CC BY
107
УДК 340.111
ПРАВО, ПАРАПРАВО, ТЕНЕВОЕ ПРАВО, ПОЛУПРАВО, НЕПРАВОП (ОБ ОБОСНОВАННОСТИ ПУДВОЕНИЯП ПРАВА)
THE LAW, THE PARALAW, THE SHADOW LAW, THE SEMILAW, THE ANTILAWD (ABOUT VALIDITY OF DDOUBLINGD OF THE LAW)
С.В. БИРЮКОВ (S.V. BIRYUKOV)
Анализируется обоснованность и содержание терминов «параправо», «теневое право□ «полуправо», «неправо»!
Ключевые слова: право, параправо, теневое право, полуправо, неправо, отрицание права, легитимация права.
In the present article are analyzed validity and the maintenance of terms «the paralaw□ «the shadow law» «the semilaw» «the antilaw□
Key words: the law, the paralaw, the shadow law, the semilaw, the antilaw, negation of the law, legitimation of the law.
Образ права, известный современной науке, формируется на пересечении выводов догмы, социологии и философии права. На примере отечественной юриспруденции можно заметить, что последние два направления носят во многом дополняющий характер. Они обращают внимание на околоюри-дический контекст, в который вписывается конкретная национальная система права, и в значительной степени противопоставляют праву это Ожолоюридическое С] В результате такого сравнения возникает возможность для критической рефлексии по поводу права и прогноза его развития.
Социологическая линия рассмотрения заключается преимущественно в соотнесении права с иными общественными регуляторами.
Указывается на противоречия между правовыми нормами и нормами обыденной морали [1], правом и нравственностью или религией, государственной и общественной оценкой поведения человека [2], отношениями социально-нравственной среды и отношениями социально-правовой среды [3] и т. д. и т. п.
В то же время существует еще одна давняя традиция, заключающаяся в «удвоении □
© Бирюков С.В., 2010
собственно юридического, когда говорится о наличии одного права и другого права или чего-то «правоподобного С]
Прежде всего, определенная система права может противопоставляться другой системе права, одновременно действующей на соответствующей территории. В этом смысле указывается на ситуацию полиюри-дизма. Известно мнение Н. Рулана, утверждающего, что в любом обществе в большинстве случаев параллельно действуют несколько разновидностей права (государственное, обычное, церковное и т. д.) [4]. Для отражения факта наличия, наряду с официальным, иного права в российской литературе предлагаются такие термины, как параправо (В.К. Самигуллин) [5], теневое право (В. М. Баранов) [6], теневое преступное право (А.В. Смоленцев) [7], неформальное право (Ю.А. Тихомиров) [8] и т. п.
В рамках философского анализа эта традиция идет, очевидно, от юснатурализма, в котором естественное право, природа вещей выступает критерием истинности позитивного права. Сегодня это проявляется, в частности, в выделении дихотомии «право □
закон □ Последний, если он не соотносится с определенными высшими принципами, может объявляться неправовым законом (Г. Жилин, Л.Н. Завадская, Е.Г. Пурахина и др.) [9], фактически полуправом, несовершенным правом. Еще более последовательно это отражается с помощью понятия неправо (негативное право) (В.А. Бачинин, В.К. Самигуллин и др.) [10].
Нас интересует обоснованность использования этих терминов для обозначения, «маркирования □ особых систем социального нормирования. Сегодня они зачастую позиционируются именно таким образом. По существу утверждается, что отрицание самой идеи права в рамках, например, правового нигилизма приводит к тому, что «нормальное» право либо деградирует, либо подменяется несовершенной калькой. С этими утверждениями трудно спорить, они общеизвестны. Но, на наш взгляд, они не дают оснований для введения, по крайней мере в указанном выше значении, соответствующих терминов.
Оттолкнемся от наиболее «Ъильного» из них □ неправа. В.А. Бачинин пишет: «Поскольку существует позитивное (положительное) право, то может существовать (курсив мой. □ С.Б.) и негативное (отрицательное) правой Отсюда вывод: позитивное право, став на путь самоотрицания, превращается в нормативно-ценностном смысле во «^неправовой принудительный законопоря-док» [11].
Такая точка зрения нуждается как минимум в уточнении, в противном случае она чревата преувеличением роли субъективного начала в праве. Для Гегеля, который заложил первоначальный смысл понятия «кеправоЦ оно прежде всего означало проявление неограниченной личной воли в виде правонарушения □ непреднамеренного неправа, обмана или преступления. Такое нарушение у него естественно вытекало из произвольного характера договорных отношений и было вызвано в том числе тем, что интересы конкретного субъекта постоянно вступают в противоречие с правовым принципом равенства сторон, закрепленным в договоре. Таким образом, по мнению Гегеля, неправо есть в первую очередь субъективное непризнание права, когда для конкретного челове-
ка в конкретных общественных отношениях оно теряет свое положительное значение. В этом учении неправо остается абстракцией и на практике преодолевается во внешней действительности идеи □ в институтах нравственности, в частности государстве, в котором происходит разрешение всех противоречий.
В последующем указанное понятие действительно стало использоваться еще и для определения сущности того социально-нормативного строя, который возникает в результате отрицания идеи справедливости. Это характерно, скажем, для Г. Радбруха, определившего на примере права нацистской Германии законодательство, несоответствующее данному идеалу, как полное отсутствие правды и права в истинном смысле этих слов, как «законодательное неправо □ [12].
Для подобного словоупотребления, конечно, имеются определенные основания, заключающиеся как раз в соединении начала права с принципами справедливости и гуманности. Но, возможно, точка зрения по этому поводу изменится, если учесть, как часто мерка гуманизма применяется лишь постфактум или же с позиции внешнего наблюдателя. Напротив, люди, которые погружены в саму социальную среду, на практике реализуют конкретное право, существуют и действуют процессуальные механизмы его применения, а самое главное □ это право в целом признано обществом, правотворчество является легитимным. Какие тогда у нас есть основания не признавать, находясь вне этого социального пространства, наличия у данной системы нормирования всех основных признаков именно права □ начиная с общеобязательности и заканчивая государственной гарантированностью? Намеренно обостряя проблему, можно заметить, что если для того же Г. Радбруха нацистское право было, несомненно, неправом, то для самой национал-социалистической юриспруденции Германии характерно было заявление, что она заполнила, наконец, многовековой пробел между позитивным правом и естественной моралью [13].
Априори отказывая норме, принятой легитимным образом, в ее правовом статусе, мы рискуем потерять всякие ориентиры права, остановившись на субъективном к нему отношении. Поскольку зачастую «правовые
перевороты» происходят с пугающей периодичностью, в любой момент развития правовой системы можно произвольно провозгласить действующее право (например, право Российской Империи, СССР или Российской Федерации) неправом по сравнению с определенным историческим или же внешним авторитетом. В связи с этим вывод о возможности построения абсолютно правовой нормативной системы есть такая же утопия, как и идея об избыточности всякого правового регулирования.
Конечно, тезис, что «все нормы, выработанные государственной системой, должны называться юридическими, а степень их мерзости не имеет отношения к определению их правового характера» [14], вызывает инстинктивное возражение. Право как таковое должно определяться не только формально (исходя из соответствия нормы всем признакам права), но и содержательно. Однако единственный путь для этого заключается, видимо, в учете этого критерия в рамках правотворчества и легитимации. Если в ходе этих процессов произошла определенная ошибка, то ее вскрытие возможно лишь в последующем в рамках механизма правового мышления и, в частности, выведения суждений, негативно оценивающих ценность и смысл сложившегося права. Исправить эту ошибку можно также в процессе правотворчества, сознательного изменения права.
В рамках же деонтической логики взятые сами по себе, в отрыве от породившей их мыслительной деятельности, нормы и иные ценности права не представляют истинных или ложных суждений в том смысле, в каком соответствующие термины используются в формальной логике. Этот вывод естественен. Об этом писали Ж.-Л. Бержель, Е.В. Булыгин, Г. Кельзен, А.Ф. Черданцев и др. [15]. П.А. Сорокин в свое время отмечал, что суждения могут быть только теоретически обоснованными (опираться на умозаключения), там же, где мы имеем дело с простой оценкой поведения, где есть выражение, «ке относящееся к логической деятельности □ там мы не имеем никакого суждения и не можем сделать вывод об истинности или ложности такого утверждения □ здесь есть должен и больше никаких» [16]. Справедливости ради необходимо указать и на несколько иные
точки зрения по данному вопросу, изложенные в работах В.К. Бабаева, Д.Н. Круглова, Ю.Е. Пермякова, В.П. Реутова [17]. Но даже в случае, когда обосновывается возможность определения норм права с точки зрения категории «кстина» природа истины через предваряющие нормы суждения подвергается «онтологической интерпретации □ Таким образом, и в этом смысле речь идет не столько об истинности нормы, сколько о ее значимости, справедливости, поэтому применение термина «неправо» для определения существующей системы права довольно сомнительно. Даже в рамках юснатурализма (В.С. Соловьев и А.С. Ященко) указывалось на ошибочность буквального понимания дуализма между естественным и позитивным правом в смысле разделения права на «истинное» и «йожное □ Отмечалось, что естественное право есть лишь логическая рациональная сущность права, исторически реализуемого в зависимости от нравственного сознания общества, и в этом смысле есть то же положительное право [18]. Следовательно, оно не есть некое высшее право, стоящее над неправом. В связи с этим уместно сослаться и на А. Бергсона, который показал, что в любой момент времени человека окружает исключительно позитивно утвердительная реальность, ибо бытие никогда не предъявляет нам отрицательных качеств предметов [19].
Всё вышеизложенное не опровергает того факта, что вновь возникшее право зачастую может оставлять желать лучшего, отражать «узкоклассовую» сущность, являться регрессом по сравнению с прежним правопорядком. Не опровергает оно и возможности использования термина «неправо» однако только в узком первоначальном значении.
Следует лишь понимать, что реальное право не является отвлеченным и «Ътериль-ным» идеалом, оно может иметь и вполне «йевиафановский» характер. Вспомним в этой связи подзабытые споры о сущности права советского периода, когда различные исследователи говорили не об общесоциальной, но об узкоклассовой или же «многослойной» сущности права. В этих условиях правотворческая деятельность оказывается зоной повышенной ответственности. Можно вслед за Р. Иерингом сказать, что отдельный человек и общество в целом должны бороть-
ся за право, и в этом смысле они заслуживают того права, которое имеют. Поэтому в идеале должно иметь место непрерывное становление права, в том числе с помощью критики существующих норм. Всякое наличное несовершенство правовых положений в любой момент может вызывать их субъективную оценку, отрицание как несправедливых, не отвечающих идеалу увеличения масштаба свободы и только в этом смысле неправовых (несовершенных). В конечном счете это способно привести и к признанию их утратившими юридическую силу.
В идеале эта критика, разумеется, должна вестись в правомерных формах. Но, конечно, и правонарушения, и сама их фактическая возможность имеют несомненное значение для правогенеза. Одним из первых подобные мысли в отечественной юриспруденции высказал Я.М. Магазинер. В частности, он показал, что источником создания новой правовой системы или отдельного правового установления могут являться, с одной стороны, правомерные формы деятельности субъектов общества, а с другой □ закон, обычай и практика государственных учреждений могут возникать из «неправа» т. е. с нарушением форм, официально установленных для их возникновения [20]. В первом случае фактически речь идет о сопоставлении конкретных правовых норм с определенной «основной нормой» образцом, принятым в данной правовой системе. В результате «частные» нормы утрачивают свою юридическую силу и заменяются другими. Во втором случае имеет место внешнее отрицание права. Я.М. Магазинер пишет о революциях, представляющих собой «гигантские обвалы в праве □ [совершаемые □ С.Б.] с глубокими нарушениями этого права, которые неправовым путем создают новое право□ [21]. Важно подчеркнуть, что это именно право, обладающее всеми его признаками, представленное и собственно на уровне правовых норм, и как определенная система общественных отношений, и как обновленное официальное правосознание. Качество этого нового права, как, впрочем, и старого, СЬтмененного □ конечно, может быть различным.
Изложенный здесь взгляд на проблему несовершенного права является по сути позитивистским и заключается в том, что право
остается правом и в этом качестве требует своего применения. Если конкретный субъект или группа лиц убеждены в ошибочности соответствующих норм, они должны попробовать их изменить. Если же это невозможно законным образом ввиду отсутствия «власти над правотворчеством» а закон, принятый вполне легально и легитимно, требует своей реализации, нужно осознавать, что его нарушение, каким бы несовершенным он ни был, является все же правонарушением и ничем иным. Любой человек обладает свободой воли и фактически может совершить такое деяние, но при этом он должен соотносить цели своего поведения со своей ответственностью перед обществом. В этом смысле социальная жизнь со времен Сократа изменилась мало: личность по-прежнему вынуждена выбирать и отвечать за свой выбор. Если этот выбор основан на следовании чувству собственного достоинства и идее общего блага, вполне возможно, он будет оправдан и обоснован, приведет к потере несовершенным правом своей легитимности и изменению его содержания. В отечественной юриспруденции такая постановка вопроса была присуща, например, И.А. Ильину, выделявшему общие условия борьбы за право [22]. Но выбор между сущим и должным осуществляется постоянно в человеческом сознании и поведении, это длящийся исторический процесс, требующий «кивой жизни □ человеческих усилий, характеризующийся как открытиями, так и заблуждениями. Он не может быть сведен к одномоментному, простому различению права и неправа. Если же это различение все же происходит одномоментно, с точки зрения лишь одного субъекта, наделенного авторитетом или властью, то зачастую за языком естественного права скрыт всего лишь язык субъективного интереса.
Анализ других вышеупомянутых терминов также приводит нас к подобным выводам. Неправовым законом можно считать только такой закон, в отношении которого уполномоченным субъектом установлено, что он расходится с конституционными положениями. Если же закон объявляется по-луправом только исходя из неких абстрактных принципов «собственно права» то объективный критерий здесь отсутствует. На историческом материале легко подтвердить
почти полную произвольность, субъективность в приписывании праву того или иного эпитета или характеристики. То социалистическое право объявляется истинным, новым правом в сравнении с правом государств буржуазного окружения, то оно же, исходя из идеи крайне негативного отношения к праву в целом, гордо объявляется полупра-вом, а его достоинство определяется начавшимся процессом отмирания права при переходе от капитализма к социализму [23]. То, напротив, с точки зрения крайнего либерализма любые социалистические или даже социально ориентированные идеи, воплощенные в праве, подвергаются обструкции. Ни одно из подобного рода представлений не оказалось подтвержденным исторической реальностью. Такой вывод можно сделать и на более низком уровне □ применительно не только к системе права в целом, но и в отношении отдельных норм или их институтов.
В.М. Баранов, вводя термин «теневое право» определяет его как совокупность прав и обязанностей вне рамок официального закона, которые устанавливаются и реализуются социальными субъектами, как элемент постоянно действующего социального регулирования [24]. Во многом аналогичные выводы делают А.В. Смоленцев и Ю.А. Тихомиров. Так, для первого конфликт между официальным и интуитивным компонентом правового чувства ведет к появлению теневого преступного права [25]. Второй указывает на целый ряд проявлений неформальных правовых институтов, в том числе возникновение образов права, контрастных его официальной доктрине и системе [26]. За такими эмоциональными оценками скрывается анализ ситуации в обществе и его «нормативном пространстве» в целом. Методологической посылкой указанных взглядов является отождествление права со всеми явлениями, с которыми оно связано. Между тем, если объективно взглянуть на вещи, то трудно назвать обыкновения, сложившиеся в рамках, скажем, преступной среды, правом. Для них, как правило, нехарактерны все признаки права, в частности общеобязательность, государственная гарантированность. Если такие установки реализуются без признания, легитимации, то вне «зодовой сферы» они могут перерастать не более чем в насильственные ак-
ции, пусть и многократно повторяемые, в «политическую преступность □ Если же происходит не просто захват определенной группой «власти над правотворчеством и правоприменением» но и в последующем институализация и легитимация такой власти, перед нами собственно право, пусть даже и весьма уродливое. Скорее следует согласиться не с «удвоением» права, а с тем, что преступления и иные негативные явления есть разновидность правового поведения, одна из форм правовой жизни общества
[27].
Что же касается термина «йараправоЦ то в принципе он достаточно обоснован. Действительно, в обществе могут параллельно действовать несколько систем права, например официальное и обычное. Конкретные случаи полиюридизма сравнительно подробно исследованы в юридической литературе
[28]. Нужно лишь понимать, что такое состояние является исключением, а не правилом. Параправо не может стоять в одном ряду с паракультурой, парапсихологией или паралогизмами, как об этом пишет В.К. Самигуллин [29]. Его существование возможно лишь в периоды отсутствия социального компромисса. В этом случае условия для того, чтобы негативное отношение к официальному праву привело бы к уничтожению отрицаемых норм, еще не сложились. В результате конкурирующие в обществе субъекты управления предлагают альтернативные варианты правовых норм, при этом реализация одного права может состояться как СЬб-ход» другого. Но подобный «обход права» фактически предполагает, что для приверженца иной правовой нормы ее противоположность постепенно теряет смысл, превращается в пустую декларацию. Таким образом, и в ситуации полиюридизма идеальным (окончательным) результатом правогенеза является не удвоение нормы, а ее изменение, что легко проиллюстрировать на исторических примерах. Противостояние систем права приводит к взаимному отрицанию правовых норм, а в конечном счете □ к замене одной нормы (их совокупности) на другую, обеспеченную более сильным императивом. Это характерно, например, для ситуации гражданской войны [30]. Напротив, уже при минимальной возможности социального диа-
лога, очевидно, должно происходить езаимо-сближение правовых установлений. Подобного рода процесс способствует разрешению противоречий и видоизменению права. Что-то похожее сегодня происходит с российской системой права под влиянием практики Европейского Суда по правам человека.
Всё вышеизложенное не отменяет значение противоречий внутри культуры общества, системы социального нормирования для развития или, напротив, деградации права. В рамках социологии права доказано, что субъект правопонимания в реальном обществе почти всегда находится в ситуации выбора той меры социального поведения, которая наиболее адекватно отражает его интерес. Он может выбирать между нормами права и морали, права и религии, одного права и другого права в ситуации полиюридизма, может проявить инициативу и, руководствуясь определенными ценностями, предложить новацию, не имеющую прямой аналогии, в пределах сложившегося социального нормирования. Во всех этих случаях «контрправовой» образец конкурирует с правовой нормой и при наличии необходимых общественных условий приводит к утрате последней своего юридического статуса. Это явление вполне заслуживает самостоятельного изучения, может быть рассмотрено как особый способ выявления и разрешения противоречий между желаемым и действительным, сущим и должным в рамках правовой и социальной систем, как неизбежный исторический процесс отрицания и становления права [31]. Однако всё это не дает основания для выводов о допустимости использования вынесенных в заголовок терминов в качестве обоснования возможности «удвоения» права, одновременного существования «ложного» и «истинного» правового регулирования.
1. Здраеомыслое А. Г. Социология российского кризиса. □ М., 1999. □ С. 228.
2. Кудряецее В. Н. Преступность и нравы переходного общества. □ М., 2002. □ С. 149.
3. Сорокин В. Д. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс // Правоведение. □ 2000.
□ № 4. □ С. 38.
4. Рулан Н. Юридическая антропология. □ М., 1999. □ С. 48.
5. Самигуллин В. К. Право и неправо // Государство и право. □2002. □ № 3. □ С. 7.
6. Бараное В. М. Теневое право. □ Н. Новгород,
2002. □ С. 16 и далее.
7. Смоленцее А. В. Правовое чувство : автореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ Н. Новгород, 1999. □ С. 7.
8. Тихомирое Ю. А. Право официальное и неформальное // Журнал российского права. □ 2005. □ № 5. □ С. 80-87.
9. См., например: Жилин Г. Соотношение права и закона // Российская юстиция. □ 2000. □ № 4. □ С. 8-10; Заеадская Л. Н. Концепция закона: отрицание отрицания // Теория права: новые идеи. □ М., 1993. □ Вып. 3. □ С. 4-12; Пурахина Е. Г. Правовое законодательство □ основа законности : автореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ Н. Новгород, 2003. □ С. 16.
10. Бачинин В. А. Неправо (негативное право) как категория и социальная реалия // Г осударство и право. □ 2001. □ № 5. □ С. 14-20; Самигуллин В. К. Указ. соч. □ С. 5-8.
11. Бачинин В. А. Указ. соч. □ С. 14-15, 20.
12. РадбрухГ. Философия права. □ М., 2004. □
С. 234-235.
13. См.: Рулан Н. Историческое введение в право. □ М., 2005. □ С. 85-86.
14. Там же. С. 87.
15. См.: Бержель Ж-Л. Общая теория права. □ М., 2000; Булыгин Е. В. Нормы и нормативные предложения: различия между ними и опасность их смешения // Правоведение. □ 2008. □ № 2. □ С. 147-153; Чистое учение о праве Г. Кельзена. □ М., 1987; Чердан-
цее А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. □ Екатеринбург, 1993. □ С. 24.
16. Сорокин П. А. Преступление и кара, подвиг и награда: Социологический этюд об основных формах общественного поведения и морали.
□ СПб., 1999. □ С. 41-43.
17. Бабаее В. К. Норма права как истинное суждение // Правоведение. П1976. □ № 2. □ С. 30-В7; Круглое Д. Н., Реутое В. П. В каком смысле можно говорить об истинности норм права и профессиональной нравственности юристов // Вестн. Перм. ун-та. □ 2003. □ № 3. □ С. 7-11; Пермякое Ю. Е. Юридическая сила правовых суждений // Юрид. аналит. журнал. □ 2003. □ № 4. □ С. 6-15.
18. См. об этом: Графский В. Г. Интегральная (синтезированная) юриспруденция: актуальный и все еще не завершенный проект // Правоведение. □2000. □ № 3. □ С. 49-64.
19. См.: Бергсон А. Творческая эволюция. □ М., 1998.
20. Магазинер Я. М. Избранные труды по общей теории права. □ СПб., 2006. □ С. 99-102.
21. Там же. □ С. 99.
22. Ильин И. А. Теория права и государства. □ М.,
2003. □ С. 222-223.
23. Неновски Н. Преемственность в праве. □ М., 1977. □ С. 48.
24. Баранов В. М. Указ. соч. □ С. 16.
25. Смоленцев А. В. Указ. соч. □ С. 7.
26. Тихомиров Ю.А. Указ. соч.
27. См. об этом: Малъко А. В., Михайлов А. Е., Невважай И. Д. Методологические основы исследования правовой жизни общества // Правовая политика и правовая жизнь. □ 2002.
□ № 3. □ С. 5-17.
28. См., например: Бабич И. Л. Особенности правовой практики на Северном Кавказе (на примере Кабардино-Балкарии) // Г осударст-во и право. П2003. □ № 12. □ С. 14, 19-20; Варъяш И. И. Правовое пространство ислама в христианской Испании XIIIЖУ вв. □ М.,
2001; Мисроков 3. X. Феномен мусульманского права в процессах динамики систем права России (XIX □ начало XXI века) // Журн. рос. права. □ 2002. □ № 10. □ С. 153П 155.
29. Самигуллин В. К. Указ. соч. □ С. 7.
30. См.: ЕмцовГ. Н. Государство и право в условиях гражданской войны : автореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ Красноярск, 2004. □ С. 7, 15.
31. См. подробнее: Бирюков С. В. Отрицание права как теоретико-правовая категория : ав-тореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ Омск, 2009; Его же. Легитимация права и его отрицание (к постановке проблемы) // Право и политика. □2009. □ № 1.
