CC BY
280
УДК 340.11:316
СВОБОДНЫЙ ЧЕЛОВЕК И СОВРЕМЕННОЕ ПРАВО
THE FREE PERSON AND THE MODERN LAW С. В. БИРЮКОВ (S. V. BIRYUKOV)
Анализируются возможные варианты отношения личности к современному праву. Внимание также уделяется способам социального действия, связанным с той или иной оценкой права. Обосновывается вывод, что становление права можно описать как взаимодействие процессов его утверждения и отрицания.
Ключевые слова: право, традиция и современность, утверждение права, отрицание права, доверие к праву, признание права, легитимация права, правовой плюрализм.
In the present article the possible variants are analyesed about the attitude to the person to the modern law. The attention is given also to the ways of social action connected with this or that assessment of law. It is proved that formation of law is possible to describe as interaction of processes of its statement and negation.
Key words: the law, the tradition and the modernity, statement of the law, negation of the law, trust of the law, a recognition of the law, legitimation of the law, legal pluralism.
Мысли, изложенные в этой работе, родились в ходе заинтересованного чтения литературы по социологии и антропологии права. Вопрос, который занимал меня при этом больше всего, заключался в выявлении степени возможной свободы личности в отношении создания, толкования и реализации юридического права.
Правовые нормы современного общества зачастую напоминают продукцию гоб-бсовского Левиафана, принижающего человека с неотвратимостью божества или природной силы. Мыслящему человеку подобный механицизм в отношениях между государством и личностью кажется порочным кругом, из которого хочется вырваться любой ценой и любым способом.
Такая «провокационная» постановка вопроса не свойственна догматической юриспруденции. Напротив, социолого-правовые исследования имеют несколько интересных в этой связи черт.
Прежде всего, социологическая наука о праве рассматривается многими авторами как единственная возможность изучения его подлинной жизни, правовой действительности за пределами «иллюзии» декларируемых
государством правовых норм. В качестве характерного примера можно сослаться на
В. А. Четвернина, утверждающего, что собственно теоретическая юриспруденция может быть только социологической теорией, примененной к праву. Напротив, традиционная догма права есть не более чем леги-стика, наука об официальных прескриптив-ных текстах [1]. Главное же в том, что и для более осторожных авторов этого направления именно социологическое изучение права становится возможностью рассмотрения его с внешней стороны, в ряду других феноменов. Ж. Карбонье прямо писал о том, что если для представителя юридической догматики право - это бог, социолог должен руководствоваться методологическим атеизмом [2].
Подобный взгляд порождает вопрос: с чем собственно право сопоставляется, относительно чего рассматривается. Этот около-юридический контекст, оказывается, весьма обширен. Здесь находится место нормам и институтам различной природы: политике и государственному аппарату, религии и церкви, нравственности и общинам, корпоративным установлениям и корпорациям.
© Бирюков С. В., 2011
Сама юридическая действительность при этом двоится. Тот же Ж. Карбонье рассматривал такие инфраюридические феномены, как фольклорное, детское и вульгарное право [3]. Н. Рулан пишет о существовании различных правовых моделей, уживающихся в одном и том же обществе. В частности, идёт речь о выделении официального и неофициального права. Последнее регулирует процессы, целиком или частично находящиеся вне контроля государства [4]. В целом эта традиция восходит к таким классикам социолого-правовой мысли, как Е. Эрлих, Л. И. Петражицкий и Ж. Гурвич. Их работы основаны на противопоставлении положений нормативных актов и реально действующего права (живого права, интуитивного права, социального права). В российской литературе предлагаются такие термины, как параправо (В. К. Самигуллин) [5], теневое право (В. М. Баранов) [6], теневое преступное право (А. В. Смоленцев) [7], неформальное право (Ю. А. Тихомиров) [8] и т. д.
Однако, отвлекаясь от вопроса об обоснованности выделения феноменов из числа перечисленных, можно заметить, что в рамках позитивной социологии все они (не только юридическое право) рассматриваются как внешние, а иногда и отчужденные по отношению к личности. В этой связи показательны рассуждения известного российского философа А. А. Гусейнова, который пишет, что в современном обществе каждая из социальных практик функционирует тем успешнее, чем менее зависит от личных предпочтений, связей и привязанностей вовлеченных в них индивидов [9]. Таким образом, имеет место ситуация, которую, перефразируя А. А. Гусейнова, можно обозначить так: «Социология против этики». Получается, скажем, что как выводы И. Канта о необходимости для человека действовать из уважения к закону в силу долга его признания, так и мысли Ф. Ницше о необходимости руководствоваться не внешним законом, ведущим к отрицанию жизни, а волей Сверхчеловека, оказываются одинаково невостребованными в таком социологическом дискурсе. Для социолога, как и для юриста, они остаются проявлением субъективного идеализма.
Столь же показательными в этом отношении являются работы по антропологии
права. По своей природе они направлены на выявление характерных черт homo juridicus. Вместе с тем речь в них чаще всего идёт лишь о том, какое место предлагается человеку в системах права, насколько право адекватно регулирует те или иные стороны биологического и социального его бытия [10]. Всё это важно, но представляется односторонним.
Тем не менее социология права, как и его антропология, является всё же качественно иной дисциплиной, нежели догматическая юриспруденция: она не говорит об этике человеческого выбора, но задаёт само пространство этого выбора. После социологического анализа получается, что человек имеет дело не только с правом государства, но и с рядом других феноменов, которые находятся в сложных отношениях, где-то дополняя, где противостоя друг другу. Если обратиться к культурологическому анализу, можно увидеть, как это пространство ещё более расширяется: в реальном мире человек выбирает вариант поведения, имея в виду и те образцы, которые были востребованы в прошлом и вошли в «золотой фонд» культуры. Основания и механизм социального выбора человека в пользу или не в пользу юридического права также изучаются социологией в рамках интереса к правовой социализации личности, социальной обусловленности права. Кроме того, именно социологический анализ права позволяет вести рассмотрение на уровне процессов, общественных закономерностей.
Проблема индивидуального правосознания позитивной социологией действительно не рассматривается. В связи с этим для ответа на вопрос о том, как свобода человека вписывается в социально-правовое пространство, она нуждается в «одухотворении». Известно несколько таких попыток.
В одних случаях философия ставится впереди социологии. Здесь надо отметить традиционные представления о неизменном естественном праве. При таком подходе нам предлагают заранее готовую на все случаи жизни мерку правового, того, что является «справедливым и добрым». Естественное право выступает одновременно и как некий идеал, и как реально существующее подлинное право, непосредственно регулирующее
поведение человека. Несостоятельность этих взглядов в чистом виде вызвана тем, что в реальности любая идея проявляется только в субъективных решениях, поступках индивидов, поэтому если естественное право и можно рассматривать как явление, оно неизбежно лишается твердого содержания и как и позитивное право должно быть относительным, изменяющимся. Если этого не признавать, легко скатиться к крайнему субъективизму.
Модификацией этих взглядов является либертарно-юридическая школа. Идея права соединяется с идеями свободы, равенства и социальной справедливости. Эти принципы воплощаются в норме правового закона (В. С. Нерсесянц) [11] и в особом типе социального действия человека (В. А. Четвернин)
[12]. Право понимается здесь неопозитивистски, с сущностной точки зрения. Утверждается, что в отличие от юснатурализма происходит разграничение сущности права и явления
[13]. На мой взгляд, разница между естественно-правовым и либертарным подходом меньше, чем представляется сторонникам последнего. В рамках либертарных представлений некая умозрительная сущность, соотносимая с определёнными частными моментами существования права (например, частным правом в древнеримском и англосаксонском вариантах) служит основанием для признания неправом ряда составляющих традиционно понятой системы права (при крайнем походе -любых проявлений публичного права, за исключением тех, которые защищают личность от агрессивного насилия).
Подобная постановка вопроса заманчива и имеет внутреннюю логику. Но не оказывается ли в действительности это решение лишь терминологическим? От того, что многие проявления публичного права были названы властным неправом, произволом, неправовым законом, они не перестали существовать, регулировать общественные отношения. Произошло лишь их вытеснение за пределы предмета юриспруденции. Не выплеснулась ли при этом часть её эвристического потенциала? В реальном мире право не может являться отвлечённым и «стерильным» идеалом, зачастую оно имеет вполне «левиа-фановский» характер. В этих условиях правоведение должно не отказываться от иссле-
дования такого права, а выявлять причины его зарождения, легитимации и пути совершенствования. Можно вслед за Р. Иерингом сказать, что отдельный человек и общество в целом должны бороться за право и в этом смысле они заслуживают того права, которое имеют.
Разумеется, нельзя забывать и о сущности права, но масштаб свободы, воплощаемой в праве как социальной воле, может быть понят не как априори данная свобода, а исторически, через изучение процесса становления права, постоянного возникновения и разрешения противоречия между сущим и должным.
С позиции позитивной социологии конструирующий признак права, выражающий его специфику, является формальным. Так, Ж. Карбонье последовательно утверждает в качестве такого критерия особый способ гарантированности права - его «юстициабель-ность» [14]. Субстратом права для него являются как социальное поведение личности, так и его источники (норма, индивидуальное предписание, сознание). Самое весомое возражение, которое выдвигается против такой трактовки права сторонниками неопозитивизма, заключается в том, что здесь как и при узконормативном правопонимании должное сводится к мнению о должном тех, у кого достаточно силовых ресурсов, и, следовательно, к принуждению, только теперь это мнение формируется не преимущественно «сверху» (государственной властью), а преимущественно «снизу» (производится культурой) [15].
Но ведь должное в реальности как раз и оборачивается мнением о должном, вне такого мнения ныне живущих людей, мыслителей прошлого оно нам неизвестно. Оно не может быть познано, таким образом, как отвлеченный от человека мир идей или категорический императив. Поэтому, если не руководствоваться универсальным идеальным правом, остаётся поставить в центр мироздания самого человека, каждый раз заново соотносящего должное и сущее.
В отдельных случаях это соотношение таково, что в обществе главенствует такой системообразующий принцип, как централизм, и мнение о должном формируется как бы преимущественно «сверху», в других
случаях - преимущественно «снизу» (децентрализм) [16], но при этом всё не сводится только к принуждению или его отсутствию. Во многих работах по социологии права оно признается не более чем вспомогательным элементом [17]. В общественную структуру более или менее успешно вписываются различные механизмы, направленные на сохранение и видоизменение социальных практик. Принуждение является одной из составляющих таких механизмов. В каждой конкретной жизненной ситуации их запуск осуществляется отдельными людьми, чьё поведение в какой-то мере жестко социально детерминировано, в какой-то - является результатом свободного выбора.
В связи с этим в качестве варианта одухотворенной социологии права выберем ин-троективную социологию, для которой «познать действие человека - значит вывести его из сознания данного человека - его целей, мотиваций и точек зрения» [18]. Сошлемся здесь на И. А. Ильина: «Если право имеет полноту бытия, то только через правосознание, т. е. право-чувствование, право-воление, право-мышление и, наконец, право-деяние» [19].
В социологической литературе выделяется 2 идеальных типа общества и социального действия: традиционное и современное. Это разделение можно усмотреть в следующих противопоставлениях: община и общество Ф. Тенниса [20], традиционное и рациональное действие М. Вебера [21], механическая и органическая солидарность Э. Дюрк-гейма [22], прескриптивное и принципиальное общество Г. Беккера [23], архаическая и технологическая культура О. Генисаретского [24], безгосударственное общество и государство-корпорация европейского типа
М. ван Кревельда [25]. Продуктивность такого подхода связана, в частности, с сопоставлением положения человека внутри социума. Переход к современности порождает феномен «автономного человека», освобожденного от непосредственной зависимости от социального окружения. На традиционные связи внутри локальной общности накладывается каркас корпоративных отношений, дающий индивиду возможность выбора. Но рост корпораций оборачивается тисками новой зависимости. В условиях продолжающегося распада первичных социальных связей лю-
бые нормы, включая юридическое право, воспринимаются автономным человеком как чуждые, обезличенные. Отсюда, опасности как тоталитаризма, так и аномии. Говоря словами Г. Дж. Бермана, имеет место кризис целостности общества [26].
Исходя из изложенного обратим внимание на возможные варианты отношения к праву отдельного человека в современном обществе. Право рассматривается как первоначально внешняя реальность, которую человек застает в момент своей социализации и затем сталкивается с различными её фрагментами в ходе своей жизни. Задачу можно определить как реконструкцию матрицы социального выбора. Понимание возможности этого выбора позволяет избавиться от мифологем, присущих узконормативному пониманию права, скажем, от мнения, что любое право нужно автоматически признавать, всё же что вне этого - от лукавого и всегда преодолевается «борьбой с правовым нигилизмом».
1. Доверие к праву. В отечественной юридической литературе почти не говорится о легитимации права [27]. Чаще рассуждения сводятся к легитимации государственной власти, заключающейся в признании за государством статуса правового, в связи с чем и властвующие, и подвластные раз и навсегда оказываются в рамках режима правовой законности. Но право само является самостоятельным инструментом социального управления. Поэтому любая правовая норма, форма правового поведения, принятое в обществе правовое суждение, какая-либо их совокупность могут вызвать как позитивное, так и негативное отношение.
Если воспользоваться известной классификацией видов легитимного порядка М. Вебера, то положительное отношение к правовым установлениям в силу традиции или харизмы их создателей можно определить как наличие веры в право, доверие к нему. Для М. Вебера законный, правовой порядок - это прежде всего порядок рационального типа. Но он же показывает и пережитки традиционного порядка, и то, как современные выборные технологии приводят к признанию обществом власти над правом вождей и диктаторов [28].
Среди доступной для отечественного читателя литературы, в которой затрагивает-
ся проблема доверия к праву, выделяются работы Г. Дж. Бермана «Вера и закон: примирение права и религии» и А. Н. Кокотова «Доверие. Недоверие. Право». Если обобщенно излагать некоторые предлагаемые в них выводы получается, что вера в право и в условиях «атомизации общества» не может быть полностью заменена соображениями рационального характера по нескольким причинам.
Во-первых, исходя из «экономии мышления», поскольку человек не успевает понять и осмыслить все предлагаемые ему правила и поэтому действует автоматически, руководствуясь презумпцией доверия к праву, пока не доказано обратное. В этом смысле доверие - это аффективное предвосхищение и оценка смысла событий [29]. Во-вторых, в связи с «дуализмом веры и закона, религии и права». Так, по Г. Дж. Берману, право имеет с религией определённые общие элементы, а именно: ритуал, традицию, авторитетность и универсальность, которые предотвращают вырождение права в легализм [30]. Утверждается, например, что преступность сдерживается прежде всего традицией законопослушания, основанной на убеждении в том, что право имеет отношение к высшей цели и смыслу нашей жизни [31].
Эти мысли родственны построениям Г. Беккера, показывающего наличие разных слоев норм с точки зрения их сакральности. В силу сильно выраженного морального чувства негативное отношение к нормам, являющимся ядром социальной культуры (религиозные нормы, нормы лояльности), и как следствие их замена на другие, почти невозможны, и только исключительно рационально обоснованные нормы, несущие на себе небольшой отсвет ценностного обоснования, могут быть оценены негативно и достаточно легко изменяться [32].
2. Недоверие к праву. Эта форма негативного отношения к праву вызывает двойственную реакцию. С одной стороны, подчёркивается, что взаимное недоверие народа и власти есть сила, разрушающая правопорядок. С другой, признаётся, что возможность проявления недоверия к праву, рассматриваемому как своеобразные нормы-ожидания, страхует общество традиционного типа от возможности распада, поскольку за недове-
рием иногда скрывается не до конца осознанное представление о несоответствии права тем или иным социальным интересам.
В этом смысле показателен интерес отечественной науки к правовому нигилизму в той части, в какой это явление связывается с иррациональным отношением к праву. Хотя, как правило, и подчёркивается необходимость борьбы с ним, но столь же регулярно отмечается в связи с этим, что «основой современной правовой идеологии должно стать соответствие ценностей и интересов, выраженных в праве, и истинных ценностей и интересов каждого члена общества» [33]. Оба эти тезиса до некоторой степени являются мифом, поскольку недоверие к праву нельзя «побороть» раз и навсегда, а право не может постоянно соответствовать ценностям и интересам каждого члена общества.
Недоверие к праву является неизбежным социальным феноменом. При этом в силу уже изложенных выше причин оно характерно и для современного общества. Ни традиционная, ни харизматическая легитимация права не могут рассматриваться в статике, при динамическом же их рассмотрении получается, что процесс легитимации включает в себя и постоянное преодоление недоверия к праву посредством видоизменения правовой идеологии, правовых норм и правовой практики.
Остаётся правда ещё один выход - попросту говоря, можно «призвать к разуму».
3. Признание права. Хорошо известны рассуждения И. А. Ильина, касающиеся этого феномена, сводящиеся к тому, что «человеку достойно признавать правило, которому он повинуется, и только такое сознательное признание может обеспечить праву жизненное соблюдение» [34]. По И. А. Ильину, признание права в конечном счёте рационально, сводится к суждению человека о том, что сложившееся право имеет ценность, следовательно, смысл, следовательно, его надлежит реализовать в своём поведении. В современном правоведении признание права иногда рассматривается и как лишь интуитивный или опытно подтвержденный, но не обязательно внутренне осознанный процесс [35]. На мой взгляд, это не исключает возможности разведения в познавательных целях доверия к праву и признания права. В данном случае последний термин является, по-суще-
ству, синонимом веберовской рациональной легитимации. Именно рациональный характер современного права, в частности, то обстоятельство, что нормы его творятся сознательно в рамках деятельности органов государственной власти, придаёт процессу его признания особое значение, превращает такое право, если говорить словами Е. Эрлиха и Ж. Гурвича, в живое и социальное право.
Причины, побуждающие человека признавать право, хорошо изучены и с социологической (солидаризм, стремление к природно-социальной мощи), и с этической (категорический императив права) точек зрения. В первом случае в качестве «авторитетов» можно признать, например, М. Вебера, Л. Дюги, М. Ориу, во втором - И. Канта, Р. Штаммлера.
В частности, гарантией свободы человека является определённое место в системе власти-подчинения и определённое отношение к некоторым вещам (собственность). Право может обеспечить человеку возможность таких гарантий и поэтому оно обладает ценностью и смыслом для него. Признание же норм, устанавливающих не субъективные права, а обязанности человека может быть обосновано более или менее отдалённой связью этих обязанностей с субъективными правами личности.
4. Отрицание права. Свободный человек может не признать определённый элемент системы права ввиду того, что он не имеет для него ценности, смысла, а значит, и не должен применяться. Например, в связи с тем, что предлагаемое распределение субъективных прав и обязанностей не соответствует его социальным интересам. Можно показать, что подобное негативное отношение к праву развивается от рационального правового скептицизма, когда личность находится в ситуации выбора между несколькими социальными ценностями, к обоснованной критике смысла и необходимости сложившейся или вводимой модели правового поведения. Если такие взгляды являются распространёнными в обществе, декларируемое право становится «мёртвым», складываются условия для его изменения.
В отечественном правоведении проблема отрицания права активно поднималась в научной и публицистической литературе
конца XIX - начала XX вв. (И. А. Ильин, Б. А. Кистяковский, П. И. Новгородцев,
В. С. Соловьев, Г. Ф. Шершеневич и др.). Данный вопрос изучался в контексте естественно-правовой доктрины свободы воли как право личности не признавать несправедливые веления внешнего авторитета, а также в связи с представлениями о борьбе идей как источнике развития права. Вместе с тем во многих проявлениях отрицание права, напротив, характеризовалось исключительно негативно и связывалось с низкой степенью развитости правосознания личности. Зачастую особый интерес к данной тематике был обусловлен необходимостью определения не только научной, но и идеологической позиции исследователя по отношению к событиям русской революции.
В советское время механизм отрицания «отчуждается» от личности и связывается, в частности, с общественным мнением по вопросам права. В подобном ключе проблема отрицания ставилась, в частности, при исследовании преемственности в праве, противоречий в развитии правовой надстройки, классовой сущности права, общественного правосознания, правонарушений, исторической типологии государства и права. В современной литературе отрицание права иногда ассоциируется с его делегитимацией [36].
Все описанные выше способы отношения человека к праву одновременно, в большей или меньшей степени представлены в обществе. Какая-то часть системы права вызывает по преимуществу положительную реакцию, запускаются позитивные процессы признания права и выражения доверия к нему, другая - рассматривается негативно с позиции недоверия и отрицания. Данный вывод неизбежен, если представлять право не как некий обезличенный и безусловный идеал, а как сложный социальный феномен. В то же время можно показать невозможность как отрицания, так и признания права в целом и, соответственно, ущербность как чисто охранительных, так и исключительно нигилистических подходов к нему. В этом части можно согласиться, например, с выводами В. С. Нерсесянца о значении идеологии отрицания права [37].
Ценности и установки личности через сознание определяют её социальную актив-
ность и результаты такой активности. Они выступают субъективной стороной социального действия. Рассмотрим те варианты поведения, которые логически следуют из отношения человека к праву. В какой-то мере здесь можно ориентироваться на известный веер типов поведения личности Р. Мертона (подчинение нормам, инновация, ритуализм, ретризм, мятеж) [38]. Фактор внешнего принуждения (равно и убеждения) специально не рассматривался. Сознательно идя в этом смысле на упрощение социальной реальности, полагаю, что такой подход оправдывается возможностью получения идеальных типов социального действия. Принуждение само по себе почти никогда не является достаточным мотивом для поведения человека, если же действие совершается из чувства страха, это ещё не свидетельствует об изменении убеждений личности. Когда страх пройдёт, убеждения будут «актуализированы».
1. Реализация права. Это последовательный вывод из веры в право и его признания. Он заключается в использовании, соблюдении, исполнении, применении права в том виде, в каком оно предлагается личности. В этом контексте имеется в виду добровольная реализация права, которую можно соотнести с понятием правовой активности, выдвинутым в советском правоведении.
Далее рассмотрим последствия недоверия к праву и его отрицания.
2. Отказ от юридического права. Известный отечественный правовед и социолог Ю. И. Гревцов эмоционально замечает, что зачастую люди стремятся уклониться от установления юридических отношений [39]. Они не участвуют в выборах и референдумах, не оформляют вещные или личные отношения и т. д. Легче всего приписать такой тип поведения исключительно маргиналам, действительность сложнее.
Оценка права как неадекватного социальным интересам личности может привести к тому, что востребованными окажутся традиционные способы регулирования общественных отношений. Тем более, что эти механизмы по-прежнему предлагаются личности различными первичными и референтными социальными группами. Отношения внутри некоторых групп лишь в малой степени регулируются юридическим правом: какие-то
из них выходят за пределы предмета правового регулирования, какие-то правовые нормы остаются на бумаге.
Н. Рулан в «Юридической антропологии» доказывает, что элементы традиционного права обычаев вполне уживаются в современном обществе с юридическим правом. Он пишет, что если внутри «большого общества» господствует архетип подчинения государственной власти, то внутри малых групп, составляющих общество, подобная логика часто отвергается, в результате чего отношения внутри самого государственного аппарата, профсоюзов, трудовых коллективов, семьи совершенно отличны от содержания конституций и учебников права [40].
Весьма спорно, что подобные практики можно рассматривать в качестве особого не-офицального права. Но суть здесь состоит не в терминологии, а в том, что в реальном живом обществе современного типа более или менее мирно уживаются община и корпорация, механическая и органическая солидарность. Уничтожение общинного начала может привести к реальности, описанной в романах Е. И. Замятина и Дж. Оруэлла.
Разумеется, полное отпадение от юридического права невозможно, что продемонстрировал опыт таких общественных течений, как анархизм или битничество. Общая тенденция скорее иная - правовое регулирование поведения личности со стороны государства расширяется и детализируется. Но в ситуации недоверия к праву и его отрицания так естественно вернуться к материнским объятиям нравственных или религиозных социальных норм. Тем более что в некоторых случаях (частное право, субъективные права личности в рамках публичных отношений) это вполне допускается самим юридическим правом.
3. Изменение права. Возможности личности по изменению существующего права изначально кажутся небольшими. Отдельно взятый человек, если только он не влиятельный государственный деятель, не принимает, не подписывает и не разъясняет закон. В этой связи можно обратиться к анализу, проделанному Б. Леони в работе «Свобода и закон» [41]. С либеральных позиций он показал, что мнение меньшинства (а иногда и большинства) не учитывается в выборном и законода-
тельном процессе. Поэтому политические издержки многих граждан не компенсируются полученным результатом, в чем принципиальное отличие политики и рыночных отношений. Вывод Б. Леони заключался в призыве отказа от законодательного регулирования там, где это возможно (за исключением ограниченно понятой сферы публичного права). Лучше договор, лучше обычай, лучше судебное правотворчество, поскольку все эти источники права порождены самой жизнью и не могут быть созданы произвольно.
С другой стороны, в рамках демократического государства существующие избирательные, правотворческие и судебные процедуры часто дают личности возможность обосновать свою точку зрения. Если норма, вызывающая недоверие или отрицание, противоречит нормам более высокого уровня это может быть признано судом. В ряде случаев личность может повлиять на законодательное решение вопроса. Сам рациональный характер институтов толкования права и правотворчества в целом способствует этому. Когда этого не происходит, в отдельных случаях может возникнуть ситуация, когда новое право возникает с нарушением действующего права (мятеж, революция и т. д.). В этой связи интересны, например, мысли, высказанные Я. М. Магазинером (возникновение законов, обычаев и практики государственных учреждений из «неправа») [42]. Что же касается собственно роли революции в возникновении права, то здесь можно сослаться на большой спектр имен от К. Маркса до Г. Дж. Бермана.
4. Выбор права. В западной юридической литературе широко представлен термин «юридический (правовой) плюрализм». Наиболее последовательно он определяется как наличие нескольких систем права в одном социальном пространстве. В таком виде он характерен для традиционного права, когда, скажем, в Средневековье, параллельно существовало право крестьянской общины, право городов, право монархов, право феодалов и право церкви. Человек, получивший возможность изменить социальный статус, менял первичную социальную группу и подчинялся уже другим правовым установлением. В современном обществе, в котором государство обладает «монополией на правотворчество»,
данная ситуация является исключением и часто свидетельствует о наличии серьёзного социального конфликта или о том, что процесс модернизации общества далеко не завершён.
В то же время такой юридический плюрализм всё же есть объективная социальная реальность. Во-первых, потому что человек может менять не только социальную группу, но и «большое общество». Переезд в другую страну влечет изменение системы права, иногда он мотивирован желанием более спокойного, более свободного существования, чем то, которое гарантировалось «родительским правом». Во-вторых, потому что переход к обществу государственного типа далеко не завершен. Как пишет в связи с этим М. ван Кревельд, проект государства рационального типа потерпел крушение во многих странах Азии, Африки и Латинской Америки. Что же касается России, то здесь образовалось «что-то вроде государства» [43]. Для традиционного же общества правовой плюрализм естественен. Наконец, в-третьих, как отмечает тот же М. ван Кревельд, начиная с 1970-х гг. в западном мире наметилась тенденция к замене регулирования государственного типа на регулирование общественных отношений транснациональными корпорациями. При этом сама суть их отличия от государства заключается в отказе от принципа публичного суверенитета, исключительного контроля над определённой территорией. По мнению этого израильского учёного, организации, которые в будущем будут выполнять функции правительства, будут более фрагментированными, более интегрированными друг с другом [44]. В таких условиях могут сложиться предпосылки для юридического плюрализма нового типа.
Ж. Карбонье использует термин «юридический плюрализм» и в ином качестве. Он пишет о том, что хотя система права в государстве и есть единственная в своём роде, но существуют реальные возможности для различного правоприменения [45]. В частности, даже если человек вступил в правовые отношения, он использует обращение в суд далеко не всегда, сами органы, разбирающие конфликты, действуют не единообразно, существует «суверенное право судебной оценки существа дела». Можно проиллюстрировать это,
например, разницей в правовых оценках споров между национальными судами и Европейским судом по правам человека. Возможность обращения в последний является для граждан европейских государств дополнительной возможностью «найти своё право».
5. Нарушение права. В данном контексте я имею в виду только такие правонарушения, когда личность, не пытаясь изменить право как таковое, не признает ценность и смысл тех или иных правовых запретов, позитивных обязанностей и реализует в своём поведении иные социальные образцы. Здесь можно сослаться на известное представление о функциях преступности Э. Дюркгейма.
6. Диалог о праве. Рассмотренные до сих пор варианты человеческого поведения связаны с однозначным признанием либо отрицанием права. Оба эти явления порой связаны с неадекватным отношением личности к праву. Как писал по этому поводу П. И. Новгородцев, «субъективное решение, взятое вне "абсолютной идеи" может и оказаться истинным, и быть личным мнением, ошибкой» [46]. Отдельный человек, как признавая, так и не признавая право, чаще опирается на субъективный интерес, нежели на идею справедливости. Если же эту идею рассматривать с социологической точки зрения, то единственным конструктивным выходом для становления права становится общественный диалог.
В философском плане подобный подход берет начало в Античности (диалоги Платона). В дальнейшем он отражается в философской системе И. Канта, гегелевской диалектике. В философии XX в. его сторонники используют мотив Другого. Общий его смысл в том, что если божественное (трансцендентное) перестает быть критерием истинности деятельности людей, то такой критерий можно обнаружить только внутри имманентного мира, в соотнесении своих действий с действиями другой личности. Данный мотив характерен, в частности, для
А. Бергсона (коммуникация с Другим или Другим в себе), А. Кожева (социальная действительность как борьба человека с человеком), Э. Левинаса (ответственность за другого и перед лицом другого), Н. Лумана (описание общества путём внутренних самосо-отнесений), Ю. Хабермаса (рациональный
консенсус вместо кантовского категорического императива) [47].
Условием для перенесения этих взглядов в правоведение становится осознание Другого, во-первых, как иного субъекта пра-вопонимания, который может и отстаивать необходимость прежнего правопорядка, и предлагать определённую версию его изменения, во-вторых, как метафоры символического и равно социально-правового порядка, который субъект застает в мире в момент своей социализации.
Как следствие, право начинает рассматриваться как продукт сотворчества или идейной борьбы субъектов правопонимания. В отечественном правоведении такой взгляд последовательно отстаивается Н. М. Корку-новым и С. А. Муромцевым и сводится к тому, что «борьба (юридических) идей есть необходимая форма развития права на всех стадиях его существования» [48]. О борьбе идей в области правосознания писал и И. А. Ильин, а на борьбу между социалистическим и буржуазным правопониманием указывали представители советского правоведения (М. А. Рейснер, М. Т. Баймаханов,
В. С. Жеребин и т. д.) [49]. Эти взгляды возникают под влиянием Р. фон Иеринга и его «Борьбы за право», К. Маркса с его классовой борьбой, представителей нормативизма солидарности.
С другой стороны, ещё раз можно указать на идею легитимации права, в рамках которой власть обуславливается не только чистой волей властвующего, но и сознанием зависимости подвластных, а правовые нормы как бы оборачиваются своей субъективной стороной - они являются обязательными в силу их утверждения и признания.
В конечном счёте всё это выливается в поиск новых понятий, направленных на учёт такого фактора «идеального» правогенеза, как наличие общественного согласия относительно действующего права или правотворческих инициатив. Различными учёными в качестве подобных конструкций рассматриваются диалогическая онтология права (И. Л. Честнов), диалог правовых культур (А. И. Гусейнов), принцип юридического консенсуса (В. П. Ка-зимирчук, В. В. Сорокин), идея правовой солидарности, в том числе в её «христианском» прочтении, и т. п. [50]. В западной социоло-
гии эти взгляды часто определяются как теория акцепта права [51].
В практическом аспекте «диалог по поводу права» может быть рассмотрен как на уровне конкретных правоотношений, в которые включается отдельно взятый человек (договор в частном праве, судебный и законотворческий процесс), так и более широко как исторические примеры достижения консенсуса между представителями основных социальных групп.
Возможности правового диалога нельзя абсолютизировать, сводить к утопическим построениям вроде общественного договора. Он возможен в рамках реально существующих общественных институтов (суд, парламент, местное самоуправление, церковь, средства массовой информации, художественное искусство).
Я полагаю, что возможности выбора, которые существуют у личности, порождают существование двух взаимосвязанных социальных процессов. В этом отношении можно сказать, что ценности и установки множества людей запускают социальные механизмы, погруженные в реальное общественное пространство.
Первый из них можно определить как утверждение права. Он заключается в правотворчестве «позитивного законодателя», особенно в условиях первичного нормирования общественных отношений, выражении позитивного отношения к праву через доверие к нему, его признание и, наконец, в реализации права. Противоположный процесс в целом можно назвать отрицанием права в широком смысле. Это выражение к нему негативного отношения через недоверие и формально-логическое отрицание, действия, связанные с отказом от юридического права, его выбором, видоизменением через институты правотворчества и толкования, противоправные действия.
Сущностью обоих процессов является человеческая воля, отражающая интерпретированный посредством культурных форм индивидуальный и социально-групповой интерес.
С функциональной точки зрения, можно показать, что как утверждение, так и отрицание права имеют значение для правопонима-ния, обеспечения самоорганизации социально-правовых систем и их нормирования.
В рамках утверждения права оно понимается как справедливое и эффективное. В чистом виде такая позиция характерна для юристов-практиков. Даже если в силу своей профессии они вынуждены «подводить жизненные обстоятельства» под право, оправдывая сложившуюся социальную практику буквой, но не духом закона, уже в том, что не допускается явно неправомерное, видится целесообразность права, необходимость его применения. Отрицание права приводит к обратному правопониманию.
Взятые одновременно оба эти процесса способствуют существованию такого исто-рически-конкретного типа правового регулирования, который соответствует текущим общественным потребностям. В первом случае признание существующего права как меры самоорганизации общества ведёт к неизменности, стабильности правовых норм, что препятствует социальной энтропии. В этом смысле результатом процесса утверждения права становится его преемственность, о которой много писалось в советской юридической литературе. В случае отрицания права преодолевается консерватизм, происходит изменение права, приспособление к противоположным интересам различных социальных групп.
Возвращаясь к проблематике диалога о праве, можно заметить, таким образом, что в случае, если диалог в обществе не возникает или является не эффективным, он всё равно так или иначе осуществляется в реальной жизни через сосуществование обоих указанных процессов в ходе социальной истории. Впрочем, метаморфозы истории совсем не всегда являются адекватной заменой сознательному диалогу о праве.
В настоящей работе не рассматриваются отдельно не только принуждение, но и другие факторы реальной жизни (убеждение, правовое невежество, сложности правопони-мания). Можно сказать, что в рамках веберовской дихотомии ценности (своеволия) и внешнего порядка внимание уделено только воздействию первого элемента на второй, но не обратному процессу. Такой акцент можно назвать ошибочным, исходя из представления о полном господстве социального над личностным в современном мире. Я же полагаю его оправданным в той мере, в какой он
позволяет вскрыть «белые пятна» позитивистской социологии права, определив идеальные типы отношения личности к праву и соответствующие варианты её поведения.
1. Четвернин В. А., Яковлев А. В. Институциональная теория права. - М., 2009. - С. 5.
2. Карбонье Ж. Юридическая социология : пер. с фр. - М., 1986. - С. 36.
3. Там же. - С. 186-193.
4. Рулан Н. Юридическая социология. - М., 1999. - С. 239-241.
5. Самигуллин В. К. Право и неправо // Государство и право. - 2002. - № 3. - С. 7.
6. Баранов В. М. Теневое право. - Н. Новгород,
2002. - С. 16 и далее.
7. Смоленцев А. В. Правовое чувство : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Н. Новгород, 1999. - С. 7.
8. Тихомиров Ю. А. Право официальное и неформальное // Журнал российского права. -
2005. - № 5. - С. 80-87.
9. Гусейнов А. А. Великие пророки и мыслители. Нравственные учения от Моисея до наших дней. - М., 2009. - С. 384.
10. См., например: Ковлер А. И. Антропология права. - М., 2002.
11. См., например: Нерсесянц В. С. Право и закон. Из истории правовых учений. - М., 1983.
12. См.: Четвернин В. А., Яковлев А. В. Указ. соч.
13. Лапаева В. В. Социология права. - М., 2011. -С. 22-23.
14. Карбонье Ж. Указ. соч. - С. 164-165.
15. Четвернин В. А., Яковлев А. В. Указ. соч. -С. 6, 14-15.
16. См.: Бутаков А. В. К исследованию новейшей истории российской государственности. -Омск, 2002. - С. 5-88.
17. См., например: Спиридонов Л. И. Избранные произведения: Философия и теория права. Социология уголовного права. Криминология. - СПб., 2002. - С. 70.
18. Чеснокова В. Ф. Язык социологии. - М., 2010.
- С. 59.
19. Ильин И. А. Теория права и государства. - М.,
2003. - С. 373.
20. См.: Теннис Ф. Общность и общество. Основные понятия чистой социологии. - М., 2002.
21. См.: Вебер М. Избранные произведения. - М., 1990.
22. См.: Дюркгейм Э. О разделении общественного труда. Метод социологии. - М., 1991.
23. См.: Беккер Г., Босков А. Современная социологическая теория в её преемственности и изменении. - М., 1961.
24. См.: Генисаретский О. И. Упражнение в сути дела. - М., 1993.
25. См.: Кревельд М. ван. Расцвет и упадок государства. - М., 2006.
26. Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. - М., 2008. - С. 13.
27. Одно из немногих исключений: Киреева С. А. Понятие и механизмы легитимации политических режимов // Известия вузов. Правоведение. - 1996. - № 4. - С. 25-30.
28. Вебер М. Указ. соч. - С. 675 и далее.
29. Кокотов А. Н. Доверие. Недоверие. Право. -М., 2004. - С. 34.
30. Берман Г. Дж. Указ. соч. - С. 10.
31. Там же. - С. 18.
32. См. об этом: Чеснокова В. Ф. Указ. соч. -С. 361-366.
33. Рашева Н. Ю. Ценность права сквозь призму её отрицания : дис. . канд. юрид. наук. - М., 2006. - С. 10.
34. Ильин И. А. Указ. соч. - С. 194-195.
35. См., например: Федоренко К. Г. Правовой нигилизм : дис. . канд. юрид. наук. -Н. Новгород, 2006. - С. 10.
36. См., например: Сорокин В. В. Концепция эволюционного преобразования правовых систем в переходный период. - Барнаул, 2002. -С. 141.
37. См.: Нерсесянц В. С. Философия права. - М., 2001. - С. 130-162.
38. См.: Социология преступности. - М., 1966. -С. 304 и далее.
39. Гревцов Ю. И. Социология. - СПб., 2003. -С. 233.
40. Рулан Н. Указ. соч. - С. 239-240.
41. См.: Леони Б. Свобода и закон. - М., 2008.
42. Магазинер Я. М. Избранные труды по общей теории права. - СПб., 2006. - С. 99-102.
43. Кревельд М. ван. Указ. соч. - С. 326, 407-411.
44. Там же. - С. 513.
45. Мы сможем обнаружить подлинный правовой плюрализм. при условии, что будем противопоставлять друг другу не сами нормы, а различные виды их применения (Карбонье Ж. Указ. соч. - С. 184).
46. Новгородцев П. И. Кант и Гегель в их учениях о государстве и праве. - СПб., 2000. -
С. 318.
47. См.: Бергсон А. Творческая эволюция. - М., 1998; Гаспарян Д. Э. Социальность как негативность. - М., 2007; Луман Н. Тавтология и парадокс в самоописаниях современного общества // Социо-Логос. Общество и сферы смысла. - Вып. 1. - М. : Прогресс, 1991. -
С. 194-216; Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. - СПб.,
2006.
48. Муромцев С. А. Избранные труды по римскому и гражданскому праву. - М., 2004. -
С. 534; Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. - СПб., 2003. - С. 317-320.
49. Рейснер М. А. Право. Наше право, чужое право, общее право. - М. ; Л. : Госиздат, 1925; Баймаханов М. Т. Противоречия в развитии правовой надстройки при социализме. - Алма-Ата, 1972. - С. 59-163; Жеребин В. С. Диалектика социальных противоречий при социализме и право. - М. : Высшая школа, 1986. - С. 118-128.
50. См.: ЧестновИ. Л. Принцип диалога в современной теории права (проблема правопо-нимания) : дис. . д-ра юрид. наук. - СПб.:
2002; Гусейнов А. И. Право как феномен культуры : автореф. дис. . д-ра юрид. наук.
- М., 2007. - С. 42; Казимирчук В. П. Консенсус - универсальный демократический принцип // Конфликты и консенсус. - 1992. - № 1.
- С. 9-16; Сорокин В. В. Указ. соч. - С. 258267; Бачинин В. А. О консолидирующем универсализме христианской идеи // Социологические исследования. - 2005. - № 1. - С. 142.
51. См.: Социология права в Германии. - М., 2008. - С. 114-124.
