CC BY
57УДК 343.343.1
ДОСУДЕБНАЯ МЕДИАЦИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ: СОСТОЯНИЕ И ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ
Мицкая Елена Владимировна
Профессор кафедры уголовного права и криминологии Южно-Казахстанского государственного университета им. М. Ауэзова, доктор юридических наук, г. Шымкент, Республика Казахстан, e-mail: elenamits@inbox.ru
Ключевые слова: медиация; досудебная стадия уголовного производства; прокурор; уголовное преследование; уголовно-правовой конфликт.
Аннотация. В данной статье, опираясь на понимание медиации как части восстановительного уголовного правосудия в зарубежных странах, представлен анализ оценки возможностей действующего законодательства по завершению уголовно-правового конфликта посредством медиации на досудебной стадии его рассмотрения. Предметом исследования стали нормы международного права, резолюций Комитета Министров Совета Европы, Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан, закона Республики Казахстан о медиации, законодательства ряда европейских государств таких как, Германия, Польша, Франция, Бельгия, Испания, Финляндия, позволяющих при применении медиации прекратить уголовное производство с целью расширения досудебной медиации по уголовным делам в казахстанской практике ее применения. Метод сравнительного анализа процессуальной регламентации медиации в европейских государствах позволил определить широкое применение прекращения уголовного производства на досудебной стадии прокурором. Благодаря этому определён потенциал казахстанского уголовно-процессуального закона для расширения применения досудебной медиации. Обосновывая перспективу прекращения уголовного производства посредством медиации на досудебной стадии, предлагается: закрепление в уголовно-процессуальном законе обязанности следователя, дознавателя разъяснять сторонам уголовно-правового конфликта возможности медиации и ее последствия; исключение из закона о медиации нормы о том, что применение медиации не прекращает производство по уголовному делу; расширение прав прокурора по инициированию медиации на досудебной стадии и прекращению им уголовного производства при заключении медиативного соглашения, закрепление обязанности прокурора проверять соответствие медиативного соглашения действующему законодательству. Данные предложения позволят усилить возможности досудебной медиации, поскольку направлены на совершенствование процессуального механизма ее применения
ЦЫЛМЫСТЫЦ 1СТЕР БОЙЫНША СОТЦА ДЕЙ1НГ1 МЕДИАЦИЯ: ЦАЗ1РГ1 ЖАГДАЙЫ ЖЭНЕ ДАМУ ПЕРСПЕКТИВАСЫ
Елена Владимировна Мицкая
М. Эуезов атындагы ОцтYстiк Казацстан Мемлекеттж университетШц цылмыстыц цуцыц жэне криминология кафедрасыныц профессоры, з.г.д., Шымкент цаласы, Казахстан Республикасы, e-mail: elenamits@inbox.ru
ТYйiн свздер: медиация, цылмыстыц вндiрiстiц сотца дейiнгi сатысы, прокурор, цылмыстыц цудалау, цылмыстыц-цуцыцтыц дау.
Аннотация. Бул мацалада, медиацияны шет елдердегi цылмыстыц сот тврелтн цалпы-на келтiрудiц бiр бвлт ретiндегi тусттне суйене отырып, цылмыстыц-цуцыцтыц дауды сотца дейiнгi тергеу сатысында медиация арцылы аяцтаудыц цолданыстагы зацнамага сэкес мумктдтн багалауга талдау усынылган. Зерттеу пэт болып мыналар табылады: халыца-ралыц цуцыц нормалары, Еуропа Кецесг Министрлер Комитетшц резолюциясы, Казацстан Республикасы цылмыстыц процессуалдыц кодекЫ нормалары, Казацстан Республикасыныц Медиация туралы зацы жэне цазацстандыц тэжiрибеде медиацияны цолдануды кецейту арцылы цылмыстыц вндiрiстi тоцтатуга мYмкiндiк беретш Германия, Франция, Бельгия, Испания, Финляндия сияцты бгрцатар Еуропа мемлекеттершц зацнамалары. Еуропа мемле-кеттерiндегi медиацияныц процессуалдыцреттелу\не салыстырмалы талдау эдiсi прокурор-дыц цылмыстыц вндiрiстi сотца дейiнгi сатыда тоцтатуын кещнен цолдануды аныцтауга
MYMKiHdiK 6epdi. Осы арцылы цазацстандыц цылмыстыц процессуалдыц зацнаманыц сотца dewmi медиацияны цолдануды кецейту потенциалы аныцталды. Сотца dewmi сатыда ме-диацияны цолдана отырып, цылмыстыц вндiрiстi тоцтату перспективасын нeгiзгe алып, усынылады: цылмыстыц - процессуалдыц зацнамада тергеушшц, аныцтаушыныц мiндeт-терт бек1ту,цылмыстыц-цуцыцтыц дау тараптарына медиация мYмкiндiгi мен салдарын тYсiндiру, медиация туралы зацдагы медиацияны цолдану цылмыстыц w бойынша вндiрiстi тоцтатпайды деген норманы алу, сотца дeйiнгi сатыда медиацияга бастамашылыц бiлдiр-ген жагдайда жэне медиаторлыц келшмге келген жагдайда цылмыстыц вндiрiстi тоцтату кeзiндeгi цуцыгын кецейту, медиаторлыц келшммц цолданыстагы зацнамага сэкeстiгiн тексеру бойынша прокурор мтдетт бекту. Аталган усыныстар сотца дeйiнгi медиацияныц мYмкiндiгiн кушейтуге мYмкiндiк бeрeдi, сeбeбi олар оны цолданудыц процессуалдыц механизмы жeтiлдiругe багытталган.
PRE-TRIAL MEDIATION IN CRIMINAL CASES: STATE AND PROSPECTS OF DEVELOPMENT
Mitskaya, Elena V.
Doctor of law, professor of the Department of Criminal Law and Criminology of M. Auezov South Kazakhstan State University, Shymkent, Republic of Kazakhstan, e-mail: elenamits@inbox.ru
Keywords: mediation; pre-trial stage of criminal proceedings; prosecutor; criminal prosecution; criminal law conflict.
Abstract. This article, based on an understanding of mediation as part of restorative criminal justice inforeign countries, presents an analysis of the assessment of the potential ofexisting legislation to finalizing a criminal law conflict through mediation at the pre-trial stage proceedings. The subject of the study was the norms of international law, resolutions of the Committee of Ministers of the Council of Europe, the Code of Criminal Procedure of the Republic of Kazakhstan, the Mediation Law of the Republic of Kazakhstan, the legislation of several European states such as Germany, Poland, France, Belgium, Spain, Finland, which allow to terminate using mediation in criminal proceedings with the aim of expanding pre-trial mediation in criminal cases in the Kazakhstani practice of its application. The method of comparative analysis of the procedural regulation of mediation in European states made it possible to determine the widespread use of the termination of criminal proceedings at the pre-trial stage by the prosecutor. Thanks to this, the potential of the Kazakhstani criminal procedure law to expand the use of pre-trial mediation has been determined. Justifying the prospect of terminating criminal proceedings through mediation at the pre-trial stage, it is proposed: the duties of the investigator are to be enshrined in the criminal procedure law, the possibility of mediation and its consequences are to be explained to the parties to the criminal law conflict by the inquirer; an exception to the Mediation Law on that the use of mediation shall not terminate the criminal proceedings; expansion of the rights of the prosecutor to initiate mediation at the pre-trial stage and termination of criminal proceedings by the prosecutor when concluding a mediation agreement, the obligation of the prosecutor to verify the compliance of the mediation agreement with applicable law is to be enshrined. These proposals will enhance the possibilities of pre-trial mediation, as they are aimed at improving the procedural mechanism of its application.
Республика Казахстан последовательно определяется как «любая процедура в рамках проводит политику гуманизации законода- которой пострадавший и правонарушитель тельства, исходя из того, что права и свободы имеют возможность, в случае получения от человека признаны Конституцией РК высшей них добровольного на то согласия, принять ценностью в государстве. Гуманизация уго- активное участие в разрешении вопросов, ловного и уголовно-процессуального законо- возникающих в результате совершения предательства находит своё выражение в альтер- ступления, с помощью беспристрастной нативах уголовному преследованию, одной из третьей стороны (медиатора-посредника)»1. которых является медиация. В Резолюции Ко- Следует обратить внимание, что медиация в митета Министров Совета Европы медиация зарубежных странах является не единствен-
1 Рекомендация № R (99) 19 Комитета Министров Совета Европы о медиации в уголовных делах от 15 сентября 1999 г.// Сборник документов Совета Европы по предотвращению перенаселённости тюрем [Электронный ресурс]//http://www.coe.int (Дата обращения 08.10.2019)
ным, а одним из альтернативных способов урегулирования уголовно-правовых конфликтов [1, с.129-130; 2, с.70]. В основу медиации заложен восстановительный подход к урегулированию уголовно-правового конфликта.
Восстановительный подход достигает своей цели не карательными мерами, а стимулирующими мерами, направленными на исправление, формирование правопо-слушного поведения правонарушителя для восстановления прав потерпевшего и заглаживания причиненного ему вреда путём общения потерпевшего с правонарушителем [3; 4; 5, с.27]. Причём, заглаживание причинённого вреда имеет смысл не только в материальном плане восстановления, но и в плане принятия правонарушителем на себя ответственности за содеянное, его самостоятельном осознанном восстановлении нарушенных прав, положения потерпевшего.
Альтернативные способы разрешения уголовно-правовых конфликтов стали превалирующими в уголовном судопроизводстве зарубежных стран в силу своих преимуществ по сравнению с традиционным судопроизводством. От традиционного или карательного правосудия медиация отличается такими признаками, как:
- добровольность её применения сторонами уголовного процесса;
- упрощенность и неформальность процедуры, основывающаяся на сотрудничестве сторон;
- самостоятельность сторон конфликта в выборе как самого медиатора, так и варианта окончательного решения уголовно-правового конфликта [6, с.4];
- нейтральность медиатора как его обязанность, закрепленная законом;
- конфиденциальность процедуры.
Разрешение уголовно-правовых конфликтов путем медиации допустимо на любой из стадий рассмотрения уголовного дела, т.е. как на досудебной, так и на судебной стадии2. Однако в настоящее время отмечается огромная диспропорция - применение медиации на судебной стадии в два с половиной раза больше по сравнению с досудебной стадией [7, с.80]. Это ни в коем случае не говорит о том, что органы уголовного преследования либо суд обязаны соблюдать определенный паритет применения медиации на стадиях уголовного процесса. Да это и невозможно. Преобладание применения медиации на судебной стадии можно объяснить несколькими при-
чинами. В их числе показатели качества деятельности органов уголовного преследования складываются из их отчетности по количеству дел, переданных в суд с актом обвинения. Соответственно этому нет заинтересованности органов уголовного преследования в каких-то других показателях. Кроме этого, нежелание следователей, дознавателей применять медиацию, начиная с разъяснения сторонам возможности такой процедуры и ее последствий, вполне объяснимо, потому что, во-первых, уголовно-процессуальными нормами такая обязанность за ними не закреплена. Хотя, закрепление такой обязанности, бесспорно, усилило бы процессуальные условия обеспечения применения медиации на досудебной стадии. Во-вторых, процедура медиации была можно сказать встроена в нормы о примирении и поэтому что медиация, что примирение имеют правовое закрепление в одной и той же статье Уголовного кодекса3, но при примирении не нужен посредник, не нужно «тратить» время так сказать на поиск посредника-медиатора, когда стороны могут примириться сами и в том числе при способствовании следователя, дознавателя, прокурора, как собственно и практиковалось долгие годы, потому что институт примирения известен казахстанскому уголовному процессу с 1998 года, тогда как институт медиации только с 5 августа 2011 года. Тем более, что в уголовно-процессуальном законе не установлен порядок привлечения медиатора для примирения сторон. Как это сделать не прописано и, соответственно, отдано на усмотрение правоприменителю. Отсутствие норм, устанавливающих правила привлечения медиатора с момента регистрации заявления об уголовном правонарушении, не способствует примирению сторон посредством медиации на досудебной стадии.
Далее. Не способствует широкому применению медиации на досудебной стадии и то, что медиация, впрочем, также как и примирение, не прекращает производство по уголовному делу на досудебной стадии. Поэтому, стороны уголовно-правового конфликта могут на досудебной стадии его разбирательства принять решение о примирении посредством медиации, так как таким правом они наделены действующим законодательством. Однако, это решение не прекращает производство по делу. Решение о прекращении уголовного производства выносится исключительно судом на предварительном слушании уголовного дела. К сожалению, такой порядок никак не спосо-
2 Закон Республики Казахстан от 28 января 2011 года № 401-IV «О медиации» //Ведомости Парламента РК. - 2011. - № 2 (2579).
3 Уголовный кодекс Республики Казахстан от 3 июля 2014 года № 226-У (с изменениями и дополнениями по состоянию на 28.10.2019 г.). ст. 68 [Электронный ресурс] // https://online.zakon.kz/document/?doc_id=31575252 (Дата обращения: 04.11.2019).
бен ни минимизировать моральные страдания потерпевшего, ни решить проблему загруженности судов. Отсутствие законодательно закрепленной возможности прекращать производство по делу на досудебной стадии так или иначе, но приводит в действие весь механизм уголовного преследования от досудебной стадии до разбирательства в суде. Этим также объясняется существенная разница по меньшему количеству применения медиации на досудебной стадии и большему, с практическим преобладанием на судебной стадии [8, с.48].
Хотя, применение медиации на досудебной стадии позволяет обеспечить «процессуальную экономию» для сторон конфликта, благодаря которой можно быстрее разрешить конфликт с обоюдной пользой, как для правонарушителя, так и для потерпевшего. Прекращение уголовного производства на досудебной стадии способно минимизировать всё неприятное, что связано у потерпевшего с правонарушением, в том числе и возможные моральные переживания последующего судебного разбирательства. Нормы о медиации, являющиеся по своей сути поощрительными нормами, исключают уголовную ответственность. Они максимально способствуют позитивному поведению лица, совершившего уголовное правонарушение, и, как справедливо отмечает Х.Д. Аликперов, являются гарантией при условии выполнения таким лицом требований закона его освобождения от уголовной ответственности [9, с. 72].
Возникает вопрос почему в демократических европейских развитых странах, на опыт которых ссылались при введении медиации в казахстанское судопроизводство, допустимо прекращение производства по уголовному делу на досудебной стадии, а по казахстанскому законодательству не допускается прекращение уголовного производства при применении медиации на досудебной стадии?
Примирение сторон уголовно-правового конфликта, в том числе и посредством медиации, отнесено к основаниям прекращения дела к так называемым нереабилитирующим, потому что в данном случае у лица, признанного виновным и привлекаемого к уголовной ответственности нет права на реабилитацию. Но в тоже время при освобождении от уголовной ответственности по нереабили-тирующим основаниям лицо признаётся не имеющим судимости. На любой из судебных стадий рассмотрения уголовного дела может принято решение о прекращении уго-
ловного дела и соответственно об освобождении лица от уголовной ответственности. Так, согласно Нормативного постановления Верховного Суда если судом будут выявлены основания для применения медиации, то допускается вынесение приговора и по завершению главного судебного разбиратель-ства4. Иначе говоря, вопрос о виновности или невиновности лица вправе решать суд.
В данной связи следует обратить внимание на достаточную дискуссионность вопроса о прекращении уголовного дела на досудебной стадии вообще и с применением медиации в частности. Есть сторонники, считающие допустимым завершение производства по уголовному делу на досудебной стадии, в числе которых как казахстанские ученые, практики [10, 11, 12], так и российские ученые [13, с.65-66; 14]. В частности, А.Н. Ахпанов ещё десять лет тому назад критически оценивал отсутствие возможности прекращения производства по уголовному делу на досудебной стадии. Им небезосновательно обращалось внимание на то, что прекращение производства по уголовному делу на основании примирения сторон исключительно только на судебной стадии производства, во-первых, не стимулирует возмещение преступником причиненного им вреда, во-вторых, не исключает бесперспективность расследования по таким делам (зачем, когда есть на основании закона возможность примирения сторон), в-третьих, никак не способствует процессуальной экономии [15, с.22].
Другие же считают, что на досудебной стадии рассмотрения уголовного дела так или иначе, но рассматривается вопрос о виновности лица в совершении уголовного правонарушения и прекращение уголовного дела на данной стадии противоречило бы не только принципу презумпции невиновности лица, закрепленному конституционно, поскольку пока суд не признает лицо виновным, лицо считается невиновным, но и международно-правовым актам [16, с.21, 25]. Действительно, конституционные нормы признают презумпцию невиновности. Лицо признаётся невиновным в совершении преступления ровно до того момента, пока его виновность не будет признана вступившим в законную силу приговором суда5. Соответственно, никаким другим решением, а только приговором суда, вступившим в законную силу, лицо, совершившее преступление, может быть признано виновным. На досудебной стадии о прекраще-
4 Нормативное Постановление Верховного Суда РК от 21 июня 2001 года № 4 «О судебной практике по применению статьи 68 Уголовного кодекса РК» [Электронныйресурс]//http://adilet.zan.kz (Дата обращения: 04.10.2019).
5 Конституция Республики Казахстан (принята на республиканском референдуме 30 августа 1995 года) (с изменениями и дополнениями по состоянию на 23.03.2019 г.) [Электронный ресурс] // https://online.zakon.kz/ document/?docid=1005029#pos=995;-44 (Дата обращения: 04.10.2019).
нии уголовного дела выносится постановление органа уголовного преследования. Данное постановление не выносится без учёта вины преступника, но оно не является тем правовым актом, которым в силу Конституции лицо признаётся виновным в преступлении. Постановление органа уголовного преследования о прекращении уголовного дела - это не приговор суда. Однако, признание органом уголовного преследования виновности лица делает лицо лишь только обвиняемым. Прекращение уголовного дела посредством медиации или путём примирения и признание лица виновным в совершении преступления совершенно нельзя по смыслу приравнивать. Они не являются равнозначными понятиями. Постановление о прекращении уголовного дела не может и не заменяет собой приговор суда. Более того, постановление о прекращении уголовного дела не устанавливает виновность в том понимании, которая устанавливается в суде. На досудебной стадии виновность лица устанавливается для целей прекращения дела или преследования в строгом соответствии с законом. Иначе говоря, прекращение уголовного дела не является усмотрением следователя, дознавателя или прокурора. При этом установление виновности лица на досудебной стадии и прекращение уголовного дела означает непризнание его виновным в совершении уголовного правонарушения приговором суда. Хотя, если быть принципиально точными, то по букве Конституции п.п. 1) п. 3 ст. 77 относится только к преступлениям. Понятно, что данную норму не откорректировали в соответствии с изменениями уголовного закона и введением уголовных проступков как одного из видов уголовного правонарушения. Но в то же время данная норма может быть не применима к уголовным проступкам, уголовные дела по которым могут быть прекращены по нереабилитирующим основаниям. Кроме того, установление виновности лица на досудебной стадии рассмотрения уголовного дела не влечет за собой таких правовых последствий, как при установлении виновности приговором суда. А именно, нет наказания, нет судимости. Прекращение уголовного производства на досудебной стадии влечет уголовно-процессуальные последствия для лица, совершившего уголовное правонарушение, -прекращение уголовного дела.
Европейский суд по правам человека признает то, что на досудебной стадии рассмотрения уголовного дела должна устанавливаться, доказываться виновность обвиняемого, и при этом принцип презумпции невиновности не прекращает действовать, потому что в уголовно-правовом понимании данного принципа виновность должна быть доказана в судебном порядке и закреплена приговором суда6. В РФ Конституционный Суд как орган конституционного контроля о допустимости прекращения уголовного дела на досудебной стадии вынес практически аналогичное заключение. Конституционный Суд РФ признал, что решение о прекращении уголовного дела на досудебной стадии не подменяет собой приговор суда, в силу этого он не может являться тем актом, которым устанавливалась бы виновность обвиняемого согласно конституционной норме, закрепляющей установление виновности обвиняемого в совершённом преступлении вступившим в законную силу приговором суда7, подтвердив тем самым законность прекращения уголовного дела на досудебной стадии рассмотрения уголовного дела.
Прекращение уголовного дела на досудебной стадии в том числе и посредством медиации нисколько не умаляет ни закрепленного в ч.1 ст. 11 Всеобщей декларации прав человека права человека «считаться невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком путем гласного судебного разбирательства, при котором ему обеспечиваются все возможности для защиты»8, ни права человека «при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявленного ему, .... на справедливое и публичное разбирательство дела компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона», закрепленного Международным пактом о гражданских и политических правах (ч.1 ст.14)9. Применение медиации дело добровольное и возможно только при согласии сторон уголовно-правового конфликта. Принуждение к медиации на любой из стадии уголовного судопроизводства запрещено. При отказе от процедуры медиации на досудебной стадии дело рассматривается в судебном порядке и тем самым реализуется право лица на судебное разбирательство и признание виновности правонарушителя судом. Следовательно, в прекращении уголовного дела на
6Лутц против ФРГ (Lutz v. Germany): Постановление Европейского Суда по правам человека от 25 августа 1987года (жалобаN9912/82) [Электронныйресурс]//http://www.europeancourt.ru (Дата обращения: 24.10.2019).
7 Постановление Конституционного суда РФ от 28.10.2003 г. №15-П «По делу о проверке конституционности Уголовно-процессуального кодекса РФ в связи с жалобой гражданина О.В. Сушкова» [Электронный ресурс] // https:// www.legalacts.ru (Дата обращения: 24.10.2019).
8 Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 года [Электронный ресурс] //http://www.un.org/ru (Дата обращения 02.10.2019).
9Международный пакт о гражданских и политических правах ООН, принят Резолюцией2200A (XXI) Генеральной Ассамблеей ООН от 16 декабря 1966 г. [Электронный ресурс]// http:// www.un.org/ru (Дата обращения 02.10.2019)
досудебной стадии нет противоречия международным актам.
Прекращение уголовного дела посредством медиации на досудебной стадии не противоречит обеспечению принципа презумпции невиновности. В Рекомендации Комитета Министров СЕ № R (99) 19 даётся разъяснение этому в том смысле, что для прекращения уголовного производства на досудебной стадии посредством медиации достаточно лишь формального признания (без судебного разбирательства) обвиняемым своей вины и принятии им на себя ответственности за произошедшее. Данная Рекомендация обращает внимание на то, что в юридическом смысле нельзя признать виновным правонарушителя выражением его согласия на проведение медиации10. Аналогичное разъяснение дано ЭКОСОС ООН в Резолюции, закрепляющей принципы применения программ реституционного (восстановительного) правосудия: «Реституционные процессы должны применяться лишь при наличии достаточных доказательств для предъявления обвинения правонарушителю и свободно выраженного и добровольного согласия жертвы и правонарушителя» (п.7 ч.П), «как правило, жертва и правонарушитель должны соглашаться с основными обстоятельствами дела в качестве основы для их участия в реституционном процессе» (п.8 ч.П)11. Следовательно, прекращение уголовного преследования в связи с применением медиации не только не признается, но и поощряется актами органов Европейского сообщества.
В Германии согласно § 155а УПК прокурор или судья соответственно стадиям процесса обязаны выявлять возможность применения медиации, поэтому они наделены правом инициирования процесса медиации [17, с.234]. О.П. Киселева, отмечает, что в германском уголовном процессе примирение с потерпевшим выступает: «1) в качестве основания для прекращения уголовного процесса прокуратурой на стадии дознания или судом после предъявления обвинения (по усмотрению судьи или прокурора); 2) в уголовном процессе по делам несовершеннолетних: если примирение налагается принудительно в ка-
честве воспитательной или дисциплинарной меры, это является основанием освобождения от уголовного преследования, а если процедура примирения происходит с согласия правонарушителя, основанием для прекращения производства по делу (по усмотрению судьи или прокурора)» [18, с.198]. В Польше медиация возможна на досудебной стадии. Право направлять дела на медиацию имеет полиция (§ 1 ст. 23а, § 2 ст. 325i УПК Польши), прокурор (§ 1 ст. 23а УПК Польши)12. По делам частно-публичного обвинения примирение посредством медиации на досудебной стадии влечёт за собой прекращение уголовного дела, но с согласия прокурора (§ 3 ст. 12 УПК Польши). Во Франции прокурор выступает инициатором проведения медиации (ст.41-1 УПК Франции) и если между сторонами конфликта будет достигнуто медиативное соглашение, то прокурором уголовное преследование прекращается (ст. 6 УПК Франции)13. В Бельгии проведение медиации было заимствовано от Франции и осуществляется она только прокуратурой [19, с.67]. В Испании генеральным прокурором прекращается производство по уголовному делу с применением медиации на досудебной стадии в отношении несовершеннолетнего, но только в случае преступления, не представляющего собой общественной опасности и не являющегося тяжким (ст. 19 Органического Закона Испании от 12 января 2000 г. № 5/2000)14. В Финляндии при том, что процедура медиации не имеет нормативного закрепления, уголовное дело на досудебной стадии может быть прекращено полицией, прокурором [20, с.35,36].
Таким образом, в европейских государствах прекращение уголовного дела с применением медиации на досудебной стадии производства, исходя из принципа целесообразности, широко применяется прокурором.
Рассмотрим кратко в данном отношении полномочия прокурора по УПК РК. В силу ч.6 ст.35 УПК РК орган уголовного преследования, обнаружив обстоятельства, исключающие уголовное преследование, выносит на любой стадии досудебного производства постановление о прекращении уголовного дела15. Согласно ч.1 ст.36 УПК РК орган уго-
10 Рекомендация № R (99) 19 Комитета Министров Совета Европы о медиации в уголовных делах от 15 сентября 1999 г. [Электронный ресурс]// http://www.coe.int (Дата обращения 08.10.2019)
11 Основные принципы применения программ реституционного правосудия в вопросах уголовного правосудия, утвержденные Резолюцией Экономического и Социального Совета ООН2002/12 от 24 июля 2002 г.//Сборник стан-дартовинормООНвобластипредупрежденияпреступностииуголовногоправосудия. ООН. -Нью-Йорк, 2016.-С.107.
12 Kodekspostçpowania karnego: Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 roku //Dz. U. - 1997. - № 89. - Poz. 555.
13 Code de procédure pénale (version consolidée au 2 mars 2015 [Электронный ресурс] // http://www.wipo.int/ wipolex/ru (Дата обращения 10.10.2019)
14 Ley Organica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores [Recurso electronico] // Agencia Estatal Boletin Oficial del Estado. - Madrid, 2014. - Modo de acceso: http: //www.boe.es/buscar/act. php?id=BOE-A-2000-641(Дата обращения: 20.10.2019)
15 Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 4 июля 2014 года № 231-V (с изм. и доп. по состоянию на 01.04.2019 г.) [Электронный ресурс]//https://online.zakon.kz (Дата обращения: 20.10.2019)
ловного преследования, а это может быть как дознаватель и следователь, так и прокурор, при наличии соответствующих обстоятельств в пределах своей компетенции вправе прекратить уголовное преследование с освобождением лица от уголовной ответственности в случаях, предусмотренных ч. 2, 3 ст. 68 УК РК. Прокурор, имеет право на основании п.12 ч.1 ст.193 УПК РК принимать уголовное дело в свое производство и расследовать независимо от установленной УПК РК подследственности. Процессуальный прокурор, осуществляющий надзор за законностью досудебного расследования, уголовное преследование и представляющий в суде первой инстанции обвинение, в соответствии с ч.1 ст.193 УПК РК наделяется широкими полномочиями, в том числе и утверждает постановление о прекращении досудебного расследования по основаниям, предусмотренным п.п. 3) 4), 9)-12) ч.1 ст.35 и ст. 36 УПК РК; инициирует и заключает процессуальное соглашение и другое.
Кроме того, в соответствии с ч.1 ст.36 УПК РК право на прекращение уголовного дела с освобождением лица от уголовной ответственности на основании ч.4 ст.68 УК РК имеют: на досудебной стадии - прокурор и с его согласия следователь или орган дознания16. Таким образом, определённые процессуальные основы прекращения уголовного дела с применением медиации и, соответственно, прекращения производства прокурором на досудебной стадии уже есть. Прокурор вполне мог бы утверждать постановление следователя, дознавателя о прекращении уголовного дела в порядке медиации не только на основании ч.4 ст.68 УК РК. В случае же отсутствия такого постановления самостоятельно инициировать проведение медиации (с разъяснением сторонам её сути и последствий) и прекращать уголовное дело при достижении медиативного соглашения своим постановлением. Инициирование медиации применяется тогда, когда в поступившем к нему деле нет медиативного соглашения, при том, что есть основания для применения медиации. Инициирование никак нельзя рассматривать как принуждение сторон к медиации. Без согласия сторон на медиацию никакое соглашение невозможно, но инициированием прокурором процедуры медиации были бы обеспечены процессуальные условия для реализации данного права сторонами конфликта. В настоящее время прокурор, осуществляя надзор за законностью на досудебной стадии уголовного процесса, не обязан проверять медиативное соглашение на предмет его законности и соблюдения прав потерпевшего. В этом усматривается пробел
законодательства, поскольку именно прокурор, исходя из возложенных на него государством функций надзора, должен полностью проверять медиативное соглашение на соответствие его законодательству и в первую очередь закону о медиации, УК, УПК РК, ГК РК. При выявлении несоответствий и нарушений в соглашении прокурор должен разъяснить их сторонам медиации, дать определенное время для устранения. Соответственно после их устранения перейти к утверждению медиативного соглашения, утвердить его и утвердить постановление следователя, дознавателя о прекращении дела, в случае его отсутствия самостоятельно вынести постановление о прекращении уголовного дела.
Таким образом, беря за основу европейскую практику, есть основания для её заимствования и прекращения уголовного производства полностью на досудебной стадии при применении медиации: 1) по постановлению следователя, дознавателя при утверждении его прокурором; 2) по постановлению прокурора в случае отсутствия в деле постановления следователя, дознавателя, но при наличии оснований проведения медиации согласно ст. 68 УК РК. Прекращение прокурором уголовного производства позволит усилить процессуальные гарантии защиты прав потерпевшего при применении медиации, поскольку потерпевший не вправе после прекращения дела в порядке медиации ставить вопрос о возобновлении уголовного преследования в отношении того же лица по тому же обвинению, а медиатором может быть как профессиональный, так и непрофессиональный медиатор. При том, что в отношении подготовленности последнего и эффективности осуществляемой им защиты прав потерпевшего возникает много вопросов [21, с.111-112; 22, с.154]. Соглашаясь с тем, что «закон РК о медиации принимался без фундаментальной его проработки, поверхностно и принимался ради самого закона» [23, с.62], можно сказать, что имплементация альтернатив уголовному преследованию была осуществлена ради имплементации. Смещение применения медиации на судебную стадию уголовного судопроизводства обращает внимание на необходимость процессуального совершенствования института медиации. Для того, чтобы можно было бы прекратить производство по уголовному делу на досудебной стадии необходимо рассмотреть возможность исключения из закона о медиации нормы о том, что медиация не останавливает уголовное производство на досудебной стадии как не соответствующей передовой практике правовой регламентации медиации по уго-
16Нормативное Постановление Верховного Суда РК от 21 июня 2001 года № 4 «О судебной практике по применению статьи 68 Уголовного кодекса РК» [Электронный ресурс] //http://adilet.zan.kz (Дата обращения: 04.10.2019).
ловным делам развитых европейских стран; введения в число обстоятельств, исключающих производство по делу, закрепленных в ст. 35 УПК РК, прекращение уголовного дела с применением медиации как одного из таких обстоятельств, т.е. как нереабилитирующего основания. Кроме того, необходима четкая детализация процессуального порядка прекращения уголовного дела в каждом конкретном случае реализации прокурором дискреционных полномочий.
Как показывает практика, действующий в Казахстане процессуальный порядок проведения медиации достаточно затратный по времени, эмоциональным переживаниям потерпевшего, способствующих его вторичной виктимизации, и усилиям органов уголовного преследования, потому что процедура медиации может быть начата на досудебной стадии,
но прекращается производство по данному уголовному делу только на судебной стадии. Исходя из практики европейских стран прекращения уголовного производства с применением медиации на досудебной стадии, перспективным видится закрепление такой возможности в УПК РК. Тем более, что нормы УПК РК обладают несомненным положительным потенциалом для реализации полного прекращения производства по уголовному делу с применением медиации на досудебной стадии, позволяющим тем самым перевести в практическую реальность изучение опыта передовых зарубежных государств по расширению применения медиации как альтернативы уголовному преследованию, объективно отражающей демократические начала уголовного процесса, реализацию принципов гуманизма и участие общественности в судопроизводстве.
ЛИТЕРАТУРА
1. Аракелова М.В. Альтернативные формы досудебного урегулирования споров, вытекающих из налоговых правоотношений: Дис. ... канд. юрид. наук. -М., 2017. - 282 с.
2. Апостолова Н.Н. Применение медиации (посредничества) в России. - Ростов-на-Дону, 2014. -140 с.
3. Van Ness D., Morris A., Maxwell G. Introducing Restorative Justice //Morris A., Maxwell G. Restorative Justice for Juveniles Conferencing, Mediation and Circles. - New Zealand. Oxford-Portlard Oregon : Institute of Criminology Victoria Univ. of Wellington, 2001. - P. 3-16.
4. Sherman L., StrangH. Restorative Justice: The Evidence. - London : Smith Institute, 2007. - 95p.
5. Менкель-Мидоу К. Восстановительное правосудие: что это такое, и действует ли оно? //Медиация и право. - 2014. - № 1(31). - С.26-54.
6. Carré de MalbergR. La loi expression de la volonté générale. - Paris : Economica, 1984. - 228p.
7. Жакупов Ж.А. Приветственное слово участникам конференции// Прокурорский надзор: история, настоящее и перспективы развития: Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной 95-летию со дня рождения Прокурора Казахской ССР, государственного советника юстиции 1-го класса У.С. Сеитова. - Астана: Академия правоохранительных органов при Генеральной прокуратуре Республики Казахстан, 2018. - С.80-82.
8. Шалабаев С.Р. Расширение сферы применения медиации в уголовном процессе// Прокурорский надзор: история, настоящее и перспективы развития: Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной 95-летию со дня рождения Прокурора Казахской ССР, государственного советника юстиции 1-го класса У.С. Сеитова. - Астана: Академия правоохранительных органов при Генеральной прокуратуре Республики Казахстан, 2018. - С.44-48.
9. Аликперов Х.Д. Уголовно-правовые нормы, допускающие компромисс в борьбе с преступностью // Государство и право. - 1992. - № 9. - С. 71-74.
10. Мухамадиева Г.Н., Баяндина М.О. Институт медиации в уголовном процессе // Вестник КазНУ. Серия юридическая. - 2015. - №1. - С.356-360.
11. Кожа-Зуннун Б. Медиация в уголовных делах [Электронный ресурс] // https://aqparat. info/news (Дата обращения: 24.10.2019)
12. Жакупов А. Предложения в законодательство по развитию института медиации как альтернативного досудебного и внесудебного способа урегулирования споров [Электронный ресурс] // http://www.mpc-info.kz/ru/smi-o-nas/item/1673-predlozheniya-v zakonodatelstvo-po-razvitiyu-instituta-mediatsii-kak-alternativnogo-dosudebnogo-i-vnesudebnogo-sposoba-uregulirovaniya-sporov (Дата обращения: 24.10.2019)
13. Карнозова Л.М. Медиация по уголовным делам в российской правовой системе // Восстановительная медиация в России: правовое обеспечение и стратегия развития. - М.: МОО Центр «Судебно-правоваяреформа», 2013. - С.31-70.
14. Арутюнян А.А. Концепция восстановительной юстиции и современные тенденции развития уголовного процесса // Адвокат. - 2011. - № 9. - С.38-44.
15. Aхпанов A.K Отказ от осуществления уголовного преследования в связи с примирением сторон// Вестник Омского университета. Серия «Право». - 200S. - N 1(14). - С. 20-23.
16. Aктуальные вопросы модернизации основных начал казахстанского уголовного процесса. Монография /Под общ. ред. A.H. Aхпанова и З.Г. Казиева. - Aстана: ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан», 201S. -133 с.
17. Головненков П., Спица Н. Уголовно-процессуальный кодекс Федеративной Республики Германия. - Strafprozessordnung (StPO). Научно-практический комментарий и перевод текста закона. - М.: MГЮA, 2012. - 404 с.
1S. Киселева О.П. Aльтернативные способы разрешения правовых конфликтов в уголовном судопроизводстве: опыт Федеративной Республики Германии// Вестник восстановительной юстиции. - 2017. - N 14. - С.196-205.
19. Русман Г.С. Развитие медиации в уголовном судопроизводстве //Вестник ЮУрГУ. Серия «Право». Выпуск 30. - 2012. - N20. - С.бб-б9.
20. Сопанен Л. Медиация по уголовным и гражданским делам в Финляндии // Медиация -альтернативный выбор / Под ред. Кортелайнен С., Койстинен Я. // Aducate Reports and Books. Joensuu. - 2012. - N б. - С. 27-40.
21. Мицкая Е.В. Медиация в уголовном процессе Республики Казахстан // Науч. ежегодник Ин-та философии и права Урал. отд-ния Рос. акад. Наук. - 201S. - Т. 1S. - вып. 3. - С. 103-121.
22. Мицкая Е.В. К вопросу о примирении по уголовным делам посредством медиации// Теория государства и права. - 201S. - N 4. - С.149-15б.
23. Борчашвили И.Ш. Медиация с точки зрения уголовного права// Прокурорский надзор: история, настоящее и перспективы развития: Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной 95-летию со дня рождения Прокурора Казахской ССР, государственного советника юстиции 1-го класса У.С. Сеитова. - Aстана: Aкадемия правоохранительных органов при Генеральной прокуратуре Республики Казахстан, 201S. - С.б1-бб.
REFERENCES
1. Arakelova M.V. Al'ternativnyye formy dosudebnogo uregulirovaniya sporov, vytekayushchikh iz nalogovykhpravootnosheniy: Dis. ... kand. yurid. nauk. - M., 2017. - 2S2 s.
2. Apostolova N.N. Primeneniye mediatsii (posrednichestva) v Rossii. - Rostov-na-Donu, 2014. -140 s.
3. Van Ness D., Morris A., Maxwell G. Introducing Restorative Justice // Morris A., Maxwell G. Restorative Justice for Juveniles Conferencing, Mediation and Circles. - New Zealand. Oxford-Portlard Oregon : Institute of Criminology Victoria Univ. of Wellington, 2001. - P. 3-1б.
4. Sherman L., StrangH. Restorative Justice: The Evidence. - London : Smith Institute, 2007. - 95p.
5. Menkel'-Midou K. Vosstanovitel'noye pravosudiye: chto eto takoye, i deystvuyet li ono? // Mediatsiya i pravo. - 2014. - N 1(31). - S.26-54.
6. Carré de Malberg R. La loi expression de la volonté générale. - Paris : Economica, 19S4. - 22Sp.
7. Zhakupov ZH.A. Privetstvennoye slovo uchastnikam konferentsii// Prokurorskiy nadzor: istoriya, nastoyashcheye i perspektivy razvitiya: Materialy Mezhdunarodnoy nauchno-prakticheskoy konferentsii, posvyashchennoy 95-letiyu so dnya rozhdeniya Prokurora Kazakhskoy SSR, gosudarstvennogo sovetnika yustitsii 1-go klassa U.S. Seitova. - Astana: Akademiya pravookhranitel'nykh organovpri General'noyprokurature Respubliki Kazakhstan, 201S. - S.S0-S2.
S. Shalabayev S.R. Rasshireniye sfery primeneniya mediatsii v ugolovnom protsesse// Prokurorskiy nadzor: istoriya, nastoyashcheye i perspektivy razvitiya: Materialy Mezhdunarodnoy nauchno-prakticheskoy konferentsii, posvyashchennoy 95-letiyu so dnya rozhdeniya Prokurora Kazakhskoy SSR, gosudarstvennogo sovetnika yustitsii 1-go klassa U.S. Seitova. - Astana: Akademiya pravookhranitel'nykh organov pri General'noy prokurature Respubliki Kazakhstan, 201S. - S.44-4S.
9. Alikperov KH.D. Ugolovno-pravovyye normy, dopuskayushchiye kompromiss v bor'be s prestupnost'yu // Gosudarstvo i pravo. -1992. - N 9. - S. 71-74.
10. Mukhamadiyeva G.N., Bayandina M.O. Institut mediatsii v ugolovnom protsesse // Vestnik KazNU. Seriya yuridicheskaya. - 2015. - N1. - S.356-360.
11. Kozha-Zunnun B. Mediatsiya v ugolovnykh delakh [Elektronnyy resurs] // https://aqparat. info/news (Data obrashcheniya: 24.10.2019)
12. Zhakupov A. Predlozheniya v zakonodatel'stvo po razvitiyu instituta mediatsii kak al'ternativnogo dosudebnogo i vnesudebnogo sposoba uregulirovaniya sporov [Elektronnyy resurs] // http://www. mpc-info.kz/ru/smi-o-nas/item/1б73-predlozheniya-v zakonodatelstvo-po-razvitiyu-instituta-mediatsii-kak-alternativnogo-dosudebnogo-i-vnesudebnogo-sposoba-uregulirovaniya-sporov (Data obrashcheniya: 24.10.2019)
13. Karnozova L.M. Mediatsiya po ugolovnym delam v rossiyskoy pravovoy sisteme // Vosstanovitel'naya mediatsiya v Rossii: pravovoye obespecheniye i strategiya razvitiya. - M.: MOO Tsentr «Sudebno-pravovaya reforma», 2013. - S.31-70.
14. Arutyunyan A.A. Kontseptsiya vosstanovitel'noy yustitsii i sovremennyye tendentsii razvitiya ugolovnogo protsessa //Advokat. - 2011. - № 9. - S.38-44.
15. AkhpanovA.N. Otkaz ot osushchestvleniya ugolovnogopresledovaniya v svyazi sprimireniyem storon// Vestnik Omskogo universiteta. Seriya «Pravo». - 2008. - № 1(14). - S. 20-23.
16. Aktual'nyye voprosy modernizatsii osnovnykh nachal kazakhstanskogo ugolovnogo protsessa. Monografiya /Pod obshch. red. A.N. Akhpanova i Z.G. Kaziyeva. - Astana: GU «Institut zakonodatel 'stva Respubliki Kazakhstan», 2018. - 133 s.
17. Golovnenkov P., Spitsa N. Ugolovno-protsessual'nyy kodeks Federativnoy Respubliki Germaniya. - Strafprozessordnung (StPO). Nauchno-prakticheskiy kommentariy i perevod teksta zakona. - M.: MGYUA, 2012. - 404 s.
18. Kiseleva O.P. Al'ternativnyye sposoby razresheniya pravovykh konfliktov v ugolovnom sudoproizvodstve: opyt Federativnoy Respubliki Germanii// Vestnik vosstanovitel'noy yustitsii. -2017. - № 14. - S.196-205.
19. Rusman G.S. Razvitiye mediatsii v ugolovnom sudoproizvodstve // Vestnik YUUrGU. Seriya «Pravo». Vypusk 30. - 2012. - №20. - S.66-69.
20. Sopanen L. Mediatsiya po ugolovnym i grazhdanskim delam v Finlyandii // Mediatsiya -al 'ternativnyy vybor /Podred. Kortelaynen S., Koystinen YA. //Aducate Reports andBooks. Joensuu. - 2012. - № 6. - S. 27-40.
21. Mitskaya Ye.V. Mediatsiya v ugolovnomprotsesse Respubliki Kazakhstan //Nauch. yezhegodnik In-ta filosofii i prava Ural. otd-niya Ros. akad. Nauk. - 2018. - T. 18. - vyp. 3. - S. 103-121.
22. Mitskaya Ye.V. K voprosu o primirenii po ugolovnym delam posredstvom mediatsii// Teoriya gosudarstva i prava. - 2018. - № 4. - S.149-156.
23. Borchashvili I.SH. Mediatsiya s tochki zreniya ugolovnogo prava// Prokurorskiy nadzor: istoriya, nastoyashcheye i perspektivy razvitiya: Materialy Mezhdunarodnoy nauchno-prakticheskoy konferentsii, posvyashchennoy 95-letiyu so dnya rozhdeniya Prokurora Kazakhskoy SSR, gosudarstvennogo sovetnika yustitsii 1-go klassa U.S. Seitova. - Astana: Akademiya pravookhranitel'nykh organovpri General'noy prokurature Respubliki Kazakhstan, 2018. - S.61-66.
УДК 343.98
МЕТОДИКА ОПРЕДЕЛЕНИЯ СТОИМОСТИ СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ: КРИТИЧЕСКИЙ ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ
Карипова Айнагуль Тукеновна
Кандидат юридических наук, заместитель директора Межведомственного научно-исследовательского института Академии правоохранительных органов при Генеральной прокуратуре Республики Казахстан; Республика Казахстан, Акмолинская область, Целиноградский район, п. Косшы, ainagul2005@mail.ru
Омаров Ербол Агбаевич
Доктор PhD, главный научный сотрудник Межведомственного научно-исследовательского института Академии правоохранительных органов при Генеральной прокуратуре Республики Казахстан; Республика Казахстан, Акмолинская область, Целиноградский район, п. Косшы, e.omarovmirza@gmail.com
Шоткин Бакыт Жаналыкович
Прокурор Управления надзора за законностью оперативно-розыскной деятельности Службы уголовного преследования Генеральной прокуратуры Республики Казахстан; Республика Казахстан, Акмолинская область, Целиноградский район, п. Косшы, baqyt.shotkin@gmail.com
Элiмк¥лов Н^р-Ахмет Си^ым^лы
Старший научный сотрудник Межведомственного научно-исследовательского института Академии правоохранительных органов при Генеральной прокуратуре
