CC BY
40
Сыргакова З.А. К.ю.н., и.о.доцента кафедры гражданского права и процесса юридического факультета КНУ имени Ж.Баласагына ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА И АНАЛИЗ ДОГОВОРНОЙ ФОРМЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ИНВЕСТИЦИЙ НА ТЕРРИТОРИИ КЫРГЫЗСКОЙ РЕСПУБЛИКИ
В статье расскрываются и анализируются понятие и виды договорных форм инвестиций, так как основным документом, регулирующим правовое положение инвесторов и участников инвестиционной деятельности является договор (соглашение, контракт).
Ключевые слова: договора, международные договоры, законодательство, иностранные инвесторы, иностранные инвестиции.
Key words: agreements, international agreements, legislation, foreign investors, foreign investments.
Инвестиционный договор - соглашение между субъектами инвестиционной деятельности о выполнении ряда определенных действий по реализации инвестиционного проекта. При этом инвестиционному договору присущи следующие признаки: предпосылка заключения договора -инвестиционный проект, долгосрочный характер отношений сторон, коммерческая заинтересованность, целевое использование средств инвестора, а, следовательно, возможность инвестора влиять на производственную деятельность другой стороны, письменная форма договора, общая долевая собственность на вложенное имущество и на результат инвестиционной деятельности [1,с.18].
Относительно системы договоров в сфере инвестирования, то по нашему мнению она может включать в себя следующие договоры: финансовой аренды (лизинга), возмездного оказания услуг, доверительного управления имуществом, комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга), подряда, соглашения о раздела продукции, концессионного
договора и т.д. Каждый из названных видов договоров регулируются соответствующими положениями Гражданского кодекса Кыргызской Республики, кроме договора концессии, данный вид договора регулируется статьей 11 Закона КР «Об инвестициях в Кыргызской Республике» и соглашения о раздела продукции, который регулируется Законом Кыргызской Республики «Соглашении о раздела продукции».
Действующее законодательство понятием «системы инвестиционного договора» (или «системы инвестиционного соглашения») не оперирует, хотя мы настаиваем на необходимости включения такого рода понятия в действующее инвестиционное законодательство.
Статья 3 Закона КР «Об инвестициях в Кыргызской Республике» закрепляет, что отношения, связанные с прямыми инвестициями в Кыргызской Республике, регулируются вышеуказанным Законом, а также иными нормативными правовыми актами Кыргызской Республики. Более того, можно предположить, что данная норма может служить законодательной посылкой для руководства положениями Гражданского кодекса КР при заключении инвестиционных договоров [2].
Кроме того, рассматриваемый нами Закон КР содержит нормы, регулирующие трудовые отношения, осложненные иностранным элементом, то есть с участием иностранного инвестора.
Между тем, Закон КР «Об инвестициях в Кыргызской Республике» не абсолютен, нормы его применяются с изъятиями, установленными специальным законодательством, непосредственно регулирующим порядок заключения отдельных видов инвестиционных договоров.
Введение дополнительной нормы в действующий Закон Республики Кыргызстан будет способствовать коренным изменениям действующей ситуации и позволит привлечь значительную долю инвестиций, а также защитить интересы государства.
В нынешней ситуации, это необходимый шаг для процесса привлечения инвестиций в те отрасли, которые нельзя передать в собственность третьих лиц и оставить без контроля, но в то же время необходимо произвести их модернизацию и обеспечить нормальную работу. Более того, это необходимо и в тех отраслях промышленности, развитие которых должно производиться, но для которых у государства нет денег.
В результате внесении дополнений к данному нормативно-правовому акту, он послужит мощным стимулом для развития экономики в целом и повышения уровня жизни местного населения.
Далее, концессионные договоры подлежат урегулированию специальным законодательством, сочетающим в себе частноправовые и публично-правовые методы регулирования. В случае отсутствия необходимых норм в специальном законодательстве должны применяться нормы гражданского права, причем лишь в той степени, в которой они не противоречат нормам публичного права, имеющим императивный характер [3].
В то же время, необходимо отметить, что предоставление концессий пока не получило широкого распространения в Кыргызской Республике[4,с.31 ].
При этом, виды хозяйственной деятельности и объекты государственной и муниципальной собственности, в отношении которых может быть заключен концессионный договор, должны определяться в специальных перечнях государственных органов.
Отдельные исследователи указывают на дискуссионность вопроса о том «что следует понимать под предметом договора - деятельность или материальные и нематериальные предметы (блага)» [5, с.57]. Следовательно, можно предположить, что само существо инвестиционных правоотношений подсказывает, что предметом концессионного договора являются капиталовложения.
Также Закон Кыргызской Республики «Об инвестициях Кыргызской Республики» должен содержать классификацию концессионных договоров, к примеру: «Видами концессионных договоров являются собственно концессионный договор, соглашение о разделе продукции и соглашение о предоставлении услуг (с риском или без риска)» и т.д.
При этом концессионный договор должен определяться как договор о предоставлении на возмездной и срочной основе исключительного права на осуществление видов деятельности и пользование объектами Кыргызской Республики, а также права собственности на произведенную продукцию и полученные доходы согласно условиям договора.
Кроме того, в нормативно-правовом акте необходимо определить такое явление, как «соглашение о разделе продукции», следующим образом: договор о предоставлении на возмездной и срочной основе исключительного права на осуществление видов деятельности, в целях получения прибыли и продукции, которые подлежат разделу между сторонами на условиях, определенных договором.
А «соглашение о предоставлении услуг», следующим образом «это договор о предоставлении на срочной основе права на осуществление определенных видов деятельности в целях выполнения услуг, как с риском, так и без риска за определенное вознаграждение».
Закон должен закреплять не только предоставление гарантий инвесторам, но обязательность и порядок проведения конкурсов и аукционов на заключение концессионных договоров.
Именно по этим условиям будет достаточно сложно урегулировать концессионные отношения нормами закона. Соответственно, при отсутствии соглашения сторон по данным условиям концессионный договор следует рассматривать как незаключенный [6,с.57].
Более того, закон должен содержать общие условия заключения и работы по концессионным договорам, что повлечет за собой принятие
специальных нормативно-правовых актов в отдельных отраслях хозяйства, и конкретизировать отдельные правоотношения.
Одной из особенностей Гражданского Кодекса Кыргызской Республики состоит в расчленении договора подряда [7]. Гражданский кодекс КР возвратился к известному еще со времен Древнего Рима и сохранившемуся в большинстве современных кодексов сосуществованию двух близких, но все же самостоятельных договоров: подряда и возмездного оказания услуг. Первый отличается тем, что имеет в виду работы, которые ведутся в соответствии с указанием заказчика, при этом предметом договора служат не работы сами по себе, а работы и их материальный результат. Следовательно, подряд строится по формуле: нет результата - нет и исполнения договора. Иное дело - договор услуг. В нем предметом являются услуга, которые по общему правилу либо вообще не имеют результата либо их результат носит нематериальный характер. В этой связи по поводу строительства здания заключают договор подряда, а лечения больного -договор возмездного оказания услуг.
Поскольку подряд имеет своим предметом результат труда, риск, связанный с неполучением результата, по общему правилу несет тот, кто выполняет работу, то есть подрядчик. Однако, в последние годы становится все более ясным, что развитие науки и техники оказывается невозможным, если будет действовать присущее подряду правило о риске. Зная о том, что ему придется нести последствия неполучения результата, подрядчик постарается рисковать поменьше, а значит, использовать проверенные многолетним опытом рутинные способы его достижения[8, с.118].
Принципиальная особенность ГК КР состоит в том, что ранее единый договор подряда разделен на четыре самостоятельных договора (имеются в виду параграфы 2,3,4,5 главы 30 ГК КР).
Проведение разграничения между этими договорами имеет важное правовое значение, поскольку каждая из параграфов решает нередко одни и те же вопросы по-разному (с учетом специфики отношений). По этой причине при
определении содержания заключаемого договора, равно как и при решении спора, возникшего по поводу заключенного договора, ключевое значение имеет природа договора: относится ли он к типу договоров, выделенных в параграфах 2,3,4,5 главы 30 ГК КР.
Все это позволяет сделать вывод, что по общему правилу заказчик приобретает право собственности на изготовляемую вещь только с момента, когда он принял ее от подрядчика. Подразумевается, что до сдачи, например, заказанного портному костюма его собственником является подрядчик и соответственно распоряжаться им заказчик может только с момента получения костюма. С этого же момента на заказчика переходит и риск случайной гибели вещи (п. 1 ст. 620 ГК КР).
Услуга и сфера услуг становятся объектом пристального изучения представителями экономических и юридических наук. Это вполне объяснимо тенденциями, а также и тем обстоятельством, что современные экономические и юридические науки не накопили такого багажа знаний относительно специфического товара, именуемого услугой. Торговый оборот материальных (осязаемых) товаров имеет многотысячелетнюю историю, тогда как оборот услуг в сравнении с этим находится на пороге своего становления.
Специфика услуги как потребительной стоимости (неосязаемость, одновременность оказания и потребления, непостоянство качества) обостряет проблему удовлетворения с помощью оказываемой услуги конкретной потребности субъекта, максимального приближения его ожиданий к тому результату, который будет достигнут посредством оказания услуги. Важная роль в регулировании отношений возмездного оказания услуг, несомненно, отводится гражданскому праву[9.с.363].
По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), не имеющие вещественной
формы, а заказчик обязуется оплатить эти услуги (ст. 694 ГК КР) [10].
Предметом договора возмездного оказания услуг являются услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные услуги, услуги по обучению, туристическому обслуживанию и другие.
В Гражданском кодексе КР, также содержатся нормы, регулирующие такой распространенный вид договора с участием инвесторов как договор комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинг) (глава 44, части второй Гражданского кодекса Кыргызской Республики).
Так, по договору комплексной предпринимательской лицензии одна сторона (комплексный лицензиар) обязуется предоставить другой стороне (комплексному лицензиату) за вознаграждение комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий право использования фирменного наименования лицензиара и охраняемой коммерческой информации, а также других исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания, патента), предусмотренных договором, в предпринимательской деятельности лицензиата (п. 1 ст. 866 ГК КР).
Кроме того, договор комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинг) может предусматривать использование лицензионного комплекса, деловой репутации и коммерческого опыта лицензиара в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования, применительно к определенной сфере деятельности (продаже товаров, полученных от лицензиара или произведенных лицензиатом, осуществлению иной торговой деятельности, оказанию услуг, выполнению работ) (п.2 ст. 866 ГК КР).
Причем важно отметить, что норма не является в какой-либо степени императивной, то есть сторонами по договору комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) могут быть, только
коммерческие организации и граждане, которые зарегистрированы в качестве предпринимателей, то есть не зависимо от гражданской принадлежности. В данном случае основным условием выступает государственная регистрация в государственных органах Кыргызской Республики в качестве предпринимателя.
В то же время, необходимо различать договор комплексной предпринимательской лицензии в гражданском праве и договора финансовой аренды (лизинга), как форму инвестиционной деятельности. Поскольку при использовании лизинга необходимо учитывать то, что он дает лишь временное право лизингополучателю использовать арендованное имущество, но может оказаться более дорогостоящим, чем банковский кредит на приобретение того же оборудования[11,с.25].
Договор финансовой аренды (лизинга) - гражданско-правовой договор, в соответствии с которым арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей. Арендодатель в этом случае не несет ответственности за выбор предмета аренды и продавца (ст. 603 ГК КР).
Договор финансовой аренды (лизинга) - относительно новый для отечественного законодательства вид договорных арендных обязательств. С другими разновидностями аренды договор лизинга объединяет то, что имущество передается арендодателем арендатору во временное возмездное владение и пользование[12,с.98].
Своеобразие финансовой аренды (лизинга) в основном объясняется тем, что возникающие из него обязательства представляют собой сочетание, с одной стороны, прав и обязанностей арендатора и арендодателя, типичных для арендных отношений, а с другой - некоторых прав и обязанностей продавца и покупателя, присущих договору купли-продажи. Следствием этого является возложение отдельных прав и обязанностей арендодателя, выступающего
одновременно покупателем имущества по договору купли-продажи, как на арендатора (права и обязанности покупателя), так и на продавца (права и обязанности арендодателя) [13,с.99].
Что же касается арендатора по договору лизинга, то он наделен правом предъявлять непосредственно продавцу имущества, служащего предметом этого договора, любые требования, вытекающие из договора купли-продажи, в том числе в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением продавцом своих обязанностей. Арендодатель, напротив, освобожден от ответственности перед арендатором за действия продавца по договору купли-продажи. И лишь в одном случае такие требования арендатора могут быть предъявлены как продавцу, так и арендодателю. Это возможно, если в соответствии с договором лизинга выбор продавца и приобретаемого имущества был возложен на арендодателя. Таковы специальные правила, регулирующие договор лизинга. В остальном стороны должны руководствоваться общими положениями об арендных отношениях (ст. 603—608 ГК КР).
Тем самым, из этого следует, что договор комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) не имеет тех положительных преимуществ, которые есть у договора лизинга, следовательно, основной договорной формой осуществления инвестиций в Кыргызской Республике, на наш взгляд является договор лизинга.
Именно лизинг может стать одним из перспективных направлений для Кыргызстана в данный период [14, с.24].
Литература (источники)
1. Шадрина Т.В. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации. Автореферат диссертации. - М.: МГЮА. - 1999.
2. Закон Кыргызской Республики «Об инвестициях в Кыргызской Республике» от 27 марта 2003 года, № 66
3.Великомыслов Ю.Я. Иностранные инвестиции. Международно-правовое и внутригосударственное регулирование деятельности предприятия
с иностранными инвестициями. // Электронная библиотека «Allpravo.ru». Доступно:
4. Артыкбаев О.М. Проблемы привлечения и использования иностранных инвестиций в экономике Кыргызской Республики. - Бишкек: Издательский центр «МОК», 2003.
5. Лисица В.Н. О проекте федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами» // Законодательство и экономика. - 2002. - №9. - С.57.; Великомыслов Ю.Я. Указ. соч.
6. Лисица В.Н. О проекте федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами» // Законодательство и экономика. - 2002. - №9. - С.57.; Великомыслов Ю.Я. Указ. соч.
7.Гражданский кодекс Кыргызской Республики. Часть вторая от 5 января 1998 года № 1.
8. Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. - М.: Фонд Правовая культура, фирма Гардарика, 1996.
9. Шаблова Елена Геннадьевна. Гражданско-правовое регулирование отношений возмездного оказания услуг : Дис. ... д-ра юрид. наук : 12.00.03 : Екатеринбург, 2003.
10. Гражданский кодекс Кыргызской Республики. Часть вторая от 5 января 1998 года № 1.
11. Исмаилов Ш. Управление инвестициями на предприятии. -Бишкек, 2002.
12. Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. - М.: Фонд Правовая культура, фирма Гардарика, 1996.
13. Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. - М.: Фонд Правовая культура, фирма Гардарика, 1996.
