ru

Эсел Габиденкызы Казбаева

Казацстан Республикасы Зацнама жэне цуцыцтыц ацпарат институты директордыц орынбасары, зац гылымдарыныц кандидаты; Астана цаласы, Казацстан Республикасы; e-mail: kazbaeva.a@zqai.kz

Аннотация. «Казацстан Республикасыныц Зацнама жэне цуцыцтыц ацпарат институты» ШЖК, РМК Зацнаманыц тшмдшгт талдау бвл1м1 «Казацстан Республикасында зац жобалау цызметт гылыми цамтамасыз ету» тацырыбы бойынша гргелг жэне цолдан-балы гылыми зерттеу жург1зуде.

Осы зерттеу шецбертде Казацстан Республикасыныц цуцыцтыц саясатын 1ске асы-руга ыцпал ету1 тшс зацнаманы жет1лд1ру бойынша нацты усыныстар эзгрлеу жвн1ндег1 мэселелер царалады.

Каз1рг1 уацытта Казацстан Республикасында Казацстан Республикасыныц Туцгыш Президент1 - Елбасы Н.Э. Назарбаевтыц «Стратегия-2050: цалыптасцан мемлекеттщ жаца саяси багыты» жэне «Казацстанныц Yшiншi жацгыруы: жаhандыц бэсекеге ца-бшеттшк» Жолдауларын, сондай-ац Казацстан Республикасыныц Президентi Касым-Жо-март Тоцаевтыц 2020 жылгы 1 цыркYйектегi «Казацстан Жаца нацты ахуалда: w-цимыл уацыты» Жолдауын юке асыру бойынша жумыстар ЖYргiзiлуде. Осы жумыс шецбертде Казацстан Республикасыныц Yкiметi цуцыцтыцреттеудщ эртYрлi салаларындагы зацна-маны дамыту бойынша ауцымды жумыс ЖYргiзуде. ™ Казацстан Республикасы Yкiметiнiц жумысына цуцыцтыц цолдау кврсету, сондай-ац К Мемлекет басшысы тапсырмаларыныц w жузтде шке асырылуын цамтамасыз ету мац™ сатында Казацстан Республикасында зац жобалау цызметт гылыми цамтамасыз ету ^ мэселест пысыцтау цажет.

^ Бул мацала Казацстан Республикасыныц 2011 жылгы 28 28 цацтардагы № 401-IV «Медиация туралы» Зацыныц кемшшктердщ, цайшылыцтардыц, сэйкесЫздттердщ, Ц олцылыцтардыц бар-жогы тургысынан тшмдшгт, сондай-ац оныц цолданылуыныц е орындылыгы туралы мэселет талдауга арналган. Атап айтцанда, бiз Казацстан Респу-s бликасындагы медиацияны цуцыцтыцреттеу мэселелерт царастырдыц. Дауларды (жан-о жалдарды) шешудщ осы баламалы тэсшнщ цалыптасуына цысцаша талдау ЖYргiзiлдi. 2 Медиация туралы Зацныц зац ^mi анагурлым жогары нормативтт цуцыцтыц актшер-£ мен арацатынасы царастырылды. Зацныц Казацстан Республикасыныц стратегиялыц ^ мацсаттарына сэйкестт мэселеЫ бойынша цорытындылар жасалды. Бул мэселетц же-g келеген цазацстандыц зерттеушшертщ пiкiрлерi пайдаланылды. Медиация туралы Зацды ^ цолданудыц эртYрлi тэжiрибесiне ыцпал ететт ацауларды аныцтау Yшiн талдау мацала-да мацызды орын алады.

Тушн сездер: медиация, медиатор, медиаторлар уйымы, дау (жанжал), шарт, сот,

о тврелк

<

СП

S

ь

X S ы S X

ь

ш

СП

legal regulation of mediation in the republic of kazakhstan

Klimkin Sergey Ivanovich

Principal Researcher at the Institute of Legislation and Legal Information of the Republic of Kazakhstan, candidate of legal sciences, Professor ofNJSC «Narxoz University», the Leading Researcher of the Research Institute of Private Law in the Caspian University; Almaty, the Republic of Kazakhstan; e-mail: sergklimkin@mail.ru

Kazbayeva Assel Gabidenovna

Deputy Director at the Institute of Legislation and Legal Information of the Republic of Kazakhstan, candidate of legal sciences; Astana, the Republic of Kazakhstan; e-mail: kazbaeva.a@zqai.kz

Abstract. The Center for legal monitoring of the Republican State Enterprise on the REM «The Institute of Legislation and Legal Information of the Republic of Kazakhstan» is conducting fundamental and applied scientific research on the topic: «Scientific support of legislative activity in the Republic of Kazakhstan».

Within the framework of this research, the issues on the development of specific proposals for improving the legislation are being considered, which should contribute to the implementation of the legal policy of the Republic of Kazakhstan.

Currently, the Republic of Kazakhstan is working on implementation of the Addresses of the First President of the Republic of Kazakhstan - Elbasy N.A. Nazarbayev «Strategies-2050: a new political course of the established state» and «The third modernization of Kazakhstan: global competitiveness», as well as the Address of the President of the Republic of Kazakhstan K.-J. Tokayev «Kazakhstan in a new reality: time for action» dated September 1, 2020. As part of this work, the Government of the Republic of Kazakhstan is carrying out large-scale work on the development of legislation in various areas of legal regulation.

This article is devoted to the analysis of effectiveness of the Law of the Republic of Kazakhstan m datedJanuary28,2011No. 401-IV«OnMediation»for thepresence of shortcomings, contradictions, Н inconsistencies, gaps, as well as the issue of expediency of its operation. In particular, the issues К of legal regulation of mediation in the Republic of Kazakhstan were considered. A brief analysis Н of the formation of this alternative method of resolving disputes (conflicts) is carried out. The И correlation of the Mediation Law with normative legal acts of higher legal force is considered. q Conclusions are drawn on the issue of compliance of the Law with the strategic goals of the > Republic of Kazakhstan. The opinions of individual Kazakh researchers of this issue are used. A К significant place in the article is occupied by the analysis of the Mediation Law in order to identify о defects that contribute to the various practices of its application. А

Key words: mediation, mediator, organization of mediators, dispute (conflict), agreement, Л

court, arbitration. q

о

DOI: 10.52026/2788-5291_2023_73_2_183 П

р

о

статус медиатора. о

Статьей 1 Закона предусмотрено, что сфе- §<

рой применения медиации являются споры Н

(конфликты), возникающие из гражданских, °

трудовых, семейных, административных А

правоотношений и иных общественных от- и

ношений с участием физических и (или) р

юридических лиц, административных орга- №

нов, должностных лиц, а также рассматри- ^

7

)

4 Закон Республики Казахстан от 28 января 2011 года № 401-IV «О медиации» // Эталонный контрольный банк о

нормативных правовых актов Республики Казахстан в электронном виде, доступ: http://law.gov.kz/client/#!/doc/57223/rus 3 (дата обращения: 21.03.2023г.)

Введение

Основным нормативным правовым актом в области медиации в Казахстане является Закон Республики Казахстан от 28 января 2011 г. № 401-ГУ «О медиации»4 (далее -Закон), который регулирует общественные отношения в сфере организации медиации в Республике Казахстан, определяет ее принципы и процедуру проведения, а также

IX

< IX

о в х

о

со О

СП <

< СП

ь

-О

ш £

ч О X

0 <

т

1

ваемые в ходе производства по делам об административных правонарушениях, в ходе уголовного судопроизводства по делам об уголовных проступках, преступлениях небольшой и средней тяжести, а также тяжких преступлениях в случаях, предусмотренных частью второй статьи 68 Уголовного кодекса Республики Казахстан, если иное не установлено законами Республики Казахстан, и отношения, возникающие при исполнении исполнительного производства. Процедура медиации не применяется к спорам (конфликтам), возникающим из отношений, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в случае, если такие споры (конфликты) затрагивают или могут затронуть интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, и лиц, признанных судом недееспособными либо ограниченно дееспособными, и иных случаях, предусмотренных законами Республики Казахстан. Процедура медиации к спорам (конфликтам) с участием физических и (или) юридических лиц, когда одной из сторон является государственный орган, применяется в случаях, предусмотренных законами Республики Казахстан. Процедура медиации не применяется по уголовным делам о коррупционных преступлениях и иным преступлениям против интересов государственной службы и государственного управления.

В соответствии с Классификацией отраслей законодательства Республики Казахстан, утвержденной постановлением Правительства Республики Казахстан от 11 апреля 2019 г. № 190, анализируемый Закон относится к отрасли законодательства 230.000.000. Законодательство о досудебном и внесудебном разрешении споров, урегулировании правовых конфликтов (230.001.000. Арбитраж и медиация)5 .

Уполномоченным органом по вопросам медиации является Министерство информации и общественного развития Республики Казахстан.

Так, согласно пункту 1 Положения о Министерстве информации и общественного развития Республики Казахстан, утвержденного постановлением Правительства Республики Казахстан от 26 марта 2019 г. № 142 6, Министерство информации и обществен-

ного развития Республики Казахстан является государственным органом Республики Казахстан, осуществляющим руководство в сферах информации, взаимодействия государства и гражданского общества, религиозной деятельности, государственной молодежной и семейной политики, модернизации общественного сознания, благотворительности, волонтерской деятельности, медиации, обеспечения внутриполитической стабильности, межконфессионального и межэтнического согласия, доступа к информации, а также в пределах, предусмотренных законодательством, - межотраслевую координацию и государственное регулирование.

Методы

В статье использованы формально-логические и диалектические методы, сравнительно-правовой, эмпирический анализ, а также количественные, качественные и специальные методы научного исследования.

Результаты и обсуждение

Медиация как способ урегулирования споров (примирения сторон) предусмотрена целым рядом кодексов Республики Казахстан:

- статьей 167 Земельного кодекса РК от 20 июня 2003 г. № 442-П;

- статьями 18, 37, 73, 183 Кодекса РК от 26 декабря 2011 г. № 518-ГУ «О браке (супружестве) и семье»;

- статьями 7, 23, 64, 71, 78, 85, 170, 320, 341, 358, 359, 362, 365, 382, 383, 384, 397, 409, 429, 530, 542 Уголовно-процессуального кодекса РК от 4 июля 2014 г. № 231-У;

- статьями 35, 300, 303, 305 Кодекса РК от 29 октября 2015 г. № 375-У «Предпринимательский кодекс Республики Казахстан»;

- статьями 24, 38, 48, 52, 54, 55, 60, 66, 80, 115, 135, 165, 169, 174, 179, 180, 194, 201, 246, 272, 273, 274, 277, 410, 434, 447, 451 Кодекса Республики Казахстан от 31 октября 2015 г. № 377-У «Гражданский процессуальный кодекс РК»;

- статьями 160, 162, 164, 167, 168 Трудового кодекса РК от 23 ноября 2015 г. № 414-У;

X

Ь

5 Постановление Правительства Республики Казахстан от 11 апреля 2019 года № 190 «О классификации отраслей законодательства Республики Казахстан» //http://law.gov.kz/client/#!./doc/130441/rus (дата обращения: 31.03.2023г.)

6 Постановление Правительства Республики Казахстан от 26 марта 2019 года № 142 «О некоторых вопросах Министерства информации и общественного развития Республики Казахстан» // Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан, доступ: https://adilet.zan.kz/rus/docs/P1900000142 (дата обращения 30.03.2023 г.)

- статьями 1, 79, 108, 363 Кодекса РК от 25 декабря 2017 г. № 120-УГ «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)»;

- статьей 494 Кодекса РК от 26 декабря 2017 г. № 123-УГ «О таможенном регулировании в Республике Казахстан»;

- статьями 30, 31, 32, 120, 122, 127, 128, 138, 143, 169 Кодекса РК от 29 июня 2020 г. № 350-УГ «Административный процедурно-процессуальный кодекс Республики Казахстан»;

Возможность освобождения от уголовной ответственности в случае примирения с потерпевшим, заявителем, в том числе в порядке медиации предусматривается статьей 68 Уголовного кодекса РК от 3 июля 2014 г. № 226-У

Статьей 251 УК РК предусмотрена уголовная ответственность медиаторов за злоупотребление полномочиями.

Согласно статье 421 УК РК, не подлежат уголовной ответственности за отказ от дачи показаний медиаторы против лиц и об обстоятельствах, ставших им известными в связи с медиацией.

Административная ответственность медиаторов предусмотрена статьями 85, 92-1 Кодекса РК об административных правонарушениях от 5 июля 2014 г. № 235-У.

В соответствии с пунктом 1 ст. 183 Гражданского кодекса РК (Общая часть) от 27 декабря 1994 г., течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, заключением сторонами договора о медиации, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга или иной обязанности.

«Медиация в современном понимании начала развиваться во второй половине XX века в странах англо-саксонского права -США, Австралии, Великобритании, а затем уже и в странах романо-германской правовой системы. Первые попытки применения медиации предпринимались при разрешении споров в сфере семейных отношений. Впоследствии медиации получила признание при разрешении споров самого широкого круга, начиная от семейных конфликтов и заканчивая сложными многосторонними

конфликтами в коммерческой и публичной сфере» [1; С. 110].

В Послании народу Казахстана от 1 сентября 2020 г. «Казахстан в новой реалии: время действий» Президент К-Ж.К. Токаев отметил, что «нужно развивать и альтернативные способы разрешения споров, что позволит находить компромиссы без участия государства. Такие институты хорошо показали себя в развитых странах. Почти десять лет назад мы приняли Закон «О медиации». Но до настоящего времени ни один государственный орган не занимается его развитием, внятная государственная политика отсутствует. Данное положение дел следует исправить»7.

При этом «последние годы демонстрируют повышение количества рассматриваемых гражданско-правовых споров в суде, - указывается в Концепции правовой политики Республики Казахстан до 2030 года8 . Такая тенденция не сказывается положительно на судебной системе, поскольку вызывает повышенную загруженность и, следовательно, снижает качество отправления правосудия. Необходимо найти разумный баланс между доступностью правосудия и чрезмерной загруженностью судов, в том числе и от большого количества необоснованных исков».

«Одним из конституционных принципов провозглашена судебная защита прав, свобод и законных интересов граждан, организаций, - указывает Г. Суханова. Вместе с тем, если споры (конфликты) будут разрешаться на взаимовыгодных условиях с помощью процедуры медиации, то стороны не будут вынуждены годами вести судебные тяжбы, нести дополнительные расходы» [2].

Как указывал в мае 2011 г. председатель Бостандыкского суда г. Алматы Амангельды Сарсенбаев, по данным мировой статистики, 40 процентов споров решается с помощью медиаторов, при этом в 80 процентах дел - результат положительный. На постсоветском пространстве первой республикой, кто ввел институт медиации, была Молдова. Позже присоединилась Россия, с августа соответствующий закон вступит в силу в Казахстане [3].

Отметим, что Модельный закон «О медиации (внесудебном урегулировании споров)»

Н

X

ы А

о х о Д А

сг

В

СП А

>

го О го О

X

е о

"О

2 А

С

"О

7 Послание Главы государства Касым-Жомарта Токаева народу Казахстана «КАЗАХСТАН В НОВОЙ РЕАЛЬНОСТИ: ВРЕМЯ ДЕЙСТВИЙ» от 1 сентября 2020 г. //https://www.akorda.kz/ru/addresses/addresses_qf_president/pqslanie-glavy-gqsudarstva-kasym-zhqmarta-tqkaeva-narqdu-kazahstana-1-sentyabrya-2020-g (дата обращения: 03.04.2023 г.)

8 Указ Президента Республики Казахстан от 15 октября 2021 года № 674 «Об утверждении Концепции правовой политики Республики Казахстан до 2030 года» // Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Эдыет», доступ: https://adilet.zan.kz/rus/docs/U2100000674 (дата обращения 02.04.2023 г.)

был принят на тридцать девятом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ (постановление № 39-14 от 29 ноября 2013 г.) [4].

Разработка же проекта национального Закона, предусматривающего внедрение института примирительных процедур (медиации) в Республике Казахстан, инициатором которого выступил Верховный Суд Республики Казахстан, была предусмотрена в соответствии с пунктом 6 Плана мероприятий по реализации поручений Главы государства, данных на V съезде судей Республики Казахстан 18 ноября 2009 г., а также пунктом 31 Плана законопроектных Правительства Республики Казахстан на 2010 г.

В соответствии с концепцией законопроекта, необходимость внедрения института примирительных процедур (медиации) обусловливалась рядом причин:

- большая нагрузка на судей, рассматривающих споры по гражданским делам, что сказывается на качестве правосудия;

- процедура рассмотрения споров в судах первой инстанции требует определенного времени и сил, в том числе финансовых затрат;

- судебные решения, как правило, удовлетворяют только одну сторону, вторая

ро остается недовольной, что влечет за собой ¡3 длительную процедуру обжалования (апел-^ ляционная, кассационная и надзорная ин-™ станции). У каждой из указанных инстан-1 ций есть свои временные сроки, дело может растянуться на месяцы, а в некоторых слу-^ чаях и на годы. Указанные обстоятельства ^ вызывают не только уклонение от добрось вольного исполнения решений суда, но и I воспрепятствование их принудительному

исполнению. § Концепцией правовой политики Респу-

< блики Казахстан на период с 2010 до 2020 с года определялось, что в целях максималь-

< ной реализации прав участников граждан-(З ского судопроизводства, своевременной за-^ щиты и восстановления нарушенных прав ^ и свобод личности, интересов общества и о государства, меры по совершенствованию о гражданско-процессуального законодательно ства могли бы быть ориентированы так-^ же на закрепление разнообразных путей и £ способов достижения компромисса между Ь сторонами частноправовых конфликтов (ме-^ диация, посредничество и другие) как в су-^ дебном, так и во внесудебном порядке, в том Ь числе обязательности обсуждения возмож-т ности использования мер примирительных

процедур при подготовке дела к судебному разбирательству, а также развитие внесудебных форм защиты гражданских прав.

В конце 2014 г. М.К. Сулейменов и А.Е. Дуйсенова отмечали, что «все это время в Казахстане идет массированная пропаганда медиации. Почти во всех газетах, особенно в «Юридической газете» и «Зан», практически еженедельно публикуются статьи о медиации, почти во всех областных судах проведены семинары по медиации, везде объявлены наборы на курсы подготовки медиации. Словом, изображается лихорадочная деятельность по развитию медиации. Более того, одна слишком умная голова в Министерстве науки и образования РК предложила ввести в юридических вузах специальный учебный курс «Медиация», причем забрав для этого часы из гражданского права. Более глупое предложение трудно представить. Гражданское право, которое является основной учебной дисциплиной, и так уже пострадало в результате введения кредитной системы. Если раньше гражданское право изучали в течение двух лет, то теперь это обучение сократилось до одного года и даже до одного семестра. И еще больше сокращать курс гражданского права во имя медиации иначе как глупостью и вредительством назвать трудно. Между тем ситуация с медиацией в Казахстане не так хороша, как это пытаются представить. Медиаторы появляются, за их обучение снимают неплохие деньги, но конкретных дел по медиации практически нет. Одни разговоры. Как говорят, весь пар ушел в свисток» [5].

При этом позже, в статье «Издательство Springer выпустило монографию о перспективах развития медиации» те же авторы отмечали, что в главе, посвященной законодательству Казахстана о медиации, написанной

Ф.С. Карагусовым, казахстанская юрисдикция оценивается как система, в рамках которой сравнительно недавно принятое законодательство о медиации имеет весьма широкие перспективы его развития и совершенствования, и общественное признание медиации еще только ожидается [6].

Однако по прошествии почти восьми лет со дня принятия Закона о медиации Председатель Верховного Суда Республики Казахстан Жакип Асанов, выступая на Международной конференции на тему «Механизмы разрешения инвестиционных и коммерческих споров в Казахстане и странах ОЭСР», был вынужден констатировать, что еже-

годно, по статистике, каждый пятый казах-станец втянут в судебные разбирательства. Количество исков растет. «Мы не умеем примирять, приводить людей к компромиссу. Закон «О медиации» плохо работает» [7].

Тем не менее, согласно постановлению Правительства Республики Казахстан от 5 апреля 2023 г. № 275 «Об утверждении Экономической политики на среднесрочный период», будет принят комплекс мер по эффективному гражданскому судопроизводству с использованием современных технологий и медиации, усилению системы досудебных разбирательств, обеспечению реальной состязательности между сторонами обвинения и защиты.

Заключение

Участвуя летом прошлого года в работе Международной научно-практической конференции «Представительство и защита прав в современных условиях», С.И. Клим-кин также указал, что Закон «О ме-диации», несмотря на поправки, уже внесенные в него девятью законами, требует дальнейшего совершенствования [8; С. 174].

В этой связи обратим внимание на имеющиеся в Законе отдельные дефекты, способствующие формированию различной практики его применения.

1. В неисключительном перечне оснований возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей, установленных статьей 7 Гражданского кодекса РК (Общая часть), договоры и иные сделки расположены на первой позиции.

В соответствии с пунктом 1 ст. 148 ГК РК (Общая часть), сделки могут быть односторонними и двух- или многосторонними (договоры).

Конструкция же договора о медиации в том виде, в каком он представлен в анализируемом Законе, нам представляется противоречивой.

Так, согласно подпункту 7) ст. 2 Закона, договор о медиации - письменное соглашение сторон, заключаемое с медиатором в целях разрешения спора (конфликта) до начала медиации.

При этом в соответствии с подпунктом 6) ст. 2 Закона, стороны медиации - физические и юридические лица или группы лиц, административные органы, должностные лица, участвующие в процедуре медиации.

В этой связи не ясно, является ли договор о медиации трехсторонней (или с еще большим числом участников) или традиционной

двухсторонней сделкой, в которой на одной стороне выступают конфликтующие участники, на другой - медиатор (медиаторы).

Еще большую неочевидность вносит статья 20 Закона, отдельными пунктами которой предусмотрено, что

- проведение медиации осуществляется по взаимному согласию сторон и при заключении между ними договора о медиации (пункт 1),

- проведение медиации начинается со дня заключения сторонами медиации договора о медиации (пункт 5),

- для проведения медиации стороны по взаимному согласию выбирают одного или нескольких медиаторов (пункт 7).

При этом, в соответствии с пунктом 3 ст. 22 Закона, размер вознаграждения профессионального медиатора (медиаторов) определяется по соглашению сторон с медиатором (медиаторами) до начала медиации. Согласно подпунктам 2), 3) п. 1 ст. 11 Закона, стороны медиации вправе отказаться от медиатора, в любой момент медиации отказаться от участия в ней. В соответствии с частью первой п. 1 ст. 12 Закона, стороны медиации по взаимному согласию вправе выбрать другого медиатора.

Приведенные положения говорят в пользу того, что медиатор не является стороной договора о медиации. д

Окончательно запутывает вопрос о кон- И струкции такого договора пункт 2 ст. 21 За- И кона, в котором устанавливается, что суще- д ственными условиями договора о медиации У являются, в том числе, с одной стороны - А наименование сторон спора (конфликта), фа- А милии и инициалы, должности их предста- о вителей с указанием полномочий (подпункт Д 2), а также сведения о медиаторе (медиато- Е рах), который (которые) выбран (выбраны) ь сторонами медиации (подпункт 4), а с дру- В гой, - основания и объем ответственности И медиатора, участвующего в урегулирова- р нии спора (конфликта) сторон медиации, за В действия (бездействие), повлекшие убытки О (ущерб) для сторон медиации (подпункт 8). и

Однако в отношении ответственности ме- ф диатора существует классическое правило, р что обязательство не создает обязанностей А для третьих лиц (пункт 3 ст. 270 ГК РК). и

И это правило означает, что без участия к медиатора в договоре медиации какая-либо № ответственность на него возложена быть не ( может. -

2. Вызывает озабоченность следующее 2 положение Закона: «Участники медиации 3

не вправе разглашать сведения, ставшие известными им в ходе медиации, без письменного разрешения стороны медиации, предоставившей эту информацию» (пункт 1 ст. 8 Закона).

Следует учитывать, что информация, предоставленная одной из сторон медиации, может затрагивать не только её права и интересы, но и другой стороны, а также третьих лиц.

В этой связи предусмотренный в Законе подход к регулированию данного вопроса не соответствует положениям параграфа 3 главы 3 ГК РК (Общая часть), а слова «стороны медиации, предоставившей эту информацию» подлежат замене словами «каждого участника медиации».

3. Пунктом 1 ст. 9 Закона определено, что медиатором может быть независимое, беспристрастное, не заинтересованное в исходе дела физическое лицо, выбранное по взаимному согласию сторон медиации, включенное в реестр медиаторов и давшее согласие на выполнение функции медиатора.

Использование прилагательного «независимое» без какой-либо привязки к возможному объекту «зависимости» делает его беспредметным, не наполненным смыслом.

00 В этой связи слово «независимое» целесо-

гм

¡3 образно заменить словами «независимое от

^ сторон медиации».

™ 4. Вопрос о вступлении профессио-

1 нального медиатора в организацию медиаторов в Законе решен непоследовательно и

^ противоречиво.

^ Так, в соответствии с пунктом 5 ст. 13 Зао кона, вступление в организацию медиаторов I осуществляется на добровольной основе.

При этом, согласно подпункту 4) ст. 2

§ Закона, организации медиаторов - неком-

< мерческие организации, создаваемые для с объединения медиаторов на добровольной

< основе для достижения ими общих целей (З по развитию медиации, не противоречащих ^ законодательству Республики Казахстан. ^ Организации медиаторов являются некомо мерческими, негосударственными, само-о финансируемыми и самоуправляемыми орт ганизациями, созданными по инициативе ^ медиаторов в организационно-правовых ЁЕ формах, предусмотренных Законом Респу-Ь блики Казахстан «О некоммерческих орга-^ низациях» (пункт 1 ст. 13 Закона).

^ Однако ряд положений Закона свидетельствует о том, что именно членство в такой

00 организации наделяет медиатора статусом

профессионального:

а) пункт 1 ст. 9 Закона: медиатором может быть независимое, беспристрастное, не заинтересованное в исходе дела физическое лицо, выбранное по взаимному согласию сторон медиации, включенное в реестр медиаторов и давшее согласие на выполнение функции медиатора;

б) деятельность медиатора на профессиональной основе могут осуществлять лица, имеющие высшее образование, достигшие двадцатипятилетнего возраста, имеющие документ (сертификат), подтверждающий прохождение обучения по программе подготовки медиаторов, утверждаемой в порядке, определяемом Правительством Республики Казахстан, и состоящие в реестре профессиональных медиаторов (подпункт 1) п. 4 ст. 9 Закона);

в) для включения в реестр профессиональных медиаторов медиаторам необходимо представить в организацию медиаторов <.. .> (пункт 2 ст. 14 Закона);

г) в случае нарушения медиатором требований настоящего Закона стороны, участвующие в процедуре медиации, вправе обратиться с соответствующим заявлением в организацию медиаторов. При подтверждении нарушения организация медиаторов приостанавливает деятельность медиатора с указанием об этом в реестре профессиональных медиаторов сроком на шесть месяцев (пункт 7 ст. 14 Закона).

д) решение организации медиаторов об отказе во включении, исключении из списка профессиональных медиаторов, о приостановлении деятельности медиатора может быть обжаловано в суд (п. 8 ст. 14 Закона).

В этой связи требуется однозначное решение вопроса о добровольности либо обязательности членства медиаторов в организации медиаторов.

5. В Законе в различных вариантах неоднократно используется словосочетание «взаимное согласие сторон» (пункт 1 ст. 9, пункт 1 ст. 20, пункт 7 ст. 20, пункт 1 ст. 21, второе предложение п. 1 ст. 23).

Представляется, что данное словосочетание не соответствует требованиям к юридической технике изложения текста нормативного правового акта (часть первая п. 3 ст. 24 Закона РК от 6 апреля 2016 г. № 480-У «О правовых актах») и лишено смысла, поскольку согласие сторон не может быть «невзаимным».

6. Пунктом 1 ст. 7 Закона установлено, что при проведении медиации медиатор не-

правовой мониторинг

зависим от сторон, административных органов, иных юридических, должностных и физических лиц.

В данном случае нарушено единство основания классификации субъектов, и включение в этот перечень административных органов и должностных лиц является ошибочным.

7. Обращает на себя внимание конструкция статьи 26 Закона, устанавливающей пять случаев прекращения медиации:

1) подписание сторонами соглашения об урегулировании спора (конфликта) - со дня подписания такого соглашения;

2) установление медиатором обстоятельств, исключающих возможность разрешения спора (конфликта) путем медиации;

3) письменный отказ стороны (сторон) от медиации - со дня подписания стороной (сторонами) письменного отказа;

4) письменный отказ одной из сторон от продолжения медиации - с момента уведомления доступными средствами связи;

5) истечение срока проведения медиации - со дня его истечения с учетом положений статей 23 и 24 настоящего Закона.

7.1. При этом в четырех случаях определена дата прекращения медиации, а в одном (при установлении медиатором обстоятельств, исключающих возможность разрешения спора (конфликта) путем медиации) - нет.

В этой связи после слова «медиации» следует дополнить словами «- со дня направления участникам медиации уведомления медиатора о наступлении

таких обстоятельств».

7.2. В целях исключения дублирования подпунктом 4) подпункта 3) пункта 1 ст. 26 Закона подпункт 3) следует изложить в следующей редакции:

«3) письменного соглашения сторон об отказе от медиации - со дня уведомления медиатора и иных участников медиации о таком соглашении, с приложением его текста».

8. В заключение обратим внимание на отсутствие корреспондирования Закона о медиации с Законом Республики Казахстан от 8 апреля 2016 г. № 488-У «Об арбитраже».

Между тем, согласно подпункту 10) статьи 31 Закона об арбитраже, стороны, участвующие в арбитражном разбирательстве, имеют право окончить дело мировым соглашением или соглашением об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации. Пунктом 1 ст. 46 Закона об арбитраже установлено, что если стороны урегулируют спор в ходе арбитражного разбирательства, в том числе в порядке медиации, за исключением случаев, предусмотренных законодательными Республики Казахстан о медиации, арбитраж прекращает разбирательство и по просьбе сторон фиксирует это урегулирование в виде арбитражного решения на согласованных условиях.

В этой связи Закон о медиации необходимо дополнить соответствующими положениями, увязывающими эти два альтернативных способа разрешения споров.

ЛИТЕРАТУРА

1. Романовская С.Ю., Мороз С.П. Защита прав потребителей - Алматы: Ктап, 2019. - 528 с.

2. Суханова Г. Примирительные процедуры //Жайыц Пресс, 5 декабря 2022 г. //https:// zhaikpress.kz/ru/news/primiritelnye-procedury/(дата обращения (23.03.2023г.)

3. Шелепова А. Принцип компромисса //Новое поколение, 5 мая 2011 г. //https://archive. np.kz/events/8173-princip_kompromissa.html/(дата обращения 24.03.2023г.)

4. МОДЕЛЬНЫЙ ЗАКОН «О медиации (внесудебном урегулировании споров)» Приложение к постановлению Межпарламентская Ассамблея государств - участников Содружества Независимых Государств от 29 ноября 2013 года № 39-14 //https://online.zakon.kz/ Document/?doc_id=31526607/ (дата обращения (20.03.2023г.)

5. Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Быть ли независимой медиации в Казахстане // Zakon.kz, 5 декабря 2014 (дата обращения 24.03.2023г.)

6. Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Издательство Springer выпустило монографию о перспективах развития медиации // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=36224251 (дата обращения: 29.03.2023 г.)

7. Ковалева Т. Закон о медиации не работает в Казахстане // Zakon.kz, 11 октября 2018 г., доступ: https://www.zakon.kz/4941117-zakon-o-mediatsii-ne-rabotaet-v.html (дата об-

q

х

ы А

о х о Д А

сг

В

СП А

> СП

О

СП

О

X

е о

"U

2 А

JZ

"и

ращения 20.03.2023г.)

8. Климкин С.И. Закон о медиации: необходимость юридической коррекции / В кн.: Климкин С.И. Гражданское право Республики Казахстан: толкование и применение законодательства - Алматы: Жет1 Жаргы, 2023 - 248с.

1. Romanovskaya S.YU., Moroz S.P. Zashchitapravpotrebiteley - Almaty: Kitap, 2019. -

2. Sukhanova G. Primiritel'nyye protsedury // Zhayyk, Press, 5 dekabrya 2022 g. // https:// zhaikpress.kz/ru/news/primiritelnye-procedury/(data obrashcheniya (23.03.2023g.)

3. ShelepovaA. Printsip kompromissa//Novoyepokoleniye, 5 maya 2011 g. //https://archive. np.kz/events/8173-princip_kompromissa.html/ (data obrashcheniya 24.03.2023g.)

4. MODEL'NYY ZAKON «O mediatsii (vnesudebnom uregulirovanii sporov)» Prilozheniye k postanovleniyu Mezhparlamentskaya Assambleya gosudarstv - uchastnikov Sodruzhestva Nezavisimykh Gosudarstv ot 29 noyabrya 2013 goda № 39-14 // https://online.zakon.kz/ Document/?doc_id=31526607/ (data obrashcheniya (20.03.2023g.)

5. SuleymenovM.K., Duysenova A.Ye. Byt' li nezavisimoy mediatsii v Kazakhstane //Zakon. kz, 5 dekabrya 2014 (data obrashcheniya 24.03.2023g.)

6. Suleymenov M.K., Duysenova A.Ye. Izdatel'stvo Springer vypustilo monografiyu o perspektivakh razvitiya mediatsii // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=36224251 (data obrashcheniya: 29.03.2023 g.)

7. Kovaleva T. Zakon o mediatsii ne rabotayet v Kazakhstane // Zakon.kz, 11 oktyabrya 2018 g., dostup: https://www.zakon.kz/4941117-zakon-o-mediatsii-ne-rabotaet-v.html (data obrashcheniya 20.03.2023g.)

8. Klimkin S.I. Zakon o mediatsii: neobkhodimost'yuridicheskoy korrektsii / Vkn.: Klimkin S.I. Grazhdanskoye pravo Respubliki Kazakhstan: tolkovaniye i primeneniye zakonodatel'stva -Almaty: Zheti Zhargy, 2023 - С. 248.

n

IN

0 IN

PO

IN

01

REFERENCES

528 s.

CL

<

S

X