CC BY
310
Малахов В. П., Эриашвили Н. Д. Правовая жизнь, ее содержание и формы // Методологические и мировоззренческие проблемы современной юридической теории. М., 2011.
Малько А. В. Теория правовой политики: монография. М., 2012.
Материалистическая диалектика / отв. ред. Ф. Ф. Вяккерев: в 5 т. Т. 1. М., 1981.
Матузов Н. И. Правовая жизнь как объект научного исследования // Правовая жизнь в современной России: теоретико-методологический аспект / под ред. Н. И. Матузо-ва, А. В. Малько. Саратов, 2005.
Матузов Н. И. Правовая система развитого социализма // Советское государство и право. 1983. № 1.
Право и культура / отв. ред. Н. С. Соколова. М., 2002.
Протасов В. Н., Протасова Н. В. Лекции по общей теории права и теории государства. М., 2010.
Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию: монография. 2-е изд. М., 2010.
Синюков В. Н., Синюкова Т. В. К обновлению методологии юридической науки // Современные методы исследования в правоведении / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Маль-ко. Саратов, 2007.
Сорокин В. В. Правовая система переходного периода: теоретические проблемы. М., 2003.
Туманов В. А. Вступительная статья к книге Ж. Карбонье «Юридическая социология». Благовещенск, 1998.
Червонюк В. И. Теория государства и права. М., 2006.
Шундиков К. В. Синергетический подход в правоведении. Проблемы методологии и опыт теоретического применения: монография. М., 2013.
Явич Л. С. Сущность права. Л., 1985.
Конкретизация в праве:
*
методологические основы исследования
ВЛАСЕНКО Николай Александрович, доктор юридических наук, профессор, заведующий отделом теории законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации
Российская Федерация, 117218, г. Москва, ул. Большая Черемушкинская, д. 34
Рассматриваются основания исследования феномена конкретизации права. Анализируются логическое и языковое содержание конкретизации права как предметной деятельности человека. Посредством особенностей категории «неправо» иллюстрируются пределы деятельности человека по конкретизации права. Выделяются правотворческая конкретизация и ее формы (предметная и логическая) и правореализационная конкретизация, в частности, рассматривается правоприменительная конкретизация в связи с юридической квалификацией. Ставится вопрос о злоупотреблении конкретизацией права. Утверждается, что эффективность исследования категории «конкретизация права» предопределена правопониманием; понимание конкретизации права как перехода от неопределенности к определенности правового регулирования является наиболее эффективным в отличие от интегративного право-понимания. Неэффективность интегративного подхода связывается с включением в понятие права разносторонних элементов.
* В основу статьи положены тезисы двух докладов автора по данной проблеме: Власен-ко Н. А. Методологические основы исследования феномена правовой конкретизации: доклад на IX Международной научно-практической конференции «Конкретизация права: теоретические и практические проблемы». Москва, 21—25 апреля 2014 г.; Власенко Н. А. Конкретизация в праве: природа и пути исследования: доклад на Международном симпозиуме «Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики». Геленджик, 27—28 сентября 2007 г.
Ключевые слова: конкретизация права, правотворчество, правоприменение, юридическая квалификация, правовая определенность, правовая неопределенность, формальная определенность.
Concretization in Law: Methodological Basics of Research
N. A. Vlasenko, Doctor of Jurisprudence, Professor
The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation
34, Bolshaya Cheremushkinskaya st., Moscow, 117218, Russia
E-mail: [email protected]
In article the bases of research of a phenomenon of a law concretization are considered. Are analyzed the logical and language maintenance of a law concretization as subject activity of the person. By means of features of category limits of activity of the person on a law concretization are "wrongly" illustrated. Are allocated a law concretization in law-making and its forms (subject and logical) and a law concretization in law application, in particular, is considered a law-enforcement specification in connection with legal qualification. The question of abuse of a law concretization is raised. It is claimed that efficiency of research of the category "law concretization" is predetermined by right understanding, the understanding of a law concretization as transition from uncertainty to definiteness of legal regulation is the most effective unlike integrative right understanding. The inefficiency of integrative approach contacts inclusion in concept of the right of versatile elements.
Keywords: law concretization, concretization of law, law-making, law application, legal qualification, legal definiteness, legal uncertainty, formal definiteness.
DOI: 10.12737/4825
В Российской академии правосудия прошла IX Международная научно-практическая конференция на тему «Конкретизация права: теоретические и практические проблемы» (апрель 2014)*. Это обстоятельство подчеркивает, что интерес к проблеме конкретизации в правовом регулировании не утратил свою актуальность и по-прежнему привлекает к себе внимание отечественных и зарубежных правоведов. Хотелось, чтобы исследования в этом направлении были достаточно эффективными, продвигали научное сообщество по пути дальнейшего познания проблемы, не повторяли уже сказанное, а новые подходы к пониманию феномена не отдаляли нас от получения истинных знаний. В связи с этим очень важно определить вехи дальнейшего изучения темы. С нашей точки зрения, во главу угла должны быть поставлены вопросы логико-языкового содержания феномена, пределов его действия, связи с пра-вопониманием, роли в деле перехода от неопределенности к определенности, формы проявления и др.
Состояние вопроса в науке. Проблема конкретизации права известна отечественной правовой науке достаточно давно. Ряд авторов полагают, что одним из первых, кто обра-
* Информацию о конференции см. в этом же номере: ВласоваН. В., Залоило М. В. Конкретизация права: теоретические и практические проблемы // Журнал российского права. 2014. № 7. С. 134—143.
тил внимание на данный вопрос, был известный дореволюционный теоретик права Н. А. Гредескул. В исследованиях отмечается, что он первым поставил вопрос о конкретизации права в связи с его реализацией и, в частности, положил начало разграничению интерпретации и конкретизации, что было воспринято и некоторыми советскими авторами. Н. А. Гредескул отмечал, что интер-
претация есть толкование, процесс познания нормы права. Однако толкование имеет место в случае познания «темного, неясного закона». Конкретизация же — «интеллектуальный, распознавательный процесс, который связан с любой нормой права»1.
В советский период конкретизация как явление в правовом регулировании также не осталась незамеченной. Г. Г. Шмелева этому вопросу посвятила монографию, где предложила следующее понимание конкретизации норм права: «Это объективно обусловленная, направленная на повышение точности и определенности правового регулирования, закономерная деятельность государственных и иных уполномоченных органов по переводу абстрактного содержания юридических норм на более конкретный уровень посредством операции ограничения понятий, результат которой фиксируется в правовых актах»2. Как видно, автор под конкретизацией понимает деятельность компетентных инстанций по переводу, адаптации юридических норм в более конкретные правовые положения.
По данной проблеме прежде высказывались и другие отечественные авторы. Так, А. Ф. Ноздрачев обосновывал мнение о конкретизации как явлении, имеющем правотворческую природу3. Н. Н. Вопленко видит конкретизацию шире и справедливо считает, что это явление охватывает и правоприменительную деятель-
1 Цит. по: Черданцев А. Ф. Правовое регулирование и конкретизация права // Применение советского права: сб. ст. Свердловск, 1974. С. 25; также см.: ЗалоилоМ. В. Развитие отечественной юридической мысли о конкретизации в праве // Журнал российского права. 2011. № 6. С. 41—43.
2 Шмелева Г. Г. Конкретизация юридических норм в правовом регулировании. Львов, 1988. С. 23.
3 См.: Ноздрачев А. Ф. Пределы конкретизации законов и подзаконных актов министерствами и ведомствами СССР // Ученые записки ВНИИСЗ. М., 1968. Вып. 12. С. 75.
ность4. Специальную и довольно емкую статью, на которую мы ссылались выше, данной проблеме посвятил А. Ф. Черданцев, справедливо полагающий, что «когда речь идет о конкретизации норм права, то имеется в виду конкретизация их содержания». Далее ученый подчеркивает, что ничто другое конкретизироваться не может. Конкретизироваться может или сфера применения, или сфера нормирования, или обе вместе взятые. Конкретизация — это либо выведение более конкретных норм (или высказываний иного рода, отражающих те или иные содержательные элементы нормы) из более общей и абстрактной нормы, либо подведение (сублимация) конкретного факта (ситуации) под действие общей и абстрактной нормы5. С нашей точки зрения, это более убедительный подход в решении данного вопроса, предложенный в юридической науке. Другими словами, конкретизацию в правовом регулировании можно охарактеризовать как его свойство, неотъемлемое качество6.
По мнению Ю. А. Гавриловой, конкретизация может порождать иные общественные виды юридической деятельности и сама порождаться та-
4 См.: Вопленко Н. Н. Официальное толкование и конкретизация советских правовых норм // Вопросы теории государства и права. Саратов, 1971. Вып 2. С. 173.
5 См.: Черданцев А. Ф. Правовое регулирование и конкретизация права. С. 16, 19.
6 В частности, В. К. Самигуллин отмечает:
«Конкретизация права — это свойство правового регулирования, проявляющееся в детализации содержания централизованных юридических предписаний определенными, допускаемыми законодателем средствами (например, локальными нормами права, правоположениями, индивидуальными актами), с тем чтобы обеспечить оптимальное
(эффективное) регулирование общественных отношений с учетом их качественной специфики» (Самигуллин В. К. Конкретизация права и локальное нормативное регулирование // Применение норм советского права: сб. ст. Свердловск, 1974. С. 119).
кими правовыми действиями и операциями. Не учитывая этой взаимосвязи и взаимообусловленности всех разновидностей правовой деятельности, трудно продвигаться по пути исследования конкретизации права7.
Анализ мнений, «оттенков» позиций по рассматриваемой проблематике можно продолжить. Однако расхождения, если и встречаются, то они незначительны8. Подводя итог сказанному, отметим, что конкретизация, несомненно, является объективным свойством правового регулирования, без которого оно вряд ли может быть эффективным регулятором общественных отношений, функционировать и развиваться вообще. Природа правовой конкретизации — в неопределенной природе права, его норм. И другое объяснение этому явлению найти трудно. Таким образом, конкретизация — объективное свойство правового регулирования, заключающееся в переходе от неопределенности юридического предписания к его определенности, а также неопределенности нормы права в связи с появлением юридического факта к его качеству определенного правового (индивидуального) регулятора. В первом случае речь идет о собственном развитии права, о переходе от общих юридических правил к более конкретным; во втором — плоскость совершенно иная — право-реализационная. Абстрактная юридическая норма как бы из «статуса» для всех становится регламентато-ром определенных отношений. С нашей точки зрения, это главное в объяснении природы конкретизации, и на этом следует заострить внимание.
Логико-языковое содержание и пределы действия феномена «конкретизация». Термины «конкретизация», «конкретизировать» произ-
7 См.: Гаврилова Ю. А. Смысл права: вопросы теории и методологии. Волгоград, 2013. С. 235.
8 Подробнее см.: Залоило М. В. Развитие отечественной юридической мысли о конкретизации в праве. С. 41—49.
водны от понятия «конкретный». Философская литература для понимания этих словесных единиц прямо отсылает к понятию «конкретное», которое определяется как «реально существующее», «вещественно определенное»9. «Логический словарь-справочник» И. В. Кондакова указывает, что «конкретное — материальный объект во всем его многообразии признаков, свойств, связей и отношений; объективно-реальное множество предметов, находящихся во взаимосвязи и взаимодей-ствии...»10. Из сказанного видно, что конкретное в отличие от абстрактного имеет четко выраженные стороны, грани; оно есть некая реальность, обладающая признаками и свойствами и существующая в многообразии предметов и явлений. Это первая методологическая посылка, которая необходима для исследования такого феномена права, как конкретизация. Однако само по себе понимание «конкретного» и тем более относительно такой сложной материи, как право, мало что дает. Дело в том, что в познании «конкретное» можно понять только в связи с абстрактным. По этой причине философская литература отправляет читателя к категории «восхождение от абстрактного к конкретному»11. Философия толкует данный метод исследования как движение мысли ко все более полному, всестороннему и целостному воспроизведению предмета. Абстрактное в диалектической традиции понимается как односторонность знания, а конкретное — как полнота, содержательность12. Таким образом, абстрактное есть свойство нашего рассудочного мышления (Гегель). Если учесть, что рассудоч-
9 Лопатин В. В., Лопатина Л. Е. Малый толковый словарь. М., 1993. С. 208.
10 Кондаков И. В. Логический словарь-справочник. М., 1976. С. 257.
11 См., например: Философский энциклопедический словарь / под ред. А. М. Прохорова. М., 1983. С. 93—94, 274.
12 Там же. С. 93.
ное мышление — атрибут познавательного процесса, то здесь мы можем выйти на правовую материю13. Безусловно, речь идет о юридической норме, которая не что иное, как «правило абстрактного, обобщенного характера»; юридические нормы «неизменно содержат известные моменты обобщенности, абстрагирования от тех или иных индивидуальных особенностей регулируемых общественных отношений»14.
Отсюда следующий вывод: понятие конкретизации производно от конкретного; конкретное есть составная парной категории «абстрактное и конкретное». Юридическая норма — продукт правотворческий, представляющий собой обобщение частных ситуаций, предполагающих правовую регламентацию. Однако, как пишут философы, абстрактное в широком смысле нужно понимать как «бедное», требующее содержательного наполнения. Правовое регулирование не является исключением. Сама природа юридических норм сводится к абстрактному формулированию свойств и сторон реальной жизни, нуждающихся в правовом регулировании. Так называемое насыщение абстрактного происходит в ходе реализации права.
«Неправо» и пределы конкретизации права. В современный период развития юридической науки наметилась тенденция и возрождения, и содержательного дополнения категории «неправо» на основе известного труда Гегеля «Философия права». Это, несомненно, имеет отношение к проблеме конкретизации права. Дело в том, что конкретизация права как разновидность человеческой
13 Проблему восхождения от абстрактного к конкретному в праве исследовал В. М. Сырых (см.: Сырых В. М. Восхождение от абстрактного к конкретному как способ образования понятий правовой науки // Методология советского правоведения. Свердловск, 1978. С. 33—45).
14 Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. Т. 2. М., 1982. С. 33.
деятельности является правообра-зующим фактором, и, сужая границы права, мы тем самым отрицаем роль феномена конкретизации права, сужаем формы его проявления. И наоборот, расширяя границы понимания права, мы неизбежно встаем перед вопросом границ его конкретизации.
Возникает вопрос: где грани права и «неправа»? «Неправо» и есть грань конкретизации правового регулирования.
В юридической литературе, по нашим наблюдениям, существуют по крайней мере две тенденции в понимании «неправа». Первая — это традиционная, можно сказать, гегелевская. В. М. Баранов — один из ее последователей и творческий интерпретатор — при исследовании «неправовых» («теневых») регуляторов активно использует категорию «неправо». Между тем вряд ли можно согласиться, что антисоциальные (теневые) правила следует называть «теневым правом»15. К слову, такая попытка была предпринята и до появления работы указанного автора16.
«Теневое право, — пишет В. М. Баранов, — отдалено содержательно и формально от официального (позитивного и негативного) права и не входит в раздел негативного официального права. Это неправо особого вида, может быть, даже четвертая форма неправа, которую Г. В. Гегель (он, как известно, обозначил три основных вида неправа) не заметил либо не счел нужным выделить». Оставим без комментария высказывания автора по поводу того, что заметил или не заметил Гегель. Полагаем: провозглашенные Гегелем формы неправа поглощают и теневые регуляторы в обществе. Далее В. М. Баранов пишет: «Теневое право — своеобразный свод директивных установ-
15 Баранов В. М. Теневое право. Н. Новгород, 2002.
16 См.: Бачинин В. А. Неправо, «негатив-
ное право» как категория и социальная реа-
лия // Государство и право. 2001. № 5.
лений, обязательных к исполнению предписаний, регламентирующих все этапы противоправной деятельности». Это именно свод, как подчеркивает автор, а не система, поскольку теневые правила зачастую алогичны, противоречат друг другу17.
Действительно, Гегель в «Философии права» значительное внимание уделил именно соотношению категорий «право — неправо»18. С нашей точки зрения, он рассмотрел их как категории парные, взаимоисключающие сущности друг друга. Правом он характеризует «существенное наличное бытие»; «неправо» есть некая «видимость». «Однако истина этой видимости состоит в том, что она ничтожна и что право восстанавливается посредством этого своего отрицания...»19.
Подчеркнем утверждение Гегеля, которое состоит в том, что «право» и «неправо» — две противоположности, одна из которых — право — «наличное бытие», а вторая — неправо — видимость неистинная.
Далее Гегель «простые формы видимости» (неправа) связывает с субъектом и характеризует вообще «как ничтожные». В своем «Прибавлении» к сказанному Гегель расшифровывает в детализации виды «неправа». Первым видом «неправа» он считает непреднамеренное неправо, обман и преступление, и далее характеризует «гражданское неправо» как противоположность сущности права, подчеркивая его объективность, — «здесь видимость для права, но не для меня». Второй вид неправа — обман, третий — преступление. «Когда я обманываю, — пишет Гегель, — право есть для меня видимость, а в случае преступления даже не приходится прибегать к видимости права». Далее преступление характеризуется как «подлинное неправо», в котором «не уважается ни
17 См.: Баранов В. М. Указ. соч. С. 10, 16.
18 См.: Гегель. Философия права. М., 1990. С. 137—154.
19 Там же. С. 137.
право в себе, ни право, каким оно мне кажется, в котором, следовательно, нарушены обе стороны: объективная и субъективная»20.
Таким образом, Гегель видел в «неправе» некую объективную противоположность бытия людей, которая заключается в их неправомерных действиях — от простого обмана до преступления. Неправо им рассматривается через призму права, характеризуется в связи с человеком, его восприятием и, можно сказать, участием в неправе. В этом случае он говорит о праве и неправе с позиции «для меня», «для себя».
Как видно, В. М. Баранов, используя категорию «неправо», характеризует его формы, развивая уже имеющиеся положения в юридической науке, в том числе гегелевские высказывания на этот счет.
Противоположную точку зрения занимает В. В. Ершов, полагая, что «широкое» понимание права приводит к отождествлению права и неправа, «размыванию» права, а в практическом плане, как следствие, — к нарушению прав и правовых интересов граждан и юридических лиц, неунифицированной, нестабильной практике и научно необоснованной судебной практике, многократным отменам судебных решений, правовой неопределенности, длительному рассмотрению споров в судах21. Стремление автора к идеальному правовому регулированию, унифицированной судебной практике следует поддержать. Однако предлагаемое средство достижения этого — понимать право только как «принципы и нормы права»22 — вряд ли следует признать эффективным.
Из сказанного следует: понимание пределов права тесно связано и с исследованием категории конкретизации. Очевидно, если свести пра-
20 См.: Гегель. Указ. соч. С. 138—139, 141.
21 См.: Ершов В. В. Право и неправо: дискуссионные вопросы теории и практики // Российское правосудие. 2013. № 1. С. 25.
22 Там же. С. 30.
во к принципам и нормам, то далее правотворческой конкретизации мы вряд ли пойдем. «Отрубая» живые организмы права, мы отрубаем и такое его свойство, как конкретизация.
Продуктивность теорий право-понимания. Поиск определения права и, следовательно, эффективность исследований в сфере конкретизации важны как с теоретической, так и с прагматической точек зрения. Познание должно стремиться к истине и оценкам, отвечающим реальности.
Отрицать усилия ученых в поиске ответа на вопросы, что такое право и что является его основой, вряд ли целесообразно. Однако, как отмечалось, возникает вопрос о результативности научных исследований и, соответственно, их методологической эффективности. Важную роль здесь должны играть философские категории «неопределенность» и «определенность», на что в юридической науке внимание пока практически не обращалось. На наш взгляд, именно эта принципиальная конструкция в научном познании является «недостающим звеном» в исследовании данной проблематики23.
В современной теории познания активно исследуются категории неопределенности и определенности24, которые необходимо использовать
23 Подробнее см.: Власенко Н. А. Правопо-нимание в свете категорий определенности и неопределенности // Журнал российского права. 2014. № 2. С. 37—45.
24 См., например: Готт В. С. О неисчерпаемости материального мира. М., 1968; Готт В. С., Урсул А. Д. Определенность и неопределенность как категории научного познания. М., 1971; Курников Л. Н. Категория неопределенности в философии и ее методологическое значение для современного есте-
ствознания: автореф. дис. ... д-ра филос. наук. Л., 1970; Визир П. И., Урсул А. Д. Диалектика определенности и неопределенности как категории научного познания. М., 1971; Вла-сенко Н. А. Неопределенность в праве: природа и формы выражения // Журнал рос-
сийского права. 2013. № 2.
как критерии оценки продуктивности содержания теорий.
Философия исходит из того, что любой объект познания отражается в понятиях и категориях. Происходит это в определенный период времени — и неполно, и односторонне, что преодолевается с развитием познания. Одновременно процесс познания может порождать и существенную семантическую неопределенность, т. е. ситуации, когда одним и тем же термином различные исследователи обозначают разные стороны одного и того же объекта или даже совершенно различные объекты25. Это дает основание утверждать, что достигнуть универсального определения, раз и навсегда устоявшегося, «вечного», невозможно. Тем более в случаях познания такого сложного и постоянно развивающегося явления, как право. Поэтому в поисках стабильного определения права можно говорить лишь о степени определенности познанной его сущности, максимально приближенной к реальной характеристике его содержания.
Познавательная деятельность характеризуется стремлением устранить существующую неопределенность, уменьшить количество предположений, гипотез и тем самым получить достоверное знание о предмете. Нередко этот процесс завершается формулированием понятия и определения. Устранение неопределенности, как представляется, предполагает достижение сущности познаваемого объекта, его предметности, природы. Если же неопределенность устраняется посредством указания на объект другой природы, то, следовательно, неопределенность не снята и познавательный эффект не достигнут. Таким образом, познание, в том числе научное, сводится к движению от неопределенности к определенности познаваемого объекта. Познанная сущность феномена должна иллюстрировать природу объекта, определять, демонстриро-
25 Курников Л. Н. Указ. соч. С. 16.
вать его качество. Подчеркнем один из главных постулатов в диалектике научного познания — движение от неопределенности к определенности; цель познания — определить главное, наиболее существенное в познаваемом объекте. С учетом сказанного принцип определенности в исследовании права предполагает следующее.
С позиции онтологии в понятие права не должны включаться разноплановые явления, хотя бы и связанные между собой. В противном случае право лишается онтологической однородности, монолитности и становится неопределенным явлением. Механическое соединение разнородных объектов исследования препятствует углубленному познанию явления, исследователь не имеет возможности познать явление, установить грань — относительную самостоятельность и независимость, и выделить его свойства и функции.
С гносеологической позиции явление должно рассматриваться с учетом внутренних связей, позволяющих характеризовать его определенно. Иначе неопределенность права приводит к неопределенности, нечеткости и неясности его понимания правотворческими и правоприменительными органами, что способно создать условия нарушения законности в стране.
В современной юридической литературе все больше сторонников находит интегративный (интегральный) подход, одним из последователей которого является В. В. Лазарев. Рассуждая о преимуществах данного подхода, ученый приход к выводу о необходимости иметь два определения права — одно «для более глубокого познания права», другое «для практического использования»26. Однако две дефиниции — уже есть неопределенность в понимании существа права. Неэффективность подхода очевидна.
26 Лазарев В. В. Поиск права // Журнал российского права. 2004. № 7. С. 5.
Активно придерживающийся интегративного правопонимания В. В. Ершов предлагает включать в понятие права «основополагающие (фундаментальные) принципы права, нормативные правовые договоры, содержащие нормы права, а также обычаи, содержащие нормы пра-ва»27. Заметим, что категория формы права как источник права в правовой теории никогда не имела устойчивого понимания, то же можно сказать о фундаментальных принципах права, их количестве, классификации, содержании и т. д.
В более поздней работе В. В. Ершов категорично заявляет: «Правом являются принципы и нормы права, содержащиеся в формах международного и национального права, реализуемых в государстве, общеобязательных для неопределенного круга органов, граждан и организаций, поддерживаемых силой принуждения управомоченных органов и лиц»28. Как видно, здесь уже не идет речь об интегративном подходе, хотя выше автор и говорит об этом. Позиция автора не очень устойчива. Предлагаемые идеи созвучны с нормативизмом, причем достаточно узким.
Как справедливо замечает А. Ф. Черданцев, интегративный подход не является продуктивным, ибо он «фактически делает ненужным исследование проблем связи права и правосознания, права и морали, права и правоотношений и т. д.»29.
27 См.: Залоило М. В., Черкашина-Шмидт О. В. Интегративное правопони-мание: новый подход // Журнал российского права. 2014. № 4. С. 143—145; Теоретические и практические проблемы правопонимания: матер. III Междунар. конф. 22—24 апреля 2008 г. Москва, Российская академия правосудия / под ред. В. М. Сырых, М. А. Зани-ной. М., 2009.
28 Ершов В. В. Правотворчество: дискуссионные вопросы теории и практики // Российское правосудие. 2013. № 1. С. 30.
29 Черданцев А. Ф. Теория государства и права. М., 2003. С. 183—184.
Итак, в одном случае рассуждения сторонника интегративного право-понимания привели к необходимости конструирования двух определений права. В другом, как очевидно, автор свел понимание права только к принципам и юридическим нормам. Там можно ли в этой ситуации проследить проявления свойств и форм конкретизации в праве, ее зависимость и связь с другими явлениями общественной практики? Думается, вряд ли.
Конкретизация как переход от неопределенности к определенности права. Отсутствие определенности в содержании и формах выражения права лишает его возможности регулировать общественные отношения. Определенность права, как известно, проявляется прежде всего в формальной определенности его норм, достигаемой в ходе правотворческой деятельности. В более широком смысле формальная определенность права есть его свойство (главным образом при помощи текстовых источников) предельно точно фиксировать и формализовывать необходимые признаки фактических ситуаций, требующих регламентации с помощью правовых предписаний.
Однако в этом случае речь идет только об определенности правовых норм. Между тем единство противоположностей, лежащее в основе связи категорий определенности и неопределенности, позволит глубже познать закономерности внутреннего движения правовой материи. Специфика так называемой парности обусловлена их общностью как объективных свойств права, в силу чего эти начала тяготеют и предполагают друг друга, одновременно находясь в противостоянии, взаимном «отталкивании». Рассматриваемые свойства не есть нечто застывшее; относительно права это процесс его движения, закономерная форма существования и развития30.
30 Диаграмма движения от неопределенности к определенности в праве посредством
Однако до рассмотрения роли конкретизации в достижении определенности права, обратимся к формам проявления правовой неопределенности. С долей условности можно выделить так называемую позитивную неопределенность в праве, под которой следует понимать случаи «запрограммированной» неопределенности правовых феноменов, например, принципов права, юридических норм, получивших в связи с высокой степенью обобщенности характеристику абстрактных (хотя, как очевидно, любая норма обладает данным качеством). Эти примеры можно видеть и в плоскости законотворческого процесса, например в мировой практике широко используется модельное (рекомендательное) законотворчество31.
Обратим внимание и еще на одно важное обстоятельство. Неопределенность может являться дефектом права, и здесь конкретизация — одно из средств его преодоления в юридической практике. Подчеркнем, неопределенность как дефект правового регулирования препятствует эффективности его реализации. Она может появляться как по объективным, так и субъективным причинам. Но в любом случае она усложняет процесс правореализации. Право как высокоорганизованная система не остается «безоружной» к этому явлению и при помощи собственных средств разрешает такую ситуацию, например, в случае пробелов, коллизий юридических норм. В первом случае действуют пробельные правила (аналогия права, аналогия закона). Во втором — коллизионные правила—темпоральные, пространственные, иерархические и содержа-
конкретизации показана в диссертационном исследовании М. В. Залоило (подробнее см.: Залоило М. В. Понятие и формы конкретизации юридических норм: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011).
31 См.: Власенко Н. А., Назаренко Т. Н. Неопределенность в праве: понятие и формы //
Государство и право. 2007. № 6. С. 7—11.
тельные. Все это способы преодоления неопределенности права. Другими словами, это средства, обеспечивающие конкретизацию права.
Итак, такое качество права, как конкретизация, можно назвать «промежуточным» элементом в его движении от ситуации неопределенности к определенности. Это проявляется как в случаях позитивной, так и в случаях негативной определенности.
Правотворческая конкретизация и ее формы. По справедливому мнению ряда ученых, система правовых норм в общественных социальных системах занимает особое место в силу того, что наделена не только качествами простых организационных систем, но и элементами органичных системных образований32. Показателем этого является конкретизация содержания правовых норм. Природа этого явления, как отмечалось выше, в объективности и обобщенности юридических предписаний, порождающих такое свойство права, как его неопределенность. Однако неопределенность — субстанция «невечная», не стоящая на месте, которая движется в сторону либо определенности, либо большей неопределенности, что также имеет свои пределы и последствия.
Движение от неопределенности содержания права к его определенности осуществляется с помощью конкретизации. Эту мысль в свое время высказывала и Г. Г. Шмелева, о работе которой уже шла речь выше: «Правотворческая конкретизация — это объективно обусловленная, закономерная деятельность компетентных органов по установлению норм права, осуществляемая с помощью уменьшения объема понятий общей абстрактной нормы на основе расширения их содержания с целью повышения точности и опре-
32 См.: Алексеев С. С. Советское право как система: методологические принципы исследования // Советское государство и право. 1974. № 11. С. 13.
деленности правовой регламентации общественных отношений»33.
Пути правотворческой конкретизации наиболее точно, на наш взгляд, показал А. Ф. Черданцев. Прежде всего это логическая конкретизация, которая в первом случае вызвана незаконченностью правового регламентирования тех или иных отношений в ситуации, когда издается одна или ряд норм, регулирующих те или иные отношения, но юридическое регламентирование с их помощью не закончено. Многие стороны, подчеркивает автор, сознательно не регламентированы. Их регулирование отнесено к компетенции других органов или другим органам делегировано. Во втором случае логическую конкретизацию А. Ф. Черданцев связывает с природой общих и абстрактных норм, реализация которых без определенной конкретизации (детализации) затруднена34.
Следующая ситуация, о которой пишет ученый, это принятие юридических норм, логически не выводимых из предыдущих. Речь идет о нормах дополнительной регламентации либо процедурно-процессуальных юридических правилах, принимаемых вслед за материальными. Иначе говоря, это случаи дополнительной регламентации, диктуемые общим предметом регулирования, и случаи необходимого опосредования процедурными (процессуальными) нормами материальных35. Безусловно, с этими выводами автора следует согласиться.
Таким образом, движение от неопределенности к определенности в содержании правовых предписаний осуществляется с долей условности двумя путями: логическим и предметным. Логическая форма предполагает развитие норм, их комплек-
33 Шмелева Г. Г. Конкретизация юридических норм в правовом регулировании. С. 85.
34 См.: Черданцев А. Ф. Правовое регулирование и конкретизация права. С. 21—22.
35 Там же.
са в целях завершенного правового регулирования. Эта цепочка может быть построена начиная с конституционных правил, получивших развитие в федеральных законах, законах субъектов РФ и т. д., либо иметь другой поворот — федеральные законы и ведомственное правотворчество. Логическая конкретизация может быть основана на самом характере норм, их обобщенности, уровне абстракции. Достижение определенности здесь есть условие действия общей нормы. Очевидно, что общая абстрактная норма, хотя и обладает всеми признаками юридического регулятора, но реально может только определить вид, тип, сторону фактического отношения, подпадающего под правовую регламентацию. Это чрезвычайно важно, но это еще не правовое регулирование в собственном смысле слова.
Другая конкретизация содержания права — предметная. Нельзя сказать, что она вне логики правового развития содержания юридических норм. Такого плана обобщением лишь подчеркивается ее особенность. Речь, очевидно, не идет о логическом развитии правового предписания, его детализации в целях достижения завершения в правовом регулировании. Здесь мы встречаемся с необходимостью дополнительного регламентирования, когда устанавливаются новые нормы, связанные с нормами первоначального нормативного правового акта, целью и контурами предмета регулирования. Другими словами, содержание, цель, объект регламентирования так называемых дополнительных норм предопределены общим предметом регулирования либо вариантами нормирования правотворческих органов.
Еще одна деталь. Выше указывалось, что правовая неопределенность может иметь и негативный характер, т. е. выступать как дефект системы права, системы законодательства и правоприменительных актов. Одним из наиболее серьезных
дефектов правового регулирования выступает противоречивость норм, покушающихся на основное качество права — быть согласованным и сбалансированным регулятором фактических отношений. Другой разновидностью рассогласованности права выступают пробелы — отсутствие юридической нормы, которая должна быть в системе права с точки зрения предмета правового регулирования, его объема и содержания. В этом случае правоприменитель оказывается в ситуации неопределенности.
Неопределенность в системе законодательства мыслится как неясность, неконкретность предписаний, когда правоприменителю трудно ответить на вопрос, что это: логическая незавершенность правового регулирования или абстрактность предписания, не позволяющая определить ориентиры ее детализации и развития. Здесь на помощь приходит такое свойство права, как конкретизация, образно говоря, способ «лечения» несовершенного юридического предписания. Это может быть внесение изменений и дополнений в действующий нормативный правовой акт, разъяснение, данное этим правотворческим органом, акт толкования компетентного органа, в конце концов доктринальное разъяснение, которое также может служить способом конкретизации права, хотя и неофициальным.
Злоупотребление конкретизацией юридических норм. Проблема пределов и границ конкретизации содержания юридических норм крайне важна и довольно сложна. Пределы конкретизации и злоупотребление этим свойством — вещи взаимосвязанные. Государственно-правовой гарантией от злоупотребления квазиконкретизацией — конкретизацией со знаком минус — является судебная система с ее полномочиями по нормоконтролю. Такими функциями наделены Конституционный Суд РФ и Верховный Суд РФ.
В связи с этим задача юридической науки — разработка эффективных критериев, пределов конкретизации, позволяющих судам отличать правомерную детализацию и развитие содержания юридических норм от неправомерной, квазиконкретизации.
Под правомерной конкретизацией понимается объективное развитие содержания норм, вытекающее из логики построения правовой регламентации или предмета регулирования, закодированного в самом «содержании права».
Так называемая неправомерная конкретизация объективно не вытекает из внутреннего развития норм или предмета регулирования и в связи с этим покушается на права, свободы граждан, их интересы, а также права и интересы юридических лиц. Она может иметь разные причины — политические, коррупционные и иные.
Итак, в числе основных критериев, как очевидно, должны быть логический и предметный. Именно на их разработке юридическая наука и должна сосредоточить свои усилия, поскольку это вытекает из логики права, особенностей его материи. Логический критерий («логическое рождение последующих норм»), его основания должны позволять судам определить: завершает ли предложенная правотворческим органом конкретизация запрограммированное развитие содержания первичных норм либо здесь социальная или политическая уловка. Достаточная проработка юридической наукой таких оснований позволит видеть «лукавство» в конкретизации норм. На помощь могут прийти дополнительные основания оценок — политическая, экономическая, социальная и иная целесообразность. Разработку таких критериев, оценок, важных для судебной системы, также необходимо начать.
Предметный критерий позволит судам определить качество конкретизации с позиции объема предме-
та регулирования, его граней. В основе его также своеобразная логистика и проявление свойства конкретизации права.
Юридическая практика и квалификационная конкретизация.
Правоконкретизационные процессы происходят не только внутри собственной правовой материи, но, если так можно выразиться, и вовне. Это естественно, ибо право — регулятор общественных отношений. Оно обладает качеством неопределенности, абстрактности и в силу этого способно быть «равным масштабом» к неодинаковым фактическим обстоятельствам. Конкретизация охватывает правореа-лизационный процесс полностью36. Использование, исполнение и соблюдение юридических норм есть не что иное, как сфера нормирования, где субъект наделяется персонально-субъективными правами и обязанностями. Юридические нормы носят общий характер, и в результате интерпретации происходит некая «примерка» правового предписания, которое в результате умозрительных суждений превращается в индивидуальное правило.
То же происходит и в правоприменительном процессе. А. Ф. Чердан-цев справедливо полагает, что «конкретизация в правоприменении состоит в индивидуализации — переводе общего и абстрактного веления нормы права в веление индивидуального характера, относящегося к
36 Подробнее см.: Власенко В. Н. Конкретизация права и юридическая квалификация // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворче-
ской, интерпретационной, правоприменительной практики: матер. Междунар. симпозиума. Геленджик, 27—28 сентября 2007 г. Н. Новгород, 2008. С. 346—349; Залоило М. В. Понятие и виды правореализационной конкретизации юридических норм // Адвокат. 2011. № 11. С. 28—37; Он же. Правоприменительная конкретизация юридических норм // Журнал российского права. 2012. № 8. С. 50—56.
индивидуальным (единичным), персонально-определенным субъектам как участникам конкретного отношения, действующим в конкретной ситуации»37.
Продолжая эту мысль, отметим, что конкретизация норм права в правоприменительной деятельности выливается в суждения о юридической квалификации — выборе юридического факта при помощи анализа его атрибутивных признаков и установлении индивидуального правового регулятора. Суть правоприменительной конкретизации в связи фактов, охваченных суждением. Здесь нормы права, их содержание конкретизированы относительно обособленного фактического отношения.
Это достаточно принципиальная схема конкретизации или перехода права из состояния неопределенности в состояние определенности — правового урегулирования фактических отношений. Однако процесс конкретизации может иметь особенности, которые, пользуясь терминологией В. В. Лазарева, можно назвать нетипичными ситуациями в правоприменении. Они могут быть «запрограммированными», заранее заданными нормоустановите-лем, например в случаях применения оценочных понятий. Таким образом, правотворческий орган формулирует их преднамеренно, чтобы с помощью правовых абстракций более полно охватить регулированием те или иные фактические ситуации и отношения и учесть возможность их изменения и развития в будущем. Оценочные понятия предоставляют субъектам правоприменения определенную свободу в толковании нормы посредством возможности изменения оценочных определений в зависимости от существующих условий. Использование оценочных положений есть проявление динамизма права, условие его приспособ-
37 Черданцев А. Ф. Правовое регулирование и конкретизация права. С. 35.
ляемости к изменяющимся условиям и ситуациям.
Цель интерпретации оценочной терминологии — замещение определенных терминов понятийными конструкциями, охватывающими эмпирические свойства явлений и предметов. Это своеобразная форма перехода от правовой неопределенности к правовой определенности при помощи конкретизации.
Трудно переоценить значение оценочных понятий в судебном правоприменении. Они выполняют функцию привязки юридического формализма к конкретным условиям жизни. Судебная практика, прежде всего официальная, выполняет функцию конкретизации, уточнения оценочных понятий. Подчеркнем, что это проявление важнейшего свойства правового регулирования — гибкости, эластичности.
Конкретизация требуется и в других случаях, например не все коллизии юридических норм, как это нередко представляют, носят негативный характер. Другими словами, неопределенность в праве в случае конкуренции между общей и специальной, общей и исключительной нормами не есть правовая несогласованность. Это лишь технико-юридический способ правового регулирования. Неопределенность между нормами права разного объема регулирования, устраняемая в ходе правоприменения при помощи конкретизации, — средство точной правовой регламентации фактических отношений.
Выше отмечалось, что неопределенность в праве может быть «незапланированной», т. е. носить негативный характер и приводить к кризисным явлениям в праве38. Это объясняется тем, что система права — система открытая, сложная, полиструктурная. Как результат —
38 О кризисных явлениях в праве см.: Вла-сенко Н. А. Кризис права: проблемы и подходы к решению // Журнал российского права. 2013. № 8.
противоречивость норм, пробель-ность, языковая и графическая дефектность правовых предписаний, о чем отмечалось выше. Здесь правоприменительная конкретизация — выход из нетипичной правоприменительной ситуации и одновременно средство самозащиты права, способ борьбы с хаосом, с так называемыми шумами в ее системе (такими средствами являются коллизионные нормы, пробельные правила, правила юридической техники и др.).
Неопределенностью могут страдать и правоприменительные акты, содержание которых также должно отвечать требованиям логики, правилам организации изложения содержания, а также ясности и лаконичности. Другими словами, правоприменительный акт, с точки зрения языка, логики и текстовой графики, может быть неопределенным, аморфным. Таким образом, при составлении акта применения права требования конкретизации — ясность, точность, логическая зависимость — должны быть использованы в полной мере.
Правоприменительная деятельность тесно связана с толкованием права. Здесь конкретизацию рассматривают как прием интерпретации юридических норм и как результат перевода абстрактной нормы на более конкретные положения, более конкретные высказывания о толкуемой юридической норме.
Учитывая разработанность данного вопроса39, отметим лишь, что толкование также есть определенная объективная связь между не-
39 См.: Пиголкин А. С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962; Насыро-ва Т. Я. Телеологическое (целевое) толкование советского закона: теория и практика. Казань, 1988. С. 25; Чернобель Г. Т. Закон и подзаконный акт // Закон: создание и толкование / под ред. А. С. Пиголкина. М., 1998; Залоило М. В. Конкретизация и толкование юридических норм: проблемы соотношения и взаимодействия // Журнал российского права. 2010. № 5. С. 105—112.
определенностью и определенностью содержания права. Официальное и неофициальное толкование, его результат, сформулированные правовые позиции, в том числе судебные, есть приближение к индивидуальному правовому регулированию.
Резюмируя сказанное, заметим следующее. Право — сложное, функционирующее и развивающееся образование, обладающее рядом специфических свойств, в том числе такими, как неопределенность и абстрактность содержания. Безграничная неопределенность содержания привела бы к потере правом качества регулятора общественных отношений. В деле избежания рассогласованности системы права, произвола и ошибок в правоприменительной деятельности на помощь также приходит конкретизация как свойство правовой материи.
Конкретизация должна иметь пределы. Здесь необходимо разрабатывать соответствующие критерии, являющиеся универсальными как для правотворческих, так и для судебных органов. Полагаем, что основными должны быть логико-правовой и предметный; остальные (политические, социальные и др.) — факультативными, дополнительными.
Конкретизацию можно подразделить на правотворческую и правоприменительную. Каждая из этих форм имеет свои особенности, причем это довольно связанные явления, что требуется учитывать и при построении системы права, и в пра-вореализации. Это лишь часть проблем, на которые юридической науке требуется направить усилие. Кроме того, пока совершенно неисследованными остаются проблемы нормокон-троля и конкретизации права, конкретизации права и юридической квалификации и др.
О проекте закона о конкретизации. В юридической литературе предлагается принять федеральный закон «О конкретизации пра-
ва»40. Если речь идет об упорядочении подзаконного правотворчества, в частности ведомственного, и связанных с этим проблем, то в этой части данную идею можно поддержать и, видимо, она могла бы быть разрешена в законе о нормативных правовых актах в России41. Другие аспекты правовой конкретизации вряд ли нуждаются в законодательном регулировании. В противном случае нам пришлось бы, например, подготавливать законы о толковании права, правоприменении, правосубъектности и т. д. Свойства права не нуждаются в законодательной констатации.
Библиографический список
Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. Т. 2. М., 1982.
Алексеев С. С. Советское право как система: методологические принципы исследования // Советское государство и право. 1974. № 11.
Баранов В. М. Теневое право. Н. Новгород, 2002.
Бачинин В. А. Неправо, «негативное право» как категория и социальная реалия // Государство и право. 2001. № 5.
Визир П. И., Урсул А. Д. Диалектика определенности и неопределенности как категории научного познания. М., 1971.
Власенко В. Н. Конкретизация права и юридическая квалификация // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: матер. Междунар. симпозиума. Геленджик, 27—28 сентября 2007 г. Н. Новгород, 2008.
Власенко Н. А. Кризис права: проблемы и подходы к решению // Журнал российского права. 2013. № 8.
40 См.: Ершов В. В. Конкретизация Конституции России: теоретические и практические проблемы // Российское правосудие. 2013. № 12. С. 22.
41 Об этом см.: Рафалюк Е. Е. Концепция законопроекта «О нормативных правовых актах в Российской Федерации» // Журнал российского права. 2012. № 8. С. 121—125; Она же. Новому проекту закона — научное обсуждение // Журнал российского права. 2013. № 7. С. 90—93.
Власенко Н. А. Неопределенность в праве: природа и формы выражения // Журнал российского права. 2013. № 2.
Власенко Н. А. Правопонимание в свете категорий определенности и неопределенности // Журнал российского права. 2014. № 2.
Власенко Н. А., Назаренко Т. Н. Неопределенность в праве: понятие и формы // Государство и право. 2007. № 6.
Вопленко Н. Н. Официальное толкование и конкретизация советских правовых норм // Вопросы теории государства и права. Саратов, 1971. Вып 2.
Гаврилова Ю. А. Смысл права: вопросы теории и методологии. Волгоград, 2013.
Гегель. Философия права. М., 1990.
Готт В. С. О неисчерпаемости материального мира. М., 1968.
Готт В. С., Урсул А. Д. Определенность и неопределенность как категории научного познания. М., 1971.
Ершов В. В. Конкретизация Конституции России: теоретические и практические проблемы // Российское правосудие. 2013. № 12.
Ершов В. В. Право и неправо: дискуссионные вопросы теории и практики // Российское правосудие. 2013. № 1.
Ершов В. В. Правотворчество: дискуссионные вопросы теории и практики // Российское правосудие. 2013. № 1.
Залоило М. В. Конкретизация и толкование юридических норм: проблемы соотношения и взаимодействия // Журнал российского права. 2010. № 5.
Залоило М. В. Понятие и виды правореа-лизационной конкретизации юридических норм // Адвокат. 2011. № 11.
Залоило М. В. Понятие и формы конкретизации юридических норм: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011.
Залоило М. В. Правоприменительная конкретизация юридических норм // Журнал российского права. 2012. № 8.
Залоило М. В. Развитие отечественной юридической мысли о конкретизации в праве // Журнал российского права. 2011. № 6.
Залоило М. В., Власова Н. В. Конкретизация права: теоретические и практические проблемы // Журнал российского права. 2014. № 7.
Залоило М. В., Черкашина-Шмидт О. В. Интегративное правопонимание: новый подход // Журнал российского права. 2014. № 4.
Кондаков И. В. Логический словарь-справочник. М., 1976.
Курников Л. Н. Категория неопределенности в философии и ее методологическое значение для современного естествознания: ав-тореф. дис. ... д-ра филос. наук. Л., 1970.
Лазарев В. В. Поиск права // Журнал российского права. 2004. № 7.
Лопатин В. В., Лопатина Л. Е. Малый толковый словарь. М., 1993.
Насырова Т. Я. Телеологическое (целевое) толкование советского закона: теория и практика. Казань, 1988.
Ноздрачев А. Ф. Пределы конкретизации законов и подзаконных актов министерствами и ведомствами СССР // Ученые записки ВНИИСЗ. М., 1968. Вып. 12.
Пиголкин А. С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962.
Рафалюк Е. Е. Концепция законопроекта «О нормативных правовых актах в Российской Федерации» // Журнал российского права. 2012. № 8.
Рафалюк Е. Е. Новому проекту закона — научное обсуждение // Журнал российского права. 2013. № 7.
Самигуллин В. К. Конкретизация права и локальное нормативное регулирование // Применение норм советского права: сб. ст. Свердловск, 1974.
Сырых В. М. Восхождение от абстрактного к конкретному как способ образования понятий правовой науки // Методология советского правоведения. Свердловск, 1978.
Теоретические и практические проблемы правопонимания: матер. III Междунар. конф. 22—24 апреля 2008 г. Москва, Российская академия правосудия / под ред. В. М. Сырых, М. А. Заниной. М., 2009.
Философский энциклопедический словарь / под ред. А. М. Прохорова. М., 1983.
Черданцев А. Ф. Правовое регулирование и конкретизация права // Применение советского права: сб. ст. Свердловск, 1974.
Черданцев А. Ф. Теория государства и права. М., 2003.
Чернобель Г. Т. Закон и подзаконный акт // Закон: создание и толкование / под ред. А. С. Пиголкина. М., 1998.
Шмелева Г. Г. Конкретизация юридических норм в правовом регулировании. Львов, 1988.
