Правотворческая конкретизация: негативный ракурс Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 340

Баранов Владимир Михайлович Baranov Vladimir Mikhailovich

доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, помощник начальника по инновационному развитию научной деятельности

Нижегородская академия МВД России (603950, Нижний Новгород, Анкудиновское шоссе, 3)

doctor of sciences (law), professor, honored scientist of the Russian Federation, assistant to head for innovative research development

Nizhny Novgorod academy of the Ministry of internal affairs of Russia (3 Ankudinovskoye shosse, Nizhny Novgorod, 603950)

E-mail: [email protected]

Правотворческая конкретизация: негативный ракурс Legislative concretization: a negative perspective

В статье конкретизируется материал о негативных проявлениях конкретизации юридических норм, демонстрируется, что этот феномен возникает тогда, когда обнаруживается дефектность правового предписания, неточное отражение юридически значимой деятельности. Конкретизация юридических норм — дифференциация, развивающая содержание и (или) форму чрезмерно абстрактной юридической нормы уполномоченными субъектами в одном либо нескольких нормативных актах различной юридической силы посредством специализированных технико-юридических приемов детализации до такой степени определенности, которая необходима для эффективной реализации.

Ключевые слова: конкретизация норм права, неопределенность юридической нормы, степень определенности правового предписания, детализация нормы права, мера конкретизации юридической нормы, методические рекомендации по применению конкретизации нормативных правовых актов.

The article concretizes the material on the negative manifestations of legal norms concretization. It is demonstrated that this phenomenon occurs when the defects of a legal precept or inaccurate reflection of a legally significant activity are revealed. The concretization of legal norms is the differentiation that develops the content and/or the form of overly abstract legal norms by authorized subjects in one or several normative acts of different legal force through specialized juridical techniques of detailing to the extent of certainty necessary for effective implementation.

Keywords: concretization of legal norms, uncertainty of legal norms, degree of certainty of legal precepts, detailing a legal norm, extent of legal norm concretization, guidelines for concretization of normative legal acts.

Конкретизация юридических норм, по общему признанию, и это является общим местом многих

Закон никак не может со всей точностью и справедливостью охватить то, что является наилучшим для каждого, и это ему предписать. Ведь несходство, существующее между людьми и между делами людей, а также и то, что ничто человеческое никогда не находится в покое, — все это не допускает однозначного проявления какого бы то ни было искусства в отношении всех людей и на все времена.

Платон

Закон не всегда несовершенен не потому, что он несовершенен сам по себе, но потому, что человеческая действительность неизбежно остается несовершенной и, следовательно, не допускает простого применения законов.

Х. Гадамер

доктринальных и учебно- методических разработок, есть многоплановое, многоуровневое, полиструк-

Баранов В.М. Правотворческая конкретизация: негативный ракурс

Баранов В.М. Правотворческая конкретизация: негативный ракурс

турное, многомерное, полифункциональное, динамичное, противоречивое явление.

Ясно, что такой уникальный и столь сложный правовой феномен обладает множеством связей, свойств, признаков, состояний, характеристик. Наряду с позитивными, социально ценными характеристиками, конкретизация юридических норм не может не иметь негативных проявлений. Этой стороне конкретизации юридических норм уделяется явно недостаточное внимание. По крайней мере, концентрированные на этом аспекте конкретизации юридических норм исследования мне неизвестны. И это при том, что давно веду библиографию по технике правотворчества, где есть раздел о конкретизации права, насчитывающий ныне более 200 источников (из них 134 содержат термин «конкретизация» в названии), а в 2008 году под моей редакцией были опубликованы материалы Международного симпозиума в 1 134 страницы (107 статей, 119 авторов), посвященные этой проблематике [1]. Если иметь в виду все научное пространство юридической конкретизации, то, конечно, это вечно актуальная и всегда остро дискуссионная тема. Это обусловливается постоянно «пульсирующими» противоречиями между стабильностью и динамизмом, формализованностью и вариативностью, определенностью и неопределенностью юридических норм.

В энциклопедиях и словарях традиционно фиксируются три термина — «негатив», «негативизм», «негативный процесс» [2, с. 1033; 3, с. 177], и все они из области медицины и фотографии. Социальный смысл понятия, как ни парадоксально, не раскрывается. В работе «Дух позитивной философии» О. Конт приводит пять значений определения понятия «позитивного»: реальное в противоположность химерическому; полезное в отличие от негодного; достоверное в противопоставлении сомнительному; точное в противовес смутному; «положительное» как противоположное «отрицательному» [4, с. 26]. Можно предположить, что у «негативного» не меньше смыслов, значений, оттенков, чем у позитивного, но обнаружить и охарактеризовать их должна философия. Я же буду иметь в виду «негативное» в смысле нежелательного, вредного, опасного, отрицательного. Стану использовать понятия «негативное», «отрицательное», «вредное», «опасное» как взаимозаменяемые и по сути тождественные. При желании, конечно, можно провести «тонкое» различие между ними, но их объединяет одно — они «противостоят» положительному, позитивному. Моя позиция — не нигилизм, не перенос и не распространение негатива, ибо я не отрицаю определенной ценности конкретизации юридических норм, признаю положительный опыт ее в ряде конкретных ситуаций. Надеюсь, что мне не припишут негативизм в медицинском смысле — как симптом психического расстройства, при котором я бессмысленно и бесполезно сопротивляюсь очевидным бесспорным достоинствам конкретизации юридических норм.

Сначала о некоторых методологических и методических ограничениях темы статьи — надеюсь, что название ее не покажется кому-то коньюнктурным, амбициозным и тем более вызывающим.

Видов и подвидов юридической конкретизации много — я в качестве предмета анализа беру только один предельно точный объект: конкретизация юридических норм в правотворчестве (правотворческая конкретизация). Я считаю, что о конкретизации права в целом (как и о борьбе за право в целом) вести речь нельзя, поскольку это невозможно, да и не нужно. Нормативная конкретизация — вот непосредственный предмет анализа. Юридическая норма — общее либо частное суждение, и она не может не обладать некоторой степенью определенности.

Я не касаюсь здесь всех иных видов юридической конкретизации не только потому, что от них вреда гораздо меньше. Я это делаю потому, что имеющиеся порой очень интересные суждения и оценки об остальных видах юридической конкретизации — сфера научных дискуссий, борьба научных школ, но не режим и не порядок действующего права. Я намерен поразмыслить о вреде конкретизации юридических норм не столько в целях инструментального, технико-юридического совершенствования юридических норм, законодательных текстов, сколько для «преобразования» права в образ жизни, приближения права к культуре законопослушного общения. Вера в качество и точность каждой данной юридической нормы важнее постоянного поиска его лучшего или наилучшего образца.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации часто оперирует в своих документах сильной формулой — «нарушения, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия». По аналогии, пожалуй, можно выдвинуть такой тезис — конкретизация юридической нормы нередко искажает саму суть правотворчества и регулятивный смысл акта нормосозидания как его полноценного результата. Я исхожу из презумпции добросовестного, добропорядочного, разумного законодателя и из презумпции истинности принятой и действующей юридической нормы, из презумпции ее качественности. Отсутствие надобности в конкретизации юридической нормы — свидетельство ее качественности.

Феномен конкретизации юридической нормы возникает тогда, когда обнаруживается ее дефектность, ее неадекватность регулируемым общественным отношениям, неточное отражение юридически значимой деятельности. Кстати, хочу подчеркнуть — в реальной жизни подлинной конкретизации подвергается незначительное число юридических норм. И в этой связи еще один, почти психологический, нюанс — увлечение конкретизацией юридических норм, чрезмерное использование этого технико-юридического приема, неумеренная апологетика его доктриной ведет к снижению ответственности законодателя за качество каждой принимаем ой ю ридической нормы. Конкретизация юридических норм — одно из сви-

детельств непрофессионализма законодателя, авторитарности правотворчества. Сложился стойкий стереотип: правотворческая ошибка из серии неопределенных юридических норм — не критична: всегда можно «включить» процесс конкретизации. Можно отфиксировать еще резче — законодатель нередко мотивирует свой абстрактный, декларативный продукт примерно так: «Примем как есть, а затем улучшим, то есть неспешно и точно конкретизируем».

Базовым негативным аспектом сущности конкретизации юридических норм является то, что исследователи выдвигают при ее раскрытии кардинально разные логико-гносеологические основания: «абстрактное — конкретное»; «общее — частное»; «общее — особенное — единичное»; «сущность — содержание — форма»; «определенное — неопределенное»; теорию коммуникации; теорию сетевого права; теорию социальной антропологии права.

О конкретности правовой нормы речь можно вести в аспекте оснований, то есть совокупности условий и факторов, порождающих норму, ее социального и юридического содержания, сферы и времени действия, а также ее толкования. Суждения на эту тему предполагают определенность понятий «конкретное» и «абстрактное», то есть четкую и ясную фиксацию содержания. Их видение с позиции логики и философии будет различаться.

В традиционной формальной логике термины «конкретное» и «абстрактное» введены и используются для обозначения понятий соответствующего вида. Конкретными считаются понятия, элементами объема которых являются предметы (материальные или идеальные), ситуации, состояния. Абстрактные понятия имеют содержанием свойство, отношение или действие, рассматриваемые самостоятельно существующими, наряду с их носителями, предметами, обладающими данным свойством или отношением. Понятия эти различаются по характеру элементов своего объема. По логической классификации они образуют вид относительных (соотносительных) понятий. Соотносительными считаются понятия, содержание которых задается обращением к другому понятию. Соотносительные понятия немыслимы одно без другого (защитник — подзащитный). Невозможно помыслить абстрактное понятие без обращения к конкретному понятию, обозначающему предмет, от которого отделяется свойство, образующее затем содержание абстрактного понятия. Деление понятий по характеру признаков содержания на абстрактные и конкретные является дихотомическим.

Четкость и определенность рассматриваемых понятий утрачивается при их использовании вне формальной логики. Здесь они имеют статус философских категорий. Термины, их обозначающие, являются многозначными, что предполагает у пользователя способность работать с многозначными терминами.

Термин «конкретное» происходит от лат concretus (сросшийся) и применяется для обозна-

чения реального объекта как единства присущих ему признаков. Изначально он утвердился в схоластике как синоним отдельного, воспринимаемого познающим субъектом чувственно-конкретного предмета. Термин «абстрактное» происходит от лат abstraction (отвлечение) и обозначает мысленный образ отдельной стороны, свойства, части целостного конкретного предмета. Процесс мысленного отвлечения от свойств и отношений изучаемых конкретных предметов называется абстрагированием. Всякое научное понятие представляет собой продукт абстрагирующей деятельности ума и является абстракцией. В соответствии с указанными смыслами терминов процесс познания можно рассматривать как движение мысли от чувственного восприятия к абстрактному мышлению, от конкретного к абстрактному.

Иное смысловое наполнение рассматриваемых терминов послужило основанием для известного философского утверждения о том, что абстрактной истины нет, истина всегда конкретна. Абстрактное понимается в этом случае как синоним поверхностного, умозрительного, оторванного от реальности, одностороннего, малосодержательного, «бедного» знания о предмете, а конкретное — как обозначение знания всестороннего, полного, целостного, как конкретного в мышлении. Именно такая интерпретация терминов лежит в основании метода восхождения от абстрактного к конкретному.

Указанная двойственная интерпретация данных терминов наглядно представлена в следующем рассуждении К. Маркса: «Конкретное потому конкретно, что оно есть синтез многих определений, следовательно, единство многообразного. В мышлении оно поэтому выступает как процесс синтеза, как результат, а не как исходный пункт, хотя оно представляет собой действительный исходный пункт и, вследствие этого, также исходный пункт созерцания и представления» [5, с. 727].

Используя рассматриваемые термины с различным закрепленным за ними смыслом, необходимо также учитывать относительный характер противопоставления абстрактного и конкретного. На это очень важное обстоятельство обратил внимание И. Кант: «...Выражения абстрактный и конкретный относятся не столько к понятиям самим по себе — ибо всякое понятие есть абстрактное понятие — сколько лишь к их употреблению» [6, с. 45]. Вопрос об абстрактности и конкретности знания это всегда вопрос степени. Всякая ступень диалектического процесса научного познания и его результат могут характеризоваться в терминах «абстрактное» и «конкретное». В данном случае их отношение подобно сообщающимся сосудам. Чем более конкретным представляется знание, выраженное в какой-либо логической форме, тем оно менее абстрактно и наоборот.

Движение в направлении возрастания конкретности продукта мыследеятельности может описываться в разных терминах. Только при этом нужно учитывать выбранный смысл понятия «кон-

Баранов В.М. Правотворческая конкретизация: негативный ракурс

Баранов В.М. Правотворческая конкретизация: негативный ракурс

кретное». Можно ли считать движение мысли по пути общее — особенное — единичное возрастанием конкретности? Однозначного ответа на этот вопрос дать нельзя. Общее знание как продукт абстрагирующей деятельности ума может отражать, во-первых, сущность вещей и отношений или, во-вторых, несущественные в некотором отношении их свойства. В первом случае конкретизации, в смысле возрастания конкретности знания, не будет. Как верно заметил Ф. Энгельс, «общий закон изменения формы движения гораздо конкретнее, чем каждый отдельный «конкретный» пример этого» [7, с. 537]. Конкретное при этом понимается в соответствии с диалектической традицией характеристикой знания глубокого, полного и содержательного, заключающего в себе сущность исследуемого предмета. Если же общее знание о предмете не выражает закономерности его бытия, а фиксирует несущественные в аспекте решаемой проблемы признаки, то переход от такого общего к единичным признакам существующего в реальности отдельного, в этом смысле конкретного предмета, конкретизацией конечно же считать можно. В этом контексте вполне приемлемым является выражение «конкретные факты», понимаемое антиподом домыслам, оторванным от реальности фантазиям, то есть пустым абстракциям.

Использование для описания процесса конкретизации понятийной пары общее — частное вряд ли можно считать удачным и правильным, поскольку частное соотносимо не с общим, а с целым.

А.В. Корнев, рассуждая о конкретизации юридических норм в ракурсе диалектики между общим и частным, подчеркнул, что противоречие между ними «неустранимо в принципе, его можно только минимизировать» [8, с. 144]. Хочу ответить: это противоречие не надо ни устранять, ни минимизировать. Нужно так детализировать неэффективную или малоэффективную абстрактную правовую норму, чтобы она приблизилась к оптимальной степени реализации.

Описание конкретизации как перехода от абстрактного знания к знанию конкретному заключает круг в рассуждении, так как объясняет явление посредством понятия, которое собственно изначально и нуждается в объяснении.

Использование для решения рассматриваемой задачи пары определенное — неопределенное вызывает сомнение, поскольку термин «неопределенность» и производные от него выражения используются преимущественно в области естественных наук, таких как физика, теория информации. Что касается выражения «определенное», то оно производно от формально-логического термина «определение», этимологический смысл которого связан с отграничением. В логике определиться значит отграничиться. Пытаться охарактеризовать с помощью этих понятий содержание сугубо философской категории «конкретное», вероятно, можно, но вряд ли это даст нужный результат. И еще один аргумент. Конкретизация и абстрагирование явля-

ются противоположно направленными действиями, совершаемыми со знанием. Если определенность трансформируется в определение как логическую операцию, то неясно, в какое действие трансформируется неопределенность.

Решая задачу установления уровня конкретности знания в процессе его трансформации, есть основание взять за основу наиболее распространенные в науке интерпретации абстрагирования как мысленного отвлечения, удаления, отбрасывания и конкретизации как присоединения, наполнения конструируемого образа предмета дополнительными признаками и связями. Это вполне соответствует этимологическому, изначальному смыслу терминов «конкретное» и «абстрактное». Наиболее существенными в плане конкретизации принято считать такие признаки, как условия бытия, время и место. Представляется, что такой подход вполне применим к конкретизации правовой нормы при условии фиксированных способов интерпретации понятий абстрактного и конкретного.

При таком «методологическом разбросе» кон-венциальность правоведов (теоретиков и практиков) невозможна. Приведу для иллюстрации лишь один подход на вашу доктринальную оценку с обязательным вопросом: сможет ли понять и реализовать этот тезис правоприменитель? «Антропологоправовая научно-исследовательская программа показывает неизбежность и необходимость конкретизации нормы права вследствие многомерности и многозначности ее вербальной формулировки в социологическом механизме действия права и предполагает выявление обусловленности права историческим и социокультурным контекстом, контекстом правовой системы» [9, с. 231].

Научная конвенция (консенсус, соглашение) относительно сущности конкретизации юридических норм на нынешнем этапе развития юридического знания может быть достигнута при учете достижений всех вышеперечисленных оснований (подходов), но на базе прагматизма. Именно практическая разумность нормодателя и практическая потребность должны лежать в основании процессов и результатов конкретизации юридических норм. Рациональность и эффективность конкретизации юридических норм должны оцениваться с позиции практической полезности для ее реализации.

Негативный (одновременно доктринальный и практический) аспект конкретизации юридических норм заключается в том, что законодательная дефиниция ее отсутствует, а исследователи при определении природы этого феномена считают возможным «привязывать» к нему множество инородных элементов, чужеродных признаков, искусственно смоделированных свойств.

«Лики» конкретизации юридических норм недопустимо плюралистичны. Этот феномен рассматривается в юридической литературе как: средство реализации правовой политики; цель правотворческой политики; метод юридической техники; прин-

цип юридической техники; средство юридической техники; элемент механизма обеспечения действия нормативных актов; метод формирования концепции; фактор качества реализации права. Кто-то может возразить и заявить, что это нормально, поскольку тем самым отражается и подчеркивается многогранность рассматриваемого явления. Вряд ли с таким подходом можно согласиться, ибо далеко не все вышеприведенные характеристики относятся к сущности конкретизации юридических норм.

М.В. Залоило, рассматривая конкретизацию юридических норм «необходимым элементом правового регулирования , отличаю щимся относительной устойчивостью», определяет ее «объективно-субъективным процессом, заключающимся в переводе абстрактных юридических норм в более определенные правила, развитии посредством уточнения, детализации, дополнения; в индивидуализации юридических норм применительно к конкретным субъектам правоотношения, их правам и обязанностям» [10, с. 8].

Н.А. Власенко считает возможным охарактеризовать конкретизацию в правовом регулировании как его неотъемлемое качество [11, с. 59], а праву, по его убеждению, присуща закономерность перехода от качества неопределенности к качеству определенности.

При любых оговорках и допусках вряд ли верно «квалифицировать» конкретизацию юридических норм необходимым, закономерным, да еще устойчивым элементом правовой регламентации. Это вынужденная, вспомогательная, «точечная» правовая операция. Далеко не все юридические нормы «страдают» непомерной абстрактностью. И, естественно, многие даже очевидно декларативные правовые предписания в силу разных причин не подвергаются конкретизации.

Тезис о необходимости и тем более закономерности конкретизации юридических норм, рассмотренный строго логически и доведенный до своих крайних следствий, — неизбежно приводит к абсурду. Мыслимо представить такую модель. Существующая система права — целиком конкретизированная пирамида: на вершине располагается дух права, который конкретизируют международные стандарты, конституция государства, а затем по нисходящей все более детализированные ее элементы. Логика такого подхода применительно к «верхнему эшелону» пирамиды просматривается в рассуждениях о конкретизации законодательства у Н.С. Бондаря и В.Д. Зорькина [12, с. 619; 13]. Рассуждая о конкретизации конституционных норм об основных правах, Б.С. Эбзеев подчеркивает: «В процессе такой конкретизации недопустимы отступление от буквы и духа Конституции, заложенных в ней ценностных ориентиров, ограничение круга предусмотренных конституционной нормой правомочий или носителей соответствующих прав и свобод» [12, с. 10]. Не знаю — можно ли познать «дух Конституции» без Божьей помощи. А вот по-

зиция 22-го и 24-го Президента США Кливленда Стивена Гроувера мне понятна: «Никто еще не был повешен за нарушение духа законов».

По сути абсолютно все существующие приемы юридической техники (даже фикции, презумпции, преюдиции, дефиниции) в большей или меньшей степени призваны увеличивать определенность правового регулирования, а значит, придавать ему большую конкретность и, естественно, упорядоченность и стабильность. При анализе подавляющего большинства приемов и средств юридической техники в литературе акцент делается на свойствах упорядоченности и стабильности, а конкретизация и конкретность остаются без доктринального внимания.

В.А. Толстик полагает, что «законодатель должен стремиться к тому, чтобы не закреплять в нижестоящих нормативных правовых актах более общих норм, чем в вышестоящих, и наоборот» [15, с. 126]. Это нежизненное предложение, ибо его реализация приведет действующую систему права к искусственному разделению на ступени, исключит всякие попытки опережающего правотворчества, поставит барьеры на пути поиска новых предметов юридической регламентации.

«Уточнения» и «дополнения» — самостоятельные правотворческие процедуры, которые не могут быть конкретизацией юридических норм: это виды изменения (радикального либо частного) содержания правовых установлений.

В.Н. Карташов предлагает следующее развернутое определение понятия «технология юридической конкретизации — это основанная на определенных принципах, планах и прогнозах (стратегия) система юридических действий и операций компетентных субъектов, связанная с уточнением (выделено мной. — В.Б.) и детализацией, снижением уровня общности и абстрактности юридических предписаний (нормативно-правовых, правоприменительных, праворазъяснительных и т. п.), достижением их максимальной определенности (выделено мной. — В.Б.), четкости и ясности, в ходе которой оптимально используются необходимые ресурсы (интеллектуальные, организационные, материальные, трудовые, финансовые, юридические и т. п.), средства (техника), приемы, способы, методы и правила (тактика), процессуальные формы и соответствующие виды контроля за качеством, эффективностью и законностью выносимых правоконкретизирующих решений и актов» [16, с. 70—71].

Не во всем можно согласиться с автором относительно трактовки содержания этой дефиниции.

Понятие «уточнение», как уже отмечалось, выходит за рамки конкретизации юридических норм — обычно здесь имеется в виду исправление какого-либо правового дефекта. Странно, если бы нормодатель стал уточнять или исправлять в какой бы то ни было форме собственное произведение. Ему проще, правильнее, экономнее предложить обновленную редакцию правовой нормы. Думаю, совсем не случайно постановление Конституционно-

Баранов В.М. Правотворческая конкретизация: негативный ракурс

Баранов В.М. Правотворческая конкретизация: негативный ракурс

го Суда Российской Федерации по делу о проверке конституционности не вступившего в силу международного договора между Российской Федерацией и Республикой Крым о принятии в Российскую Федерацию Республики Крым и образовании в составе Российской Федерации новых субъектов от 19 марта 2014 года [17] четко «разводит» понятия «уточнение» и «конкретизация».

Оценивая конституционность переходного периода, в течение которого должна произойти интеграция новых субъектов Российской Федерации в экономическую, финансовую, кредитную и правовую системы России, Суд указал, что конкретное содержание этого периода «должно получить нормативное развитие в федеральном конституционном законе о принятии в Российскую Федерацию Республики Крым и в уточняющем и конкретизирующем (выделено мной. — В.Б.) его положения отраслевом законодательстве».

Еще одно мое критическое соображение связано с тем, что В.Н. Карташов слишком высоко поднимает планку требований к определенности юридических предписаний, когда ратует за «максимальный» уровень. Не нужно теоретически и вряд ли разумно практически стремиться всегда достичь максимальной определенности — вполне достаточно такой степени определенности, которая позволяет юридической норме быть эффективной.

Ныне в юридической науке и практике нет математически доказательных критериев определенности конкретизации юридических норм. Нет данных о степенях, об оптимуме, то есть своего рода «потолке», идеале конкретизации юридических норм. К чему стремиться, какую разумную цель надо поставить перед конкретизацией юридических норм, чтобы когда-то заключить — это достаточный для нынешних условий уровень демократического усовершенствования правового регулятора. Поясню на примере бритвы. Представьте себе новейшую немецкую из лучшей нержавеющей стали фирмы «йоуо» из Золингена опасную бритву. Если лезвие этой бритвы поместить под мощный микроскоп, то окажется, что оно с глубокими впадинами и пиками. Возникает резонный вопрос — зачем использовать микроскоп для этой цели? Это излишнее, чрезмерное «предъявление требований» к прекрасно функционирующей бритве. Речь идет о том, что совершенство того или иного юридического феномена имеет меру, превышение которой делает его нефункциональным. Именно практика реализации юридических норм (а не какой-то особый «тонкий» инструмент) должна окончательно решать вопрос о достаточной мере ее конкретизации.

Хочу «по горячим следам» сразу подчеркнуть удачный выбор Конституционным Судом России словосочетания «нормативное развитие» в связи с процессами уточнения и конкретизации. Конкретизация юридических норм, безусловно, вариант нормативного развития, а точнее — совершенствования.

«Конкретизация права, — полагает В.В. Ершов, — это выработка в процессе правотворческой деятельности дополнительных (уточняющих и т. д.) принципов и норм права в соответствии с принципами и нормами права, содержащимися в иных формах международного и национального права, реализующимися в государстве и имеющими большую юридическую силу» [18, с. 9, 22].

В этой глубокой и новаторской статье В.В. Ершов неоднократно оперирует словосочетанием «теоретические и правовые аргументы» и многие доктринальные позиции дипломатично «квалифицирует» спорными. Считаю, что теоретические аргументы тоже могут быть правовыми, но те и другие позволяют мне не согласиться с В.В. Ершовым в силу двух сомнений.

Первое сомнение: нет теоретических и практических аргументов для столь прямой «привязки» конкретизации юридических норм к их юридической силе. Фундаментальным основанием и глубинной причиной конкретизации юридических норм является неопределенность регулятора. Выявляя позитивные и негативные аспекты конкретизации юридических норм, нельзя упускать из виду, что неопределенность — фундаментальное понятие кибернетики, а ее мера называется энтропией. «Неопределенность в системе [ипсеИа^у], — отмечается в одном из словарей экономической науки, — ситуация, когда полностью или частично отсутствует информация о возможных состояниях системы и внешней среды» [19, с. 328]. Речь идет о ситуациях, когда в системе возможны те или иные непредсказуемые события, вероятностные характеристики которых неизвестны. Неопределенность — производная случайности, непредсказуемости, что, естественно, трудно «уловить» в правотворческом процессе. «Неопределенность, — отмечает ТВ. Наумова, — состояние системы, либо ее параметров, относительно которого невозможно истинное высказывание вследствие отсутствия достаточного основания» [20, с. 53]. В теории решений и теории игр принято различать три типа неопределенности: а) «неопределенность природы» (то есть внешней среды по отношению к рассматриваемой системе); б) неопределенность целей; в) неопределенность действий противника (в случае конфликтных ситуаций, конкуренции). Все эти типы присущи и неопределенности юридических норм.

Неопределенность характеризуется серией следующих значений: «бытие — между», точно не установленный, неясный, не вполне отчетливый, неоднозначный, ничего не выражающий, недостаточно точный. Имея в виду приведенные значения, можно утверждать, что понятие «неопределнность» определению поддается. По мнению Дидье Жюлиа, «неопределенность обозначает недостаточную ясность мысли, тогда как двусмысленность — недостаточную ясность слов. Если подойти с точки зрения последствий, то неопределенность — это чаще всего неумение (т. е. она неизбежна, как всякий не-

произвольный акт), тогда как двусмысленность — это чаще всего хитрость (т. е. ее можно избежать, как и всякий акт воли); двусмысленность «разоблачается», неясность же “рассеивается”» [21, с. 279]. Правоведам предстоит проанализировать эту неординарную позицию и решить: можно ли и каким образом ее использовать для противодействия негативным проявлениям конкретизации юридических норм.

Именно для преодоления либо устранения неопределенности юридической нормы возникает потребность в ее конкретизации. Конкретизация юридических норм — движение от обобщенного к детально-частному. Конкретизация — лишь одно из технико-юридических средств перехода к определенности содержания и формы правовой нормы. Предельно четкая правовая норма, независимо от ее юридической силы, независимо от любых иных регуляторов большей юридической силы, не нуждается в конкретизации. Кстати, нет методик поиска других путей устранения неопределенности юридической нормы до того, как приступить к конкретизации.

В философии установлено, что «абсолютизация тех направлений движения мысли, результатом которой является переход к определенности, приводит к убеждению в том, что в мире существует только определенность, а неопределенность и произвольность являются лишь результатами нашего незнания» [22, с. 475]. Речь идет о том, что движение мысли (в том числе и при конкретизации юридических норм) может пойти и в противоположном направлении. Возникает практический вопрос — при каких условиях конкретизация юридических норм может «перерасти» в свою противоположность — формулирование и принятие более общей правовой нормы по сравнению с той, которую собирались детализировать, намеревались дифференцировать. Здесь уместно отфикси-ровать: неопределенность в некоторых ситуациях может иметь как отрицательное, так и положительное значение. В культуре, например, существуют социальные механизмы увеличения неопределенности, повышающие ее творческий потенциал [23, с. 65].

В правотворчестве неопределенность юридической нормы нередко служит «катализатором», источником подлинного новаторства, открытия оригинального метода регламентации, нового фрагмента (участка) юридически значимой деятельности.

Второе сомнение связано с характеристикой В.В. Ершовым принципов в процессе конкретизации права. Он считает, что конкретизацией является выработка дополнительных принципов да еще в соответствии с принципами, содержащим ися в иных формах международного и национального права.

В совместной с В.В. Лазаревым статье, открывающей вышеупомянутый «геленджикский» сборник, нам уже довелось с приведением практических иллюстраций высказаться по этому поводу: «нет принципа права, если нет по меньшей мере

двух норм, его конкретизирующих. Конкретизация эта может быть проведена на различном уровне, даже косвенно, порой скрыто, но она должна быть, иначе нелогично говорить о принципе права» [24, с. 18]. Вот почему выработка дополнительного принципа права это не конкретизация, а создание дополнительных, очень обременительных условий для нового «витка» уточнений и корректировок. «Принципы права, — не без оснований пишет И.Л. Честнов, — исходные базисные конструкты, морально окрашенные, выражающие господствующее в данной культуре мировоззрение, несущее (по крайней мере, отчасти) мифорелигиозную и идеологическую окраску, во многом определяющие их содержание, не имеют алгоритма редукции к миру повседневности, к правопорядку». И продолжает: «Принципы права, чтобы претвориться в правопорядок, должны трансформироваться в более конкретную форму права (законодательства, подзаконные нормативно-правовые акты, судебные прецеденты и др.)» [9, с. 223].

Интересен вопрос о соотношении конкретизации юридических норм и их изменении. По убеждению С.В. Полениной, понятие «изменение законодательства» никак не может охватывать понятие «конкретизации норм права». «Конкретизация нормы права, — подчеркивает она, — отнюдь не влечет за собой ликвидации или изменения генерализующей нормы, а наоборот, расширяет либо частично сужает ее содержание, не затрагивая при этом формы, содержания или функции конкретизирующей нормы, то есть не изменяя ее» [25, с. 41].

Но ведь сужение либо расширение содержания юридической нормы и есть изменение ее, причем существенное. «Чистая» конкретизация правовой нормы не должна ничего менять в ее содержании: она призвана развить и раскрыть содержание путем детализации, структуризации, классификации, перечня.

Я считаю, что конкретизация не может изменять содержание юридической нормы: в ее процессе меняется лишь степень определенности. А если точнее — уменьшается до определенных пределов неопределенность правовой нормы. Это, конечно, тоже изменение, но совсем другого, несодержательного рода, достигаемое серией специальных технико- юридических приемов.

Комплекс технико-юридических приемов, обладающих многими преимуществами и способных оптимально конкретизировать чрезмерно абстрактную юридическую норму, образуют: перечни; примечания; классификации; приложения; отсылочные предписания (при существовании более конкретной нормы права); примеры «иллюстраций»; символы; технические характеристики; математические выкладки; таблицы; диаграммы.

При помощи этих и некоторых других подобных приемов производятся правоконкретизирующие операции. В законодательстве можно обнаружить самые различные (порой весьма экзотичные) сочетания вышеназванных технико-юридических при-

Баранов В.М. Правотворческая конкретизация: негативный ракурс

Баранов В.М. Правотворческая конкретизация: негативный ракурс

емов, которые позволяют достичь необходимой конкретности.

Приведу для обсуждения один нюанс конкретизации юридических норм посредством перечня. Казалось бы, формирование перечня всегда означает конкретизацию содержания либо формы юридической нормы. Вот как называется приказ Федеральной таможенной службы России от 6 марта 2014 года № 404 — «О сокращении перечня документов, представляемых при таможенном декларировании товаров» [26]. Сокращение перечня — конкретизация юридической нормы или нет? Можно ведь просто «укоротить» перечень, а можно сократить его элементы за счет укрупнения некоторых из них, и тогда, очевидно, это будет «развивающая конкретизация».

Конкретизация юридических норм в моем представлении — дифференциация, развивающая содержание и (или) форму чрезмерно абстрактной юридической нормы уполномоченными субъектами в одном либо нескольких нормативных актах различной юридической силы посредством специализированных технико- юридических приемов детализации до такой степени определенности, которая необходима для эффективной реализации.

Самым схематичным образом могу пояснить свою позицию относительно предлагаемой дефиниции. Дифференциация — наиболее предпочтительный способ определения сути конкретизации юридических норм, поскольку сразу ориентирует на совершенствование ее содержания и формы в имеющихся границах (пределах). Далее — значимым является акцент на то, что эта дифференциация носит развивающий характер. Каждая и любая юридическая норма есть единство определенности и неопределенности, но только в случае явного доминирования неопределенности может возникнуть потребность в ее конкретизации.

Если неопределенность заложена в самой природе человека (у философов это не вызывает сомнения), то получается: нормодатели всех уровней «обречены» на принятие не вполне определенных юридических норм. Сложнейшая диалектика единства определенности и неопределенности, по всей видимости, лежит для нормотворца в плоскости целостности и эффективности правовой нормы. Требуется такая степень определенности юридической нормы, которая обеспечивает целостность всех ее элементов и при этом позволяет эффективно функционировать.

Главное в конкретизации юридических норм — детализация, но не любая, а углубляющая, обогащающая содержание и форму юридической нормы. Детализация — одновременно элемент специализации и унификации, ибо она призвана дифференцировать юридическую норму и вместе с тем не допускать чрезмерной структуризации. Детализация юридических норм — «стык» («перемычка») между специализацией и унификацией, не позволяющий этим двум тенденциям развития законодательства функционировать автономно. В этом ракурсе кон-

кретизация выступает средством гармонизации содержания и формы юридической нормы.

Степень детализации юридических норм в разных отраслях права различна, но в каждой из них требуется обеспечить баланс абстрактного и конкретного, неопределенного и определенного. Например, налоговое право традиционно является наиболее детализированным [27] элементом любой правовой системы мира. При этом многие отечественные и зарубежные специалисты налогового права признают, что в некоторых случаях общие правовые нормы могут обеспечить большую определенность, чем четкие и однозначные правила.

Может быть, я ошибаюсь, но если не приводить разные правовые казусы, то полностью неопределенных юридических норм не бывает. В этой связи приведу одну иллюстрацию. В статье 2 Конституции Польши 1935 года на Президента Речи Посполитой (Яиеси Ровро^а) была возложена «ответственность перед Богом и историей за судьбы государства» [28]. Вряд ли это установление можно назвать юридической нормой и оценивать его с позиции определенности либо неопределенности.

Конкретизация касается лишь одного класса юридических норм — недостаточно определенных для их эффективной реализации. Сложность в том, кто и как может и должен устанавливать достаточную определенность юридической нормы, кто и когда должен принимать решение о необходимости ее конкретизации до некоторых пределов. Традиционные, классические классификации юридических норм по степени общности содержания (на нормы-принципы, общие нормы и конкретные нормы) [29, с. 345—346] являются «мертвыми» — именно за такие учебные и доктринальные «выкладки» отраслевики «бичуют» теоретиков и все чаще констатируется кризис теории государства и права. Термины «степень формальной определенности», «принцип формальной определенности» — не только не академические, но и не проверяемые. Относительно определенные гипотезы, диспозиции, санкции трактуются в литературе столь противоречиво, что вызывают недоумение у студентов. Кроме того, к этим характеристикам «примыкает» деление юридических норм на «общие (абстрактные)» и «казуистические», что практически делает невозможным их существенное различение.

Круг субъектов, уполномоченных осуществлять конкретизацию юридических норм, кажется простым только на первый взгляд. От их числа, компетентности, властности напрямую зависит качество конкретизации юридических установлений. Считаю, что главный субъект конкретизации — создатель правовой нормы, нормодатель, нормотворец. Все, что относится к конкретизации юридических норм, должно «вращаться» вокруг него. Он может и должен сам следить за поступающими критическими сигналами и авторски конкретизировать принятую норму права. Он может делегировать в случае необходимости право конкретизации определенному кругу субъектов либо должностных лиц.

Вышестоящий по иерархии государственный орган сам не может конкретизировать принятую другим субъектом правовую норму, но может рекомендовать подчиненной инстанции сделать это определенным образом.

Мера конкретизации юридической нормы — вот показатель, без математического определения которого нельзя выявить подлинную природу необходимой и эффективной конкретизации. Любое несоблюдение меры конкретизации правовой нормы приводит к негативным последствиям.

В России явно чрезмерно изменяется законодательство как на федеральном, так и на региональном уровнях (статистика всем известна — она публикуется в докладах и отчетах власти «о развитии» действующего законодательства). Как правило, аргументируя очередное изменение законодательных и иных юридических норм, указывают на необходимость их конкретизации. Но критериев необходимости не было и нет. Кто, когда и на каких основаниях решает: требуется ли конкретизация юридической нормы в том или ином направлении, неизвестно. Решение всегда субъективно, хотя, естественно, ссылки идут на трудности правореа-лизации, жалобы граждан.

Недостаточная конкретизация юридических норм — ситуация, когда процесс детализации пошел, завершился, а проблема «неохваченных» видов или фрагментов юридически значимой деятельности осталась. И возникает законное недоумение — зачем было так конкретизировать, если дефект остался.

Можно обозначить еще несколько сюжетов, демонстрирующих реальные и при этом разноплановые негативные аспекты конкретизации юридических норм.

Отрицательным зарядом обладает доктринальная и практическая (включая дидактический опыт) ситуация, при которой конкретизация юридических норм смешивается до отождествления с интерпретационной и правореализационной конкретизацией при отсутствии полномасштабной картины их взаимообусловленности и взаимодействия. Вот лишь один пример: «Конкретизация смысла и требований нормы — это и цель, и средство толкования, а оно в свою очередь является не только методом, но иногда и официальным результатом состоявшейся конкретизации» [30, с. 162].

Негативным потенциалом «заряжена» доктринальная позиция, согласно которой конкретизации юридических норм приписывается творчески организующая роль и утверждается, что в ее ходе появляется новая правовая норма. Например, А.И. Овчинников считает, что «конкретизация представляет собой создание нормы на основе существующей» [31, с. 103].

Конкретизация — детализация содержания либо формы юридической нормы, но она не в состоянии породить новое правовое установление. Конкретизацию юридических норм можно сравнить с огранкой кристалла: какой бы искусной она не

была, природа кристалла, кристаллическая решетка не меняется и новый кристалл не производится, не появляется.

Негативный момент конкретизации юридических норм усматривается и в том, что она «позволяет» всем желающим (а их, как показывает практика, очень много среди теоретиков и практиков) включать в свою орбиту сугубо формальные правовые основания подготовки и принятия любых нижестоящих по иерархии нормативных актов. Идет смешение юридического факта, нормативного основания, зафиксированного в вышестоящем акте, и принятие того или иного документа после этого с конкретизацией. Между тем это совершенно разные юридические процессы и результаты — нижестоящий нормативный акт в таких ситуациях выступает первоосновой, самостоятельным исходным регулятором, и вот он может быть подвергнут конкретизации.

Например, нельзя ни при каких оговорках считать конкретизацией постановление Правительства Российской Федерации от 4 апреля 2014 года № 267 «Об утверждении Положения о докторантуре» [32] только потому, что оно подготовлено «в соответствии с пунктом 2 статьи 41 Федерального закона “О науке и государственной научно-технической политике”». Или возьмем иллюстрацию из другой области. Множество изменений уже произошло и еще появится в различных отраслях действующего российского законодательства в связи с принятием Федерального закона от 2 апреля 2014 года № 38 «О прекращении действия соглашений, касающихся пребывания Черноморского флота Российской Федерации на территории Украины» [33]. Закон содержит всего две статьи, называет четыре международно-правовых документа, то есть является предельно конкретным и определенным. Вряд ли все принятые на его основе нормативные правовые акты выступают некоей конкретизацией. Сформированные на его базе юридические нормы носят первичный, исходный характер, и именно они могут выступить в последующем предметом конкретизации.

Политическая вредность конкретизации юридических норм (особенно международно-правовых, конституционных, кодифицированных) заключается в том, что ее отсутствием либо низким качеством прикрывают дефекты существующей и выгодной власти правовой регламентации. Мотивация официальная и неофициальная такова — международно-правовой (или конституционный) стандарт неплох, а вот его нормальной конкретизации нет. Пока такой эффективной конкретизации не создано, юридическая норма естественно должна действовать. Здесь институт конкретизации юридических норм играет в нужных случаях роль правовой ширмы. А когда появится недостающая правовая конкретизация, то вполне можно и ее оспорить и призвать к еще более точной конкретизации.

Глобализация ведет к расширению предмета юридической регламентации, появлению новых

Баранов В.М. Правотворческая конкретизация: негативный ракурс

Баранов В.М. Правотворческая конкретизация: негативный ракурс

правовых норм, общих для многих государств. Общие стандарты в национальном законодательстве требуется конкретизировать, и нередко происходит излишняя детализация. Надо более тщательно «взвешивать» — в какие международно-правовые отношения России вступать с учетом последующего объема конкретизации. Иными словами, когда мы говорим о правовой экспертизе законопроектов и иных нормативных актов, желательно заблаговременно «просчитывать» предстоящий уровень и количество конкретизирующих юридических предписаний. Обычно этим никто не занимается, и именно поэтому достоверно констатировать реальный уровень конкретизации юридических норм не представляется возможным.

Когда чрезмерно абстрактная международноправовая (да и любая отраслевая) норма грубо противоречит морали, то разумнее и справедливее не применять ее, нежели конкретизировать.

К разряду негативных аспектов относятся такие правовые ситуации, когда конкретизация юридических норм осуществляется без употребления этого термина, но при наличии явных отрицательных последствий. В качестве иллюстрации могу привести вызвавший большое недоумение и резкое возражение [34, с. 25—26] в книжном мире указ Президента Российской Федерации от 9 декабря 2013 года № 894 «О некоторых мерах по повышению эффективности деятельности государственных средств массовой информации» [35], в соответствии с которым ликвидируется федеральное государственное бюджетное учреждение «Российская книжная палата» с последующей передачей закрепленного за ним на праве оперативного управления имущества в хозяйственное ведение федерального государственного унитарного предприятия «Информационное телеграфное агентство России (ИТАР-ТАСС)». Реально и логически указ Президента выступил конкретизацией Федерального закона от 29 декабря 1994 года № 77 «Об обязательном экземпляре документов» [36]. Агентству «ИТАР-ТАСС» переданы полномочия по работе с обязательными экземплярами документов, а все остальные функции Книжной палаты в Указе вообще не упоминаются и соответственно никаким ведомствам не передаются. К таким функциям, в частности, относится присвоение ІБВИ (международного стандартного идентификатора печатного издания). Российские книги, выходящие без этого идентификатора, не попадут в международные регистрационные системы. Ориентация ясна — отечественным ученым предлагается публиковаться за рубежом, где нас, естественно, никто не ждет. «ИТАР-ТАСС», по убеждению специалистов, не в состоянии будет вести деятельность научно-методического, научно-аналитического характера в области книжного дела, которую с 1917 года успешно вела Российская книжная палата. Библиотечное сообщество выдвинуло альтернативу указу Президента — передать функции Книжной палаты не ИТАР-ТАСС, а Российской государственной библиотеке.

В данном случае подзаконным актом произведена такая «конкретизация» закона, которая упразднила, аннулировала одну из высокозначимых функций государственного органа, то есть деформировала сущность и смысл конкретизируемых юридических предписаний.

Обратимся к острейшей с точки зрения антикоррупционной политики и практики проблеме определения и законодательной фиксации критериев аффилированности компаний. Напомню суть этой проблемы, хотя она давно обсуждается не только в научной, но и в публицистической литературе [37]. Я сделаю акцент на процессе конкретизации, который здесь играет ключевую роль и может выступить в ближайшей перспективе либо катализатором прозрачности финансовых и других операций компании, либо явится каналом коррупционных злоупотреблений, преградой эффективному государственному контролю. Создатели международного финансового центра выступили с инициативой расширения прав минотариев, что вызвало недовольство многих крупных компаний. Успешное лоббирование привело пока к промежуточному решению — в феврале 2014 года на совещании у Председателя Правительства России было решено, что в Гражданском кодексе будут закреплены только «рамочные положения» о критериях аффилированности. А детально эти критерии изложат затем в отдельном законе об акционерных обществах. Сроки принятия критериев не установлены, хотя они обсуждаются с 2012 года.

Предполагается признать аффилированными родственников руководителей компаний, наделить суды возможностью определять аффилированность. Ясно, что от объема понятия «аффилированность» напрямую зависит прозрачность деятельности компании. Идет борьба, появилось еще одно предложение — проблему аффилированности можно решить не законодательно, а в режиме правоприменения. Как видим, конкретизация понятия «аффилированность», «правовое место» этой конкретизации стало не технико-юридическим приемом, а сущностным фактором юридической регламентации.

Мое мнение — все, что касается этой проблемы, должно быть зафиксировано в Гражданском кодексе. Любая конкретизация в любом ином акте будет ущербна и малоавторитетна. Лучше потратить больше времени на обсуждение и правовые эксперименты, но все признаки аффилированности целесообразнее закрепить именно в Кодексе. Круг потенциальных аффилированных лиц должен быть предельно широким, его желательно оформить в виде открытого перечня. Кроме того, необходима оговорка: суд может признать аффилированными и иных субъектов, подпадающих под установленные Кодексом критерии.

Далеко не всякая неопределенность юридической нормы означает и предполагает необходимость конкретизации. Конкретизации подлежит лишь та неопределенность правовой нормы, ко-

торая связана с чрезмерной абстрактностью, неоправданной декларативностью, пробелами в рамочной регламентации.

«Чистый» и «полный», если можно так выразиться, правовой пробел лежит вне конкретизации. Поэтому вряд ли возможна конкретизация при аналогии закона и тем более аналогии права, за что выступает М.В. Залоило [10, с. 9].

Что касается пробельности рамочного законодательного регулирования как объекта конкретизации, то хочу обратиться к любопытному в этом плане постановлению Конституционного Суда Российской Федерации по делу о проверке конституционности части второй1 статьи 399 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Кетовского районного суда Курганской области от 18 марта 2014 года [38]. Речь идет о качестве законодательного закрепления права потерпевшего участвовать в судебном заседании при рассмотрении судом ходатайства осужденного об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания и условий его реализации. Конституционный Суд в пункте 3.3 отметил, что «часть вторая1 статьи 399 УПК Российской Федерации, по буквальному смыслу которой в качестве условия рассмотрения судом ходатайства осужденного об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания предполагается (даже в тех случаях, когда суд не видит необходимости в получении от потерпевшего дополнительной информации по данному вопросу) обязательность подтверждения получения потерпевшим, его законным представителем и (или) представителем извещения, уведомляющего о дате, времени и месте предстоящего судебного заседания, в силу неопределенности механизма такого уведомления препятствует своевременному разрешению судом по существу такого вопроса об условно-досрочном освобождении осужденного и тем самым приводит к нарушению Конституции Российской Федерации, ее статей 17 (часть 3), 19 (часть 1), 46 (часть 1) и 50 (часть 3)».

Рекомендация суда — «внести в действующее правовое регулирование изменения, направленные на оптимизацию (выделено мной. — В.Б.) порядка уведомления потерпевших по уголовному делу о судебном заседании по рассмотрению вопроса об условно-досрочном освобождении осужденного по данному уголовному делу от отбывания наказания, в том числе в части распределения функций по обеспечению их информирования между администрацией учреждения или органа, исполняющих наказание, и судом».

Считаю, что суд неудачно и неточно применил в вышеприведенном фрагменте документа понятие «оптимизация». Очевидно, что в постановлении речь идет о необходимости конкретизации механизма уведомления потерпевших, детализации организационных механизмов, позволяющих суду получить актуальную информацию о местонахождении потерпевшего.

У конкретизации юридических норм есть личностный негативный аспект. Психологи и психиатры убедительно доказали, что одним из главных факторов неуравновешенности личности является неопределенность государственного режима, в котором он живет. Рассуждая по этому поводу,

В.В. Бибихин сделал любопытное заключение: «Лучше говорить о впечатлении неопределенности режима. Для желающего видеть и понимать усвоение действительных действующих в стране норм права не представляет слишком большой трудности. Часто отсутствует воля этого добиться. В результате возникает конфликт между воображаемой неопределенностью и реальной крепостью правовой системы в нашей стране» [39, с. 175]. Что в такой ситуации в связи с феноменом конкретизации юридических норм может предложить теория и философия права? Вот лишь некоторые линии взаимосвязи между неопределенной юридической нормой, прочностью правопорядка и необходимостью ее конкретизации. Если неопределенная юридическая норма успешно функционирует в условиях существующего правопорядка и не вызывает значимых конфликтов, то не следует ее конкретизировать. Излишне конкретизированную норму права, если она не причиняет неудобств личности в ходе реализации, тоже «нерентабельно» изменять посредством абстрагирования. Негативность конкретизации юридической нормы в таких ситуациях заключается в том, что прочный (может быть, даже тоталитарный) правопорядок легко исключает это технико-юридическое средство из своего правотворческого потенциала и личность вынуждена обходиться любой степенью определенности государственного установления. Иными словами, неопределенность юридической нормы далеко не всегда можно и нужно связывать с беспорядком, нарушением законности, а определенность государственного установления не всегда предполагает правопорядок.

Конкретизация способна (и в этом еще один ее негативный аспект) «уничтожить» при неправильном применении саму суть некоторых юридических феноменов. Давайте вспомним — сколько написано работ об оценочных правовых понятиях и сколько выдвинуто предложений о конкретизации каждого из них. Многие предложения «прошли», но ведь после этого оценочное понятие просто «исчезает», оно становится никому не нужно, ибо его наиболее ценные качества устранены. Усмотрение (административное и судебное) далеко не всегда вредно, без его применения невозможна творческая реализация как определенных, так и не вполне определенных юридических норм. Негативный юридико-технический аспект здесь заключается в реальном противопоставлении сути и ценности оценочных понятий действующего законодательства и потребности их конкретизации.

И последнее. О технико-юридической форме регламентации процесса и результатов конкретизации норм права. Предложение В.В. Ершова о

Баранов В.М. Правотворческая конкретизация: негативный ракурс

Баранов В.М. Правотворческая конкретизация: негативный ракурс

принятии федерального закона «О конкретизации права» [18, с. 22] не только нереально, но и нецелесообразно. Нет резона «вычленять» из множества существующих приемов юридической техники один, даже очень значимый, и искусственно делать его предметом специального закона. Видятся два более приемлемых варианта решения этой задачи. Первый — детально охарактеризовать этот феномен в готовящемся федеральном законе о нормативных правовых актах. Проект этого документа, подготовленный в очередной раз Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации [40], позволяет это сделать без «ломки» положенной в его основу концепции. К сожалению, ныне в этом инициативном Законопроекте конкретизация юридических норм не упоминается. Глава 14 Законопроекта называется «Порядок преодоления и восполнения пробелов в нормативных правовых актах. Устранение и преодоление коллизий норм в праве», и, я думаю, именно в этом фрагменте есть резон поместить дефиницию и правила применения конкретизации юридических норм.

Я исхожу из другой позиции — «целесообразно принять не закон о нормативных правовых актах (его идея дискредитирована многолетним торможением власти и низкой эффективностью реализации региональных законов о законах), а федеральный конституционный закон в виде кодекса о формах действующего права. В кодексе желательно с максимальной определенностью (пусть рамочно) выразить отношение государства ко всем известным России формам права, закрепить их «социальные роли». Полезно, сохраняя национальную преемственность и обеспечивая разумный юридический консерватизм, нормативно зафиксировать множественность форм права, но особо выделить «фундамент» правовой регуляции. Полагаю, что в правовом государстве главной формой права должен быть признан не нормативный правовой акт вообще, а только один из них — Конституция. Конституция государства в сложной регулятивной системе государства и общества образует твердое и стабильное «ядро», а все остальные формы права, иные социальные регуляторы, «вращаясь» вокруг него, взаимопроникая в него и друг в друга, позволят быстро заполнять «пустоты» юридического общения».

Если конкретизацию юридических норм «просветить» через каждую из реально существующих форм права, ее природа окажется иной, гораздо более богатой, а в итоге — эффективной при реализации. Но это из разряда далеких перспектив, а может быть даже — из доктринальных мифов.

Второй, более предпочтительный вариант — подготовить развернутые методические рекомендации по применению конкретизации в нормативных правовых актах.

Кстати, одним из значимых итогов IX Международной научно-практической конференции, столь

удачно организованной Российской академией правосудия, могла бы стать подготовка доктринальной версии такого документа.

Рекомендации могут быть приняты независимо и даже наряду с законом о нормативных правовых актах. Утвердить его желательно решением Правового управления Аппарата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации. Этот уровень вполне достаточен для всех субъектов, участвующих в правотворческом процессе. Форма юридической рекомендации позволит обратиться к самым разным нюансам конкретизации юридических норм, предложить «на выбор» нормо-дателя сразу несколько путей.

Из истории и методологии науки известна практическая истина: если теория объясняет все, то она не объясняет ничего. Я не ставил цель создать теорию негативности конкретизации юридических норм, а попытался объяснить лишь некоторые ее отрицательные аспекты, которые исследовательское сообщество может признать общезначимыми и общими усилиями преодолеть.

Примечания

1. Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: материалы Международного симпозиума (Геленджик, 27—28 сентября 2007 года) / под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2008.

2. Российский энциклопедический словарь. Книга 2: Н—Я / гл. ред. А.М. Прохоров. М., 2001.

3. Новая иллюстрированная энциклопедия. М., 2003.

4. Цит. по: Лешкевич Т.Г. Философия науки: учебное пособие. М., 2005.

5. Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. 2 изд. Т. 12.

6. Цит. по: Философская энциклопедия. М., 1964. Т. 3.

7. Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. 2 изд. Т. 20.

8. Корнев А.В. Конкретизация права: попытка постановки проблемы // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: материалы Международного симпозиума (Геленджик, 27—28 сентября 2007 года) / под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2008.

9. Честнов И.Л. Конкретизация права с позиций социальной антропологии права // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: материалы Международного симпозиума (Геленджик, 27—28 сентября 2007 года) / под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2008.

10. Залоило М.В. Понятие и формы конкретизации юридических норм: автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2011. На с. 16 автор пишет: «Правотворческая конкретизация юридических норм представляет собой объективно-субъективную деятельность органов, уполномоченных осуществлять правотворческие функции, по изданию новых юридических норм, уточняющих, дополняющих, детализирующих и иным образом развивающих имеющиеся юридические нормы в заданном ими направлении исходя из смысла и содержания конкретизируемых (первоначальных) норм».

11. Власенко Н.А. Конкретизация в праве: природа и пути исследования // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: материалы Международного симпозиума (Геленджик, 27—28 сентября 2007 года) / под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2008.

12. Бондарь Н.С. Нормативно-доктринальное значение решений Конституционного Суда РФ для конкретизации законодательства // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: материалы Международного симпозиума (Геленджик, 27—28 сентября 2007 года) / под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2008.

13. Зорькин В.Д. Tabula rasa. Ответ тем, кто спешит переписать Конституцию России с чистого листа // Российская газета. 2014. 8 апреля.

14. Эбзеев Б.С. Конституция Российской Федерации: прямое действие и условия реализации // Государство и право. 2008. № 7.

15. Толстик В.А. К вопросу о зависимости между степенью конкретизации норм права и иерархией источников права // Конкретизация законодательства как техникоюридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: материалы Международного симпозиума (Геленджик, 27—28 сентября 2007 года) / под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2008.

16. Карташов В.Н. Технология юридической конкретизации (методологический аспект проблемы) // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: материалы Международного симпозиума (Геленджик, 27—28 сентября 2007 года) / под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2008.

17. Российская газета. 2014. 20 марта.

18. Ершов В.В. Конкретизация Конституции России: теоретические и практические проблемы // Российское правосудие. 2013. № 12 (92).

19. ЛопатниковЛ.И. Экономико-математический словарь. 4-е изд. М., 1996.

20. Наумова Т.В. Методологическое значение философских категорий в понимании сущности риска // Научный вестник МГТУ ГА. 2012. № 182. Здесь же автор пишет, что «определенность представляет собой состояние системы, либо ее параметров, относительно которого возможно истинное высказывание, поскольку имеется необходимое и достаточное основание».

21. Дидье Жюлиа. Философский словарь / пер. с франц. М., 2000.

22. Философский словарь / под ред. И.Т. Фролова. 8-е изд. М., 2009.

23. Шумилин А.Т. Проблемы теории творчества. М.,

2007.

24. Баранов В.М., Лазарев В.В. Конкретизация права: понятие и пределы // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: материалы Международного симпозиума (Геленджик, 27—28 сентября 2007 года) / под ред. В.М. Баранова.

Н. Новгород, 2008.

25. Поленина С.В. Конкретизация как метод законотворчества в Российской Федерации // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нор-

мотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: материалы Международного симпозиума (Геленджик, 27—28 сентября 2007 года) / под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2008.

26. Российская газета. 2014. 16 апреля.

27. ДеминА.В. Неопределенность в налоговом праве и правовые средства ее преодоления. М., 2013. На с. 23 автор излишне категорично констатирует: «Неопределенность — объективное качество, имманентно присущее всем правовым явлениям».

28. URL: http://ru.wikipedia.org/wiki/%CF%EE%EB%FC %F1%EA%E0%FF_%EA%EE%ED%F1%F2%E8%F2%F3%F6 %E8%FF_1935_%E3%EE%E4%E0

29. Комаров С.А. Общая теория государства и права. СПб., 2012.

30. Вопленко Н.Н., Гаврилова Ю.А. Объем толкования и конкретизация правовых норм // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: материалы Международного симпозиума (Геленджик, 27—28 сентября 2007 года) / под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2008.

31. Овчинников А.И. Неявное правотворчество в процессе конкретизации юридических норм // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: материалы Международного симпозиума (Геленджик, 27—28 сентября 2007 года) / под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2008.

32. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_ LAW_161545/

33. Российская газета. 2014. 3 апреля.

34. Костюкова О. Громкий аккорд в финале года // Книжное обозрение. 2013. № 25—26.

35. Российская газета. 2013. 10 декабря.

36. Собрание законодательства РФ. 1995. № 1, ст. 1.

37. Мельников К. Аффилированность вынесли из кодекса. Ее критерии зафиксируют в отдельном законе // КоммерсантЪ. 2014. 11 февраля.

38. Российская газета. 2014. 28 марта.

39. Бибихин В.В. Собрание сочинений. М., 2013. Т. II: Введение в философию права.

40. Проект федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации» (инициативный законопроект). М., 2013.

Notes

1. Concretization of legislation as a juridical technique of lawmaking, interpretive and enforcement practice: proceedings of the International symposium (Gelendzhik, September 27—28, 2007) / ed. V.M. Baranov. Nizhny Novgorod, 2008.

2. Russian encyclopedic dictionary. Book 2: N—Ya / ch. ed. A.M. Prokhorov. Moscow, 2001.

3. New illustrated encyclopedia. Moscow, 2003.

4. Cit. by: Leshkevich T.G. Philosophy of science: handbook . Moscow, 2005.

5. MarxK. and Engels F. Works. 2nd ed. V. 12.

6. Cit. by: Philosophical encyclopedia. Moscow, 1964. V. 3.

7. MarxK. and Engels F. Works. 2nd ed. V. 20.

8. KornevA.V. Concretization of law: an attempt to raise a problem // Concretization of legislation as a juridical technique

Баранов В.М. Правотворческая конкретизация: негативный ракурс

Баранов В.М. Правотворческая конкретизация: негативный ракурс

of lawmaking, interpretive and enforcement practice: proceedings of the International symposium (Gelendzhik, September 27—28, 2007) / ed. V.M. Baranov. Nizhny Novgorod,

2008.

9. ChestnovI.L. Concretization of law from the perspective of social anthropology of law // Concretization of legislation as a juridical technique of lawmaking, interpretive and enforcement practice: proceedings of the International symposium (Gelendzhik, September 27—28, 2007) / ed. V.M. Baranov. Nizhny Novgorod, 2008.

10. Zaloilo M.V. Concept and forms of legal rules concretization: author’s abstract... candidate of legal sciences. Moscow, 2011. On p. 16, the author writes: «Lawmaking concretization of legal norms is an objective-subjective activity of bodies authorized to carry out law-making functions to issue new legal norms, clarifying, supplementing, detailing and otherwise developing existing legal norms in a chosen direction on the basis of the meaning and content of the concretized (initial) norms».

11. Vlasenko N.A. Concretization in law: nature and path of research // Concretization of legislation as a juridical technique of lawmaking, interpretive and enforcement practice: proceedings of the International symposium (Gelen-dzhik, September 27—28, 2007) / ed. V.M. Baranov. Nizhny Novgorod, 2008.

12. Bondar N.S. Regulatory and doctrinal importance of the decisions of the RF Constitutional Court for the concreti-zation of legislation // Concretization of legislation as a juridical technique of lawmaking, interpretive and enforcement practice: proceedings of the International symposium (Gelen-dzhik, September 27—28, 2007) / ed. V.M. Baranov. Nizhny Novgorod, 2008.

13. Zorkin V.D. Tabula rasa. The Answer to those who is in a hurry to rewrite the Constitution of Russia on a clean slate // Rossiyskaya gazeta. 2014. April 8.

14. Ebzeyev B.S. The Constitution of the Russian Federation: direct effect, and conditions for implementation // State and law. 2008. № 7.

15. Tolstik V.A. On the relationship between the degree of concretization of legal norms and the hierarchy of sources of law // Concretization of legislation as a juridical technique of lawmaking, interpretive and enforcement practice: proceedings of the International symposium (Gelendzhik, September 27—28, 2007) / ed. V.M. Baranov. Nizhny Novgorod, 2008.

16. Kartashov V.N. Technology of legal concretization (a methodological aspect of the problem) // Concretization of legislation as a juridical technique of lawmaking, interpretive and enforcement practice: proceedings of the International symposium (Gelendzhik, September 27—28, 2007) / ed. V.M. Baranov. Nizhny Novgorod, 2008.

17. Rossiyskaya gazeta. 2014. March 20.

18. Yershov V.V. Concretization of the Russian Constitution: theoretical and practical problems // Russian justice.

2013. № 12 (92).

19. Lopatnikov L.I. Economics and mathematics dictionary. 4th ed. Moscow, 1996.

20. Naumova T.V. Methodological significance of philosophical categories in understanding the nature of the risk // Scientific bulletin of MGTU GA. 2012. № 182. On the same page the author says that «certainty is a state of the system or

its options with respect of which a true statement is possible, since there is a necessary and sufficient ground».

21. Didier Julia. Dictionary of philosophy / transl. from French. Moscow, 2000.

22. Philosophical dictionary / ed. I.T. Frolov. 8th ed. Moscow, 2009.

23. ShumilinA.T. Problems of the theory of creativity. Moscow, 2007.

24. Baranov V.M., Lazarev V.V. Concretization of law: the concept and limits // Concretization of legislation as a juridical technique of lawmaking, interpretive and enforcement practice: proceedings of the International symposium (Gelen-dzhik, September 27—28, 2007) / ed. V.M. Baranov. Nizhny Novgorod, 2008.

25. Polenina S.V. Concretization as a method of lawmaking in the Russian Federation // Concretization of legislation as a juridical technique of lawmaking, interpretive and enforcement practice: proceedings of the International symposium (Gelendzhik, September 27—28, 2007) / ed. V.M. Baranov. Nizhny Novgorod, 2008.

26. Rossiyskaya gazeta. 2014. April 16.

27. Demin A.V. Uncertainty in tax law and legal means to overcome it. Moscow, 2013. On p. 23 the author is iunneces-sarily categorical: «Uncertainty is an objective quality inherent to all legal phenomena».

28. URL: http://ru.wikipedia.org/wiki/%CF%EE%EB%FC %F1%EA%E0%FF_%EA%EE%ED%F1%F2%E8%F2%F3%F6 %E8%FF_1935_%E3%EE%E4%E0

29. Komarov S.A. General theory of state and law. St. Petersburg, 2012.

30. Voplenko N.N., Gavrilova Yu.A. The Scope of interpretation and the concretization of legal norms // Concretization of legislation as a juridical technique of lawmaking, interpretive and enforcement practice: proceedings of the International symposium (Gelendzhik, September 27—28, 2007) / ed. V.M. Baranov. Nizhny Novgorod, 2008.

31. Ovchinnikov A.I. Implicit lawmaking in the process of legal rules concretization // Concretization of legislation as a juridical technique of lawmaking, interpretive and enforcement practice: proceedings of the International symposium (Gelendzhik, September 27—28, 2007) / ed. V.M. Baranov. Nizhny Novgorod, 2008.

32. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_ LAW_161545/

33. Rossiyskaya gazeta. 2014. April 3.

34. Kostyukova O. A Loud chord at the end of the year // Book review. 2013. № 25—26.

35. Rossiyskaya gazeta. 2013. December 10.

36. Collected legislation of the Russian Federation. 1995. № 1, art. 1.

37. Melnikov K. Affiliation is excluded from the code. its criteria will be registered in a separate law // Kommersant.

2014. February 11.

38. Rossiyskaya gazeta. 2014. March 28.

39. Bibikhin V.V. Collected works. Moscow, 2013. Vol. II: Introduction to the philosophy of law.

40. Draft of federal law «On normative legal acts of the Russian Federation». Moscow, 2013.