CC BY
321
ТЕОРИЯ ПРАВА
С. В. Бирюков*
ПОНЯТИЕ ПРАВА МЕЖДУ ЮРИСПРУДЕНЦИЕЙ И СОЦИОЛОГИЕЙ
Аннотация. Рассмотрена проблема различия социологического и юридического правопони-мания, выявлены объективный характер такого различия и одновременно необходимость минимального понятийного консенсуса для развития социологии права (социологической юриспруденции). Показано, что такой консенсус возможен на базе рассмотрения права как должного и сущего, диалектического подхода к праву, выделения юридического и иного социального права, рассмотрения сущности права.
Промежуток между «правом в книгах» и «правом в жизни» может быть освоен с помощью системы координат (формальные нормы (должное) — социальные институты (сущее); юридическое право — иное социальное право). Такая схема отвечает как предмету интересов социологов, так и практическим потребностям юристов. Она соответствует стремлению к пониманию родства, взаимозависимости различных регуляторов (социальных институтов), выявлению социальных аспектов юридической деятельности, степени эффективности права, взаимосвязи юриспруденции с другими гуманитарными науками. Эту схему можно дополнить еще одной координатой, в рамках которой отражается степень достижения в праве формального равенства субъектов.
Ключевые слова: социология права, понятие права, правопонимание, формальные правила, социальные институты, юридическое право, иное социальное право.
001: 10.17803/1729-5920.2017.130.9.009-021
В советское время И. Е. Фарбером высказывалось мнение, что могут существовать как юридическое, так и социологическое понятия права1. Это утверждение верное, поскольку любое понятие, хотя и соотносится с действительностью, непосредственно является формой мышления. Юридическое мышление и социологическое мышление отличаются друг от друга, причем настолько, что юристы порой отказывают социологам в возможности пони-
мания права. Бывает и наоборот: фиксируется, что социологические исследования «объединяет сомнение в способности юриспруденции адекватно объяснить право»2.
Одновременное наличие социологической и юридической версии социологии права (социологической юриспруденции, социологической школы теории государства и права) требует, однако, минимального консенсуса. Если использовать терминологию Г. Башля-
1 См.: Фарбер И. Е. О понимании советского права // Советское государство и право. 1979. № 7. С. 59.
2 Кондаков А. Неюридические подходы к изучению права // Общество и право: исследовательские перспективы : сборник статей / ред.-сост. А. Кондаков. СПб., 2015. С. 1.
© Бирюков С. В., 2017
* Бирюков Сергей Викторович, кандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории государства и права, начальник юридического отдела Омского государственного университета имени Ф. М. Достоевского [email protected]
644077, Россия, г. Омск, пр. Мира, д. 55-А
ра, то необходимо, чтобы все уровни понятия права были сведены в эпистемологический профиль3, чтобы социальная философия предлагала рамки, в которые входили бы и юридическое, и социологическое понятия права. При отсутствии консенсуса эмпирические исследования оказываются в творческом беспорядке, представители теории государства и права не приемлют взгляды чистых социологов, и наоборот, справедливо отмечается отсутствие качественных прорывов в науке, возникают проблемы при преподавании соответствующих учебных курсов.
Как представляется, такой консенсус в отечественной науке может быть достигнут на базе имеющихся знаний. Любому юристу-теоретику понятно, что многое, о чем пишут современные российские и западные социологи, соотносится с идеями, выдвигавшимися отдельными правоведами в дореволюционное и в советское время (право как совокупность правовых отношений (правовой порядок), широкое и диалектическое правопонимание, различение права и закона, возможность возникновения правоотношения из фактического отношения без юридической нормы, существование права в «непосредственно социальном смысле» и т.д.)4. Социологу, конечно, более привычны иные концепты (вместо «господствующих правоотношений», «правопорядка» — «социальные институты», «фактические нормы»), но общая суть подхода от этого меняется мало.
По мнению К. Титаева, аксиомы, на которых строятся социолого-правовые исследования, «нельзя объяснить изнутри юридической логики и юридической теории», факт инкорпорации юриспруденцией достижений социальных наук он признает только за англо-американским правоведением5. Между тем эта тенденция преувеличена. И сегодня некоторые
отечественные юристы-теоретики охотно заимствуют социологические знания и парадигмы6.
Поскольку предметом интереса многих социологов остаются законодательство, судебная деятельность и они фактически признают основные постулаты юриспруденции (значение текстуального выражения нормы, связи права с государством), возникает мысль о том, что дистанция между дисциплинами явно меньше той, которая декларируется интересами научных мундиров.
Конечно, всегда будут присутствовать юридический позитивизм в духе Дж. Остина, Г. Кель-зена, А. Я. Вышинского, «узкосоциологические» взгляды на право, но подлинная социология права возникает путем теоретического и эмпирического освоения «промежутка между "правом в книгах" и "правом в жизни"»7, а значит, только через сотворчество юристов и социологов. Попробуем привести к общему знаменателю, в частности, взгляды относительно субстрата и признаков права.
1. Субстрат права. Формальные правила и социальные институты. Упрощая позиции сторон, можно зафиксировать, что многие юристы сводят право к формальным правилам (содержанию законодательства и иных официальных источников), т.е. к должному, значительная часть социологов — к фактически применяемым нормам (социальным институтам), т.е. к сущему. Е. В. Масловская в этой связи пишет, что юристы изучают право как регулятивную систему, социологи рассматривают его как совокупность (отметим: реально применяемых) норм8.
Возможно ли совмещение данных позиций? Конечно, да, если учесть что должное и сущее разделяются лишь в рамках осмысления отношения человека к миру, в действительности же социальные феномены живут при условии
3 Башляр Г. Новый рационализм. М., 1987. С. 191—193.
4 См., например: Козюбра Н. И. Социалистическое право и общественное сознание. М., 1979 ; Корку-нов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1897 ; Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. М., 1879 ; Нерсесянц В. С. Право и закон. Из истории правовых учений. М., 1983 ; Спиридонов Л. И. Социология уголовного права. М., 1986 ; Явич Л. С. Сущность права. Л., 1985.
5 Титаев К. Что же такое «по закону»? История поиска ответов // Социология власти. 2015. № 2. С. 11.
6 Поляков А. В. Общая теория права. СПб., 2003 ; Честнов И. Л. Принцип диалога в современной теории права : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2003 ; Четвернин В. А., Яковлев А. В. Институциональная теория права. М., 2009.
7 Титаев К. Указ. соч. С. 10.
8 Масловская Е. В. Становление современных концепций западной социологии права: теоретико-методологические аспекты : автореф. дис. ... д-ра социол. наук. М., 2009. С. 10.
взаимоперехода должного и сущего. Право как явление не может быть ничем, кроме как неразрывным и противоречивым единством должного и сущего, того, что предписано, что регулирует, и того, что бытийствует; как текста, так и сознания, и поведения.
Текст является аспектом бытия развитой социальной нормы (как юридической, так и религиозной, нравственной). Правовая норма перестает быть нормой, если ей полностью не соответствуют поведение и сознание.
Разумеется, общественная практика ставит перед таким правопониманием ряд вопросов конкретного соотношения должного и сущего в праве. К их числу относятся, например, следующие:
1. Можно ли считать частью права только что принятый и вступивший в юридическую силу закон, если он ни разу не был реализован, или такой закон, который давно имеет юридическую силу, но фактически полностью не используется?
С точки зрения социологов такие законы правом не являются. В этой логике получится, что в момент первой реализации закона судья не применяет право, а участвует в его социализации, завершении процесса правообразования. Не всякий юрист сможет принять такой вывод.
2. Можно ли считать аспектом юридического права такой обычай, который реализуется в обществе, регулирует значимые отношения, но внятно не санкционирован ни в законе, ни в практике? С точки зрения юриста правовой обычай здесь не возник, он не гарантирован государством. Редкий социолог признает этот факт.
3. Какой масштаб реализации закона позволяет говорить о том, что это правовой закон, а не закон на бумаге? Где грань уровня правонарушаемости, которая превращает господствующие правоотношения, нормы закона в фикцию, или та грань, с которой можно смириться, продолжая называть правило правом?
4. Как быть с тем, что нормативные правовые тексты воплощаются на практике приблизительно? Что является содержанием права — формально-определенное правило, которое отражается в тексте закона, или реально используемое «вульгарное» правило?
Эти вопросы приводят некоторых исследователей к мысли, что нормы законов, практика и принципы правоприменителя, поведение и взгляды обывателя не могут быть вовсе соотнесены друг с другом, признаны идентичными. Отсюда делается вывод, что это не разные грани права, а «обозначение в качестве "права"... разных объектов»9, что, в частности, абстрактное правило, воплощенное в законе, и реально используемое правило — различные правила, и только первое (или только второе) есть право.
По известному мнению Г. Кельзена, то, что человек делает регулярно, и то, что человек должен в силу правовых предписаний, — совершенно разные аспекты, даже если то, что фактически происходит, совпадает с содержанием норм (в случае обычного права). Только второе соотносится с правом, первое же — не более чем причинно-следственная связь регулярных случаев и суждения о ней10. В социальной философии, социологии, напротив, широко известна проблема следования правилу: во многих играх любой образ действий можно интерпретировать и как соответствующий абстрактному правилу, и как противоречащий ему. Некоторые ученые, по аналогии применив этот парадокс к праву, утверждают полную неопределенность норм законодательства11. Отсюда получается обратное: закон есть суждение, а норма существует в практических отношениях.
Большинство парадоксов, в которые погружается широкое правопонимание, тем не менее разрешается благодаря диалектическому взгляду на право, рассмотрению нормы права в динамике. Философы, социологи, юристы указывают на «диалектическое единство правоотношений, норм права, правосознания»12, на то, что можно говорить о «нормоцикле»13,
9 Четвернин В. А., Яковлев А. В. Указ. соч. С. 1.
10 Кельзен Г. Основоположение социологии права (рецензия) // Эрлих О. Основоположение социологии права. СПб., 2011. С. 597—598.
11 См.: Дидикин А. Б. Интерпретация проблемы следования правилу в аналитической философии права // Вестник Томского государственного университета. Серия : Философия. Социология. Политология. 2015. № 2. С. 84—86.
12 Козюбра Н. И. Указ. соч. С. 10.
13 Плахов В. Д. Социальные нормы. Философские основания общей теории. М., 1985. С. 26.
что «нормативность имеет характер процесса»14, что она может быть «динамично опре-делена»15.
При таком подходе норма закона и реально используемое правило с относительно схожим содержанием могут быть рассмотрены как одна норма, но на разных этапах существования или на разных уровнях абстракции.
Норма, содержащаяся в тексте закона, тогда обладает нормативной силой, когда «или совпадает со "статистической всеобщностью" действительных человеческих поступков, или. способна формировать эту всеобщность»16. Если уровень правонарушаемости высок, это значит, что признаки права постепенно утрачиваются, нормативный текст сначала воплощается в поведении избирательно, затем право исчезает как таковое либо превращается из юридического в иное социальное право отдельной группы, организации.
Если же реально используемое правило существенно отходит от текста закона, то либо оно не является юридическим (не претендует (не способно претендовать) на официальный характер), либо наблюдается тенденция к становлению его как юридического (абстрактный текст закона толкуется расширительно (ограничительно), фактическое правило постепенно отражается в различных юридических текстах), либо наблюдается тенденция к изменению практики в соответствии с законом.
Подобные взгляды объединяют и юристов, и социологов, хотя в каждой науке динамика права выражается по-своему.
Скажем, Я. В. Гайворонская, развивая юри-дико-либеральное правопонимание, различает юридическую норму-модель, зафиксированную в законодательстве, и реальную правовую норму и пишет о том, что в современных условиях норма права чаще всего конкретизируется в юридической норме17. Социолог Э. Л. Панеях отмечает искусственность разделения «регулирующего закона и регули-
руемого поведения ("обмена", "трансакций", "практик".)», ищет место писанной законодательной нормы внутри или вовне института и приходит к четырем возможным сценариям абсорбции неформальным институтом формального правила. В числе этих сценариев как трансформация института под действием правила, так и блокирование формального правила институтом18.
Большинство юристов никогда не согласятся свести право только к совокупности правовых отношений, хотя иногда такие воззрения встречаются. Этому противоречат реальное значение, которое имеют в сфере права нормативные тексты, роль юристов как их знатоков и толкователей. Вместе с тем для юриста более чем привычна мысль, что правоотношения связаны с реализацией правовых норм, являются их инобытием. Остается признать, что фактические правовые нормы (социальные институты) почти никогда полностью не совпадают с текстом предписания, могут формироваться по типу «закон+обычай», «закон+договор», «закон+прецедент» и т.д. К этому признанию сводится, например, американская школа правового реализма.
Большинство социологов не рассматривают право исключительно как содержание законодательства. Вместе с тем они вполне согласятся с тем, что фактические правила могут отражаться в тексте закона, что текст позволяет норме быть устойчивой, самовоспроизводиться без непосредственного общения, переходить из одного поколения в другое, преодолевать расстояния, что текст сам по себе есть отражение общества и может быть подвергнут социолого-правовому анализу. Остается признать юридический статус лишь за теми социальными институтами, которые так или иначе соотносятся с официальными текстами, поддерживаются государственной властью. Это признание характерно для значительного числа социологических работ.
14 Кульчар К. Основы социологии права. М., 1981. С. 144.
15 Нарваес Мора М. Динамичное определение нормативности в социолого-правовых исследованиях // Общество и право: исследовательские перспективы : сборник статей / ред.-сост. А. Кондаков. СПб., 2015. С. 58.
16 Кульчар К. Указ. соч. С. 144.
17 Гайворонская Я. В. К вопросу о понимании правовых и юридических норм // Известия вузов. Правоведение. 2001. № 3. С. 42.
18 Панеях Э. Л. Четыре сценария абсорбции формального правила социальным институтом // Вестник Тихоокеанского государственного университета. 2014. № 3. С. 287—290.
2. Признаки права. Юридическое право и иное социальное право. Понятно, однако, что социологи не всегда изучают то право, которое соотносится с официальными текстами. Так, в рубрике «Социология права» журнала «Социологические исследования» публикуются не только статьи о социальных проблемах законодательства и правосудия, но и работы, выявляющие реальные практики поведения, принятые в различных слоях и группах, не сводимые к тому праву, которое имеют в виду юристы19. Нельзя не признать, что проблема разграничения права и «околоправового» через выявление признаков (критериев) права часто решается в юриспруденции и социологии по-разному, что наблюдаются как минимум две традиции словоупотребления.
В рамках отечественной юридической догматики чаще всего используется понятие права, основанное на выделении таких его признаков, как нормативность, общеобязательность, формальная определенность, государственная гарантированность. В рамках этой парадигмы ведущим из признаков, уникальным свойством права является его государственная гарантированность, точнее, связь с государством. Другие упомянутые признаки в интересующем аспекте носят вторичный характер.
Так, признак формальной определенности подчеркивает значение для права письменной фиксации норм, но не является уникальным и всеобъемлющим (может существовать обычное право, другие нормативные регуляторы могут включать письменную фиксацию норм). При этом определенность юридического закона отличается от определенности Библии не формой фиксации информации и не стилем текста, но ее официальным характером, связью источника права с государством. Общеобязательность, трактуемая прежде всего как приоритет норм права в случае социо-нормативных коллизий, может приписываться и иным регуляторам. При этом фактическая значимость права в жизни связана с тем, насколько оно государственно гарантировано,
насколько в нем отражается воля государства, подкрепленная возможностями убеждения и принуждения.
Неразрывная связь права с государством отличает, по мнению юристов, правовые нормы, принципы от морали, нравов, религии и прочих общественных регуляторов и, соответственно, правовые отношения — от нравственных, религиозных и прочих отношений. Несомненна типичность этой позиции. Не только функционирование права, но и само право-образование большинство юристов связывают с государством (правотворчество как деятельность органов государства и уполномоченных им субъектов, санкционированность государством как необходимый признак правового обычая и правовой доктрины).
Для юриста-практика право — и тексты норм, и их реализация, бытийствование в судебных и административных актах, договорах, поведении людей. Поэтому эта позиция соотносится как с классическим юридическим позитивизмом, так и с социологическим подходом к праву. Так понимаемая сфера права и является предметом социолого-правовых исследований в рамках большей части юридической науки. Здесь весьма характерны многие юридические учебники по социологии права20.
Своеобразной частью юридического взгляда на право является естественно-правовая школа, она позволяет считать правом не все нормы, исходящие от государства, а лишь те из них, которые отвечают определенным принципам. Продолжатель ее традиций, автор юриди-ко-либеральной концепции В. С. Нерсесянц утверждал, что правовыми нормами (законами) являются лишь такие нормы (законы), которые закрепляют формальное равенство, всеобщую и необходимую свободу, всеобщую справедли-
вость21.
Отыскать точное соответствие всех норм, фактически считающихся правовыми, с этими идеями затруднительно. Это можно сделать только искусственно, отграничивая одну часть права как подлинное право от другой как не-
19 См., например: КотельниковаЗ. В. Взаимосвязь практик потребления алкоголя с социальной структурой современной России // Социологические исследования. 2015. № 4. С. 105—112 ; Родионова Л. В., Перекаренкова Ю. А. Социально-трудовые права сельского населения: формальные нормы, реальные практики и перспективы // Социологические исследования. 2014. № 5. С. 88—96.
20 Социология права : курс лекций / отв. ред. М. Н. Марченко. М. : Проспект, 2015. Т. 1. С. 170, 180, 185 ; Сырых В. М. Социология права. М., 2001. С. 72.
21 Нерсесянц В. С. Философия права. М., 2005.
права. Поэтому вряд ли указанный критерий позволяет всегда, в любом обществе эмпирически отграничить юридические нормы от других норм. Вместе с тем в этом воззрении точно фиксируется идеальный тип, тенденция развития права, гарантированного государством, увязанного с появлением и развитием современного, «большого», «открытого» общества.
Очевидно, что право, которое формируется в условиях роста взаимозависимости социальных групп, появления единого центра политического господства, повышения значения письменности, развития самосознания, выделения одинаково отдаленной от всех обывателей юридической профессии, имеет тенденцию превращаться в равный стандарт, обеспечивающий сосуществование всех социальных общностей внутри общества. Для этого должны быть преодолены крайняя несправедливость, агрессивное насилие, социальная, расовая, национальная, религиозная рознь и т.п. Именно как идеальный тип «в конечном счете» юридические нормы отражают свободу для всех, а не свободу в силу социального статуса. Они постепенно становятся самостоятельной силой, способной изменять существующие и порождать новые социальные статусы. Поэтому юри-дико-либеральное правопонимание дополняет, уточняет юридический позитивизм в части представлений о сущности права, связанного с государством. В результате в «либертарном» учебнике по социологии права предметом дисциплины остается право, связанное с государством, понятое через его сущность22.
Вместе с тем как в юриспруденции, так и в социологии всегда существовала необходимость объяснить факт употребления термина «право» в иных значениях. Многие люди называют правом и такие правила и практики, в отношении которых отсутствуют видимое государственное принуждение, государственный суд, государственная гарантированность.
Используя историческую и современную общественную практику, можно выделить случаи, в которых имеет (имело) место более широкое употребление слов «право», «правовой». Такими случаями при разных прочтениях оказывались (оказываются):
1) конституционное право, в той части, в которой оно ограничивает деятельность органов государственной власти по отношению к населению. В XIX — начале XX в. оно уже называлось «правом», хотя многие юристы не считали тогда его таковым (в силу того, что государство, трактуемое как государственный аппарат, не может принуждать само себя)23;
2) международное право. Устойчиво считается правом, несмотря на то, что часто реализуется в силу добровольного признания или международных, а не собственно государственных санкций24;
3) право догосударственного общества. Его наличие широко признается антропологами, социологами, историками, хотя многие юристы по очевидным причинам соотносят эти институты лишь с мононормами, «предправом»25;
4) церковное право, правила различных организаций, клубов. Признаются правом многими антропологами, историками, социологами, теологами даже при условии обособления таких институтов от государства26;
5) правила совместной жизни людей, взаимные обязательства, реально существующие в семьях, общинах, трудовых коллективах, иных стабильных образованиях. Часто считаются правом в антропологии, социологии, культурологии вне всякой привязки к их государственной гарантированности27;
6) «неправовые» практики (теневое право), отклоняющиеся от юридического права в регулируемых им ситуациях. Являются чем-то вроде права (по крайней мере, в значительной своей части) для отдельных представителей неюридических наук и криминологов, несмотря
22 Лапаева В. В. Социология права. М., 2011. С. 22—29.
23 См.: Ивановский В. В. Учебник государственного права. Казань, 1910. С. 62—64 ; Шершеневич Г. Ф. Определение понятия о праве // Ученые записки Казанского университета. 1896. Кн. 8. С. 129.
24 ХукМ. Право как коммуникация. М., 2012. С. 26.
25 Думанов Х. М., Першиц А. И. Мононорматика и начальное право // Государство и право. 2000. № 1. С. 98—103.
26 Цыпин В. А. Церковное право : курс лекций. М., 1994 ; Хук М. Указ. соч. С. 44.
27 Ефименко П. С. Народные юридические обычаи крестьян Архангельской губернии. М., 2009 ; Малиновский Б. Преступление и обычай в обществе дикарей // Малиновский Б. Избранное: Динамика культуры. М., 2004. С. 211—284 ; Синицина И. Е. Обычай и обычное право в современной Африке. М., 1978.
на то, что с юридической точки зрения это, безусловно, не право, а социальные, племенные, этнические, буржуазные и прочие пережитки, вновь возникшие отклонения.
В связи с этим в рамках традиции, к которой тяготеет и социология, возникает представление о праве вообще, праве в социальном смысле. Стоит обратить внимание на то, что это не другое определение одного объекта исследования, это выделение более широкого объекта в качестве права.
Данный подход предполагает поиск альтернативного (по сравнению с возможностью государственного принуждения), более общего критерия (критериев) права. Шаги в этом направлении были предприняты, в частности, К. Марксом, Э. Дюркгеймом, М. Вебером, С. А. Муромцевым, Н. М. Коркуновым, О. Эр-лихом, Л. И. Петражицким, Б. Малиновским, П. А. Сорокиным, Г. Д. Гурвичем, Г. Канторовичем и др.28
Обобщая позиции данных авторов, можно выделить два основных подхода к пониманию права в социальном смысле — формальный и сущностный («содержательный»).
Ключевым признаком права вообще с формальной стороны оказываются социальная гарантированность, обеспеченность возможностью принуждения со стороны общественной организации, устойчивой социальной общности. Право всегда типично (нормативно), общеобязательно в рамках определенной социально-культурной среды, предполагает процедуры разрешения споров, социального контроля с привлечением внешнего арбитра. Не всегда такой средой является все государственным образом организованное общество, а таким арбитром — государственный суд. Это может быть первобытное общество или часть современного общества. Иногда этот признак сводят к социальному принуждению, иногда — к юстициабельности, но все это грани одного явления. Получается, что право связывается с социальным господством, но не обязательно с политическим господством государственного аппарата.
Другая точка зрения, в рамках которой сделана попытка определить право по его содержанию, может быть сведена к тому, что право, во-первых, регулирует только внешнее поведение человека по отношению к другому человеку, а не феномены сознания или отношение к Богу и, во-вторых, носит представительно-обязывающий характер. Правовые нормы, в отличие от морали, нравственности, религии, устанавливают не только должное, но и возможное поведение, измеряют свободу. Обязанность одного лица обусловлена в праве субъективным правом, свободой другого лица, которое понимает возможность притязания на эту свободу. Отсюда же можно вновь прийти к выводу, что право регулирует такие отношения, в которых субъекты сопоставимы, формально равны, свободны.
Очевидно, что не всякую правовую норму можно представить как представительно-обязывающую. Так, даже если вернуться к юридическому праву, то многие публично-правовые нормы, регулирующие исполнение обязанностей, привлечение к юридической ответственности, не связаны напрямую с каким-либо субъективным правом (в этих правоотношениях обязанность гражданина соотносится с обязанностью (полномочием) государственного органа). Кроме того, некоторые неюридические нормы (например, неюридические обыкновения, многие нормы религии) прямо или косвенно регулируют возможное поведение. Что же касается формального равенства, то вряд ли оно в развитом виде присуще любому виду права (долгий исторический путь к формальному равенству, всеобщей свободе может начинаться с признания права в качестве привилегии).
Вместе с тем нужно признать, что предметом права является разграничение интересов людей, что оно в конечном счете как идеальный тип соотносится с мерой свободы и (или) необходимости и в этом смысле с принятой в обществе справедливостью (соразмерностью).
В любом случае выделение права в широком, социальном смысле позволяет исследователям данного направления разграничить
28 См., например: Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С. 640—642 ; Гурвич Г. Д. Философия и социология права : Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 58 ; Малиновский Б. Указ. соч. С. 240 ; Маркс К. Дебаты шестого рейнского ландтага (статья третья). Дебаты по поводу закона о краже леса // Маркс К. и Энгельс Ф. Сочинения. М., 1955. Т. 1. С. 127 ; Сорокин П. А. Организованная группа (институт) и правовые нормы // Российский ежегодник теории права. 2011. № 4 / под ред. А. В. Полякова. СПб., 2012. С. 272 ; ЭрлихО. Основоположение социологии права. СПб., 2011. С. 44.
два вида права: юридическое (в другой терминологии — официальное, формальное и т.п.) и иное социальное право (в другой терминологии — право в непросредственно-социальном смысле, неофициальное, социальное, спонтанное, теневое и т.п.).
Это разграничение вполне может признаваться и юристами29, но в целом предметом их внимания остается право, связанное с государством. Предметом же социологии права в ее социологической версии является как юридическое, так и иное социальное право. Этот факт косвенно отражен в ряде обобщающих книг по дисциплине30. Из современных западных теоретических работ он представлен, например, в статье Б. З. Таманахи, в которой эти виды права названы основными фокусами социоправово-го пространства31. В еще более явном виде он характерен для эмпирических исследований социологов.
Особенности иного социального права могут быть сведены к нескольким замечаниям, со справедливостью которых согласятся, вероятно, и юристы, и социологи:
1) признание современными исследователями иного социального права чаще всего не означает признания естественного права, «интуитивного права», «личного правотворчества» и т.п. В качестве такого права рассматриваются правопорядок общества, организации, социальной группы, а не право природы или личности, абстрактная идея справедливости или индивидуальное правосознание;
2) такое право присуще не любой группе, организации. Социологи справедливо упрекаются юристами в «излишнем социологизме», если приписывают возможность появления права любому сообществу. Поскольку для процессов институционализации права необходимы историчность и контроль, интересна старая идея П. А. Сорокина о том, что право присуще только организованным группам32. Оно может
быть характерно, например, для устойчивой организации, длительно существующего трудового коллектива, племени, деревенской общины, межпоколенной, большой семьи. Данные организации (группы) должны для этого обладать реальной возможностью поддержания правил и практик, отличных от официальных.
При этом отдельная организация (группа) может не генерировать своих норм, но существовать в поле иного права, в том числе, конечно, юридического. Логично также отрицание существования своего права у умозрительных групп, сконструированных посредством выделения определенного признака, до тех пор, пока они не превратятся в настоящие группы (сословие сразу после его образования посредством изменения законодательства, класс, выделенный изначально только теоретически);
3) важным моментом понимания иного социального права является его неполное отграничение от других социальных норм и отношений. Классификация многих общественных явлений не может пониматься как простая формально-логическая операция деления объема родового понятия, когда, например, социальная норма X обязательно является только нормой права, или нормой религии, или нормой морали, правильнее говорить о том,что и право, и религия, и мораль есть деления на шкале социальной линейки, модели исторически развивающихся объектов, которые переходят один в другой, увеличивают и уменьшают свой объем, присутствие в обществе.
Реальное право всегда в большей или меньшей степени пересекается с другими регулятивными системами. Могут появляться смешанные нормативные системы (межсистемные образования). В этом плане конструктивна идея В. В. Лазарева о возможности религиозного права и правовой религии, морального права и правовой морали, политического пра-
29 См., например: Алексеев С. С. Общая теория права : курс в двух томах. М., 1981. Т. 1. С. 53—54, 66—72 ; Баранов В. М. Теневое право. Н Новгород, 2002 ; Баранов В. М., Киреев Н. В. Институциональные реформы в ракурсе юридического плюрализма и контексте перспектив междисциплинарного экономико-правового подхода // Вестник Нижегородской академии МВД России. 2012. № 20. С. 10 ; ЯвичЛ. С. Право и социализм. М., 1982. С. 29—31.
30 Гревцов Ю. И. Социология права : курс лекций. СПб., 2001. С. 174 ; Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 164—172, 179—182.
31 Таманаха Б. З. Целостное видение правового пространства // Современная социология права : сборник научных трудов. М., 2013. С. 96—102.
32 Сорокин П. А. Указ. соч. С. 369.
ва и правовой политики и пр.33 Право в социологической традиции его понимания сознательно соотносится, смешивается с другими социальными регуляторами и отношениями;
4) первичное социальное право в том виде, в котором оно возникло до формирования развитого государства или существует сегодня вне прямого контакта с ним, имеет иные, по сравнению с юридическим правом, характеристики. Многие юристы возьмут здесь слово «право» в кавычки. Сфера его действия определяется прежде всего по кругу лиц, а не по территориальному принципу, это право не порождает новый социальный статус, оно ограничивается фиксацией сложившегося статуса, существующего порядка. Для него не вполне характерны такие принципы, как законность, формальное равенство, всеобщая свобода и справедливость. Это скорее идивидуализи-рованное, чем персонально неопределенное право, право, в котором смешиваются привилегии и зачатки равноправия. Подобного рода особенности, например, легко фиксируются применительно к большинству систем права европейского Средневековья34.
Несмотря на такие особенности иное социальное право вполне подходит под минимальное определение права, которое сложилось в рамках социологической (социолого-фило-софской) традиции. Более того, юридическое право может даже в определенных условиях (неразвитое государство, слабая стратификация общества) напоминать иное социальное право (деюридизироваться). Подобные черты, например, легко обнаружить в советском
праве определенного периода (деление общества на своих и чужих, падение роли юристов в аппарате управления, попытки закрепления приоритета социалистического правосознания над «письменной» законностью, ликвидации (ограничения) высшего юридического образования, придание официального статуса партийным структурам и их актам). Другое дело, что проведение полной аналогии иного социального и юридического права методологически ущербно (характеристика более развитого явления на основе анализа «примитивных» практик невозможна).
Подводя итог кратким размышлениям о консенсусе юриспруденции и социологии относительно понятия права, можно зафиксировать, что промежуток между «правом в книгах» и «правом в жизни» может быть заполнен с помощью системы координат (формальные нормы (должное) — социальные институты (сущее); юридическое право — иное социальное право). Такая схема отвечает как предмету интересов социологов, так и практическим потребностям юристов. Она соответствует стремлению к пониманию родства, взаимозависимости различных регуляторов (социальных институтов), выявлению социальных аспектов юридической деятельности, степени эффективности права, взаимосвязи юриспруденции с другими гуманитарными науками.
Эту схему в порядке дискуссии о сущности права можно дополнить еще одной координатой, в рамках которой отражается степень достижения формального равенства субъектов правоотношений.
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Алексеев С. С. Общая теория права : курс в двух томах. — М. : Юридическая литература, 1981. — Т. 1. — 360 с.
2. Баранов В. М. Теневое право. — Н. Новгород : Нижегородская академия МВД России, 2002. — 165 с.
3. Баранов В. М, Киреев Н. В. Институциональные реформы в ракурсе юридического плюрализма и контексте перспектив междисциплинарного экономико-правового подхода // Вестник Нижегородской академии МВД России. — 2012. — № 20. — С. 7—15.
4. Башляр Г. Новый рационализм. — М. : Прогресс, 1987. — 376 с.
5. Бочаров В. В. Неписанный закон : Антропология права. — СПб. : Издательство РХГА, 2012. — 386 с.
6. Варьяш И. И. Правовое пространство ислама в христианской Испании XIII—XV вв. — М. : Эдиториал УРСС, 2001. — 188 с.
33 Лазарев В. В. Поиск права // Журнал российского права. 2004. № 7. С. 12—14.
34 Варьяш И. И. Правовое пространство ислама в христианской Испании XIII—XV вв. М. : Эдиториал УРСС, 2001. С. 4 ; Элиас Н. О процессе цивилизации. Социогенетические и психогенетические исследования: в 2 т. М. , СПб., 2001. Т. 2. С. 65, 227.
да трэж
ТЕОРИЯ ПРАВА
7. Вебер М. Избранные произведения. — М. : Прогресс, 1990. — 808 с.
8. Гайворонская Я. В. К вопросу о понимании правовых и юридических норм // Известия вузов. Правоведение. 2001. № 3. — С. 39—45.
9. Гревцов Ю. И. Социология права : курс лекций. — СПб. : Юридический центр Пресс, 2001. — 312 с.
10. Гурвич Г. Д. Философия и социология права : Избранные сочинения. — СПб. : Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2004. — 848 с.
11. Дидикин А. Б. Интерпретация проблемы следования правилу в аналитической философии права // Вестник Томского государственного университета. Серия : Философия. Социология. Политология. — 2015. № 2. — С. 83 — 89.
12. Думанов Х. М., Першиц А. И. Мононорматика и начальное право // Государство и право. — 2000. — № 1. — С. 98—103.
13. Ефименко П. С. Народные юридические обычаи крестьян Архангельской губернии. — М., 2009. — 272 с.
14. Ивановский В. В. Учебник государственного права. — Казань : Типография Казанского ун-та, 1910. — 511 с.
15. Карбонье Ж. Юридическая социология. — М. : Прогресс, 1986. — 351 с.
16. Кельзен Г. Основоположение социологии права (рецензия) // Эрлих О. Основоположение социологии права. — СПб. : Университетский издательский консорциум, 2011. — С. 595—637.
17. Козюбра Н. И. Социалистическое право и общественное сознание. — М. : Наук. думка, 1979. — 207 с.
18. Кондаков А. Неюридические подходы к изучению права // Общество и право: исследовательские перспективы : сборник статей / ред.-сост. А. Кондаков. — СПб. : Центр независимых социологических исследований, 2015. — С. 1—24.
19. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. — СПб. : Изд. юрид. кн. Н. К. Мартынова, 1897. — 364 с.
20. Котельникова З. В. Взаимосвязь практик потребления алкоголя с социальной структурой современной России // Социологические исследования. — 2015. — № 4. — С. 105—112.
21. Кульчар К. Основы социологии права. — М. : Прогресс, 1981. — 256 с.
22. Лазарев В. В. Поиск права // Журнал российского права. — 2004. — № 7. — С. 12 — 14.
23. Лапаева В. В. Социология права. — М. : Норма ; Инфра-М, 2011. — 336 с.
24. Малиновский Б. Преступление и обычай в обществе дикарей // Малиновский Б. Избранное : Динамика культуры. — М. : РОССПЭН, 2004. — С. 211—284.
25. Маркс К. Дебаты шестого рейнского ландтага (статья третья) : Дебаты по поводу закона о краже леса // Маркс К. и Энгельс Ф. Сочинения. — М. : Государственное издательство политической литературы, 1955. — Т. 1. — С. 119—160.
26. Масловская Е. В. Становление современных концепций западной социологии права: теоретико-методологические аспекты : автореф. дис. ... д-ра соц. наук. — М., 2009. — 42 с.
27. Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. — М. : Тип. Мамонтова и Ко, 1879. — 250 с.
28. Нарваес Мора М. Динамичное определение нормативности в социолого-правовых исследованиях // Общество и право: исследовательские перспективы : сборник статей / ред.-сост. А. Кондаков. — СПб. : Центр независимых социологических исследований, 2015. — С. 58 — 73.
29. Нерсесянц В. С. Право и закон : Из истории правовых учений. — М. : Наука, 1983. — 366 с.
30. Нерсесянц В. С. Философия права. — М. : Норма, 2005. — 652 с.
31. О понимании советского права // Советское государство и право. — 1979. — № 7. — С. 56—77.
32. Панеях Э. Л. Четыре сценария абсорбции формального правила социальным институтом // Вестник Тихокеанского государственного университета. — 2014. — № 3. — С. 287 — 290.
33. ПлаховВ. Д. Социальные нормы. Философские основания общей теории. — М. : Мысль, 1985. — 254 с.
34. Поляков А. В. Общая теория права. — СПб. : Издательский центр Пресс, 2003. — 642 с.
35. Родионова Л. В., Перекаренкова Ю. А. Социально-трудовые права сельского населения: формальные нормы, реальные практики и перспективы // Социологические исследования. — 2014. — № 5. — С. 88—96.
36. Синицина И. Е. Обычай и обычное право в современной Африке. — М. : Норма, 1978. — 288 с.
37. Сорокин П. А. Организованная группа (институт) и правовые нормы // Российский ежегодник теории права / под ред. А. В. Полякова.. — 2011. — № 4. — СПб. : Университетский издательский консорциум, 2012. — С. 368—398.
38. Социология права : курс лекций / отв. ред. М. Н. Марченко. — М. : Проспект, 2015. — Т. 1. — 368 с.
39. Спиридонов Л. И. Социология уголовного права. — М. : Юридическая литература, 1986. — 237 с.
40. Сырых В. М. Социология права. — М. : Юстицинформ, 2001. — 472 с.
41. Таманаха Б. З. Целостное видение правового пространства // Современная социология права : сборник научных трудов. — М. : РАН. ИНИОН, 2013. — С. 96—102.
42. Титаев К. Что же такое «по закону»? История поиска ответов // Социология власти. — 2015. — № 2. — С. 8—15.
43. Хук М. Право как коммуникация. — М. : Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та, Университетский издательский консорциум, 2012. — 288 с.
44. Цыпин В. А. Церковное право : курс лекций. — М. : Изд-во МФТИ, 1994. — 295 с.
45. Честнов И. Л. Принцип диалога в современной теории права : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. — М., 2003. — 35 с.
46. Четвернин В. А, Яковлев А. В. Инсититуциональная теория права. — М. : Высшая школа экономики, 2009.
47. Шершеневич Г. Ф. Определение понятия о праве // Ученые записки Казанского университета. — 1896. — Кн. 8. — С. 101—138.
48. Элиас Н. О процессе цивилизации. Социогенетические и психогенетические исследования. В 2 т. — М. ; СПб. : Университетская книга, 2001. — Т. 2. — 332 с.
49. Эрлих О. Основоположение социологии права. — СПб. : Университетский издательский консорциум, 2011. — 704 с.
50. ЯвичЛ. С. Право и социализм. — М. : Юридическая литература, 1982. — 176 с.
51. Явич Л. С. Сущность права. — Л. : Изд-во Ленингр. ун-та, 1985. — 207 с.
Материал поступил в редакцию 17 марта 2017 г.г.
THE NOTION OF LAW BETWEEN JURISPRUDENCE AND SOCIOLOGY
BIRYUKOV Sergey Viktorovich — Associate Professor of the Department of the Theory and History of the State and
Law, Head of the Legal Department at the Dostoevsky Omsk State University, PhD in Law
644077, Russia, Omsk, pr. Mira, 55-A
Abstract. The paper addresses the issue of differences in sociological and legal understanding of law, identifies an objective nature of such differentiation, and, at the same time, the need for a minimum conceptual consensus for the development of Sociology of Law (Sociological Jurisprudence). It is shown that such consensus is possible on the basis of studying law as the due and existent, on the basis of a dialectical approach to law, identification of juridical and social aspects in law, examination of the essence of law.
The gap between "law in books" and "law in life" can be exploited by means of the frame of references (formal norms (the due) — social institutions (the existent); juridical law — other social law). Such a scheme serves both the interests of sociologists and practical needs of lawyers. The scheme is in compliance with the desire to understand affinity and interdependence of different regulators (social institutions), to identify social aspects of legal activity, the degree of law effectiveness, and interrelations between jurisprudence and other humanities. This scheme can be supplemented by another reference that reflects the degree of achievement of formal equality of subjects in law.
Keywords: Sociology of Law, concept of law, legal conscience, formal rules, social institutions, juridical law and other social law.
REFERENCES
1. Alexeev, S. S. A General Theory of Law. Course in 2 Vol. Vol. 1. — M.: Legal Literature, 1981. — 360 P.
2. Baranov, V. M. Shadow Law. Nizhny Nvgorod Academy of the Ministry of Internal Affairs of Russia, 2002. — 165 P.
3. Baranov, V. M, Kireev, N. V. Institutional reforms in terms of legal pluralism and in the context of perspectives for an interdisciplinary economic and legal approach // Bulletin of the Nizhny Novgorod Academy of the Russian Ministry of Internal Affairs. 2012. № 20. — P. 7 — 15.
LEX 1PSÄ
ТЕОРИЯ ПРАВА
4. Bashlyar, G. New Rationalism. — M.: Progress, 1987. — 376 p.
5. Bocharov, V. V. An Unwritten Law: Anthropology of Law. — St. Petersburg: RCHA Publishing House, 2012. — 386 P.
6. Varjash, I.I. The Legal Space of Islam in Christian Spain in 13th — 15th Centuries. — M.: Editorial URSS, 2001. — 188 P.
7. Weber, M. Selected works. — M.: Progress, 1990. — 808 P.
8. Gayvoronskaya, Ya.V. To the question of understanding legal and juridical rules // Proceedings of Higher Educational Institutions. Jurisprudence. 2001. № 3. — P. 39 — 45.
9 Grevtsov, Yu.I. Sociology of Law: Course of Lectures. — St. Petersburg: The Press Legal Center, 2001. — 312 p.
10. Gourvich, G.D. Philosophy and Sociology of Law. Selected Works. — St. Petersburg: St.Petersburg State University Publishing House. 2004. — 848 p.
11. Didikin, A.B. Interpretation of the issue of acting in compliance with the rule in analytical philosophy of law // Bulletin of the Tomsk State University. The Philosophy Series. Sociology. Political Science. 2015 № 2. — P. 83—89.
12. Dumanov, H.M., Pershits, A.I. Mononormatika and Elementary Law // The State and Law. 2000. № 1. — P. 98—103.
13. Yefimenko, P.S. Folk legal customs of peasants in the Arkhangelsk Province. — M., 2009. — 272 p.
14. Ivanovskiy, V.V. A Textbook of State Law. Kazan: The Kazan University Printing House, 1910. — 511 p.
15. Carbonnier, J. Legal Sociology. — M.: Progress, 1986. — 376 p.
16. Kelzen G. Foundations of Sociology of Law (Review) // In Ehrlich, O. Foundations of Sociology of Law. — St. Petersburg: OOO University Publishing Consortium, 2011. — P. 595 — 637.
17. Kozjubra, N.I. Socialist Law and Public Consciousness. — M.: Naukova Dumka, 1979. — 207 p.
18. Kondakov, A. Non-legal approaches to the study of law // The Society and Law: Research Perspectives: [Collection of Articles] / Ed. by A. Kondakov. — St. Petersburg: The Center for Independent Sociological Research, 2015. — P. 1 — 24.
19. Korkunov, N.M. Lectures on General Theory of Law. — St. Petersburg: Martynov Juridical Books Publishing House , 1897. — 364 p.
20. Kotelnikova, Z.V. Interrelation between alcohol consumption and social structure of modern Russia // Sociological Research. 2015, № 4. — P. 105 — 112.
21. Kulchar, K. Foundations of Sociology of Law. — M.: Progress, 1981. — 376 p.
22. Lazarev, V.V. Search for Law // Russian Law Journal. 2004. № 7. P. 12-14.
23. Lapaeva, V.V. Sociology of Law. — M.: Norma: Infra-M, 2011. — 336 p.
24. Malinovskiy, B. Crime and Custom in the Society of Savages. // Malinovskiy B. Selected Works: Dynamics of Culture. — M.: ROSSPEN, 2004. — P. 211 — 284.
25. Marx, C. Debates of the Sixth Rhine Landtag (art. 3). Debate on the Forest Theft Act // Marx, K. and Engels, F. Works. Volume 1. — M.: State Publishing House of Political Literature, 1955. — P. 119 -160.
26. Maslovskaya, E.V. The emergence of modern concepts of Western Sociology of Law: Theoretical and methodological aspects. Extended abstract of Doctor's Dissertation in Sociology. — M., 2009. — 42 p.
27. Muromtsev, S.A. Definition and Basic Division of Law. — M.: Chokolov 1879. — 250 p.
28. Narvaez Mora, Maria Isabel. A dynamic definition of standards in sociological and legal research // The Society and Law: Research Perspectives: [Collection of Articles] / Ed. by A. Kondakov. — St. Petersburg: The Center for Independent Sociological Research, 2015. — P. 58 — 73.
29. Nersesyants, V.S. Law and the Law. From the history of legal doctrines. — M.: Science, 1983. — 366 p.
30. Nersesyants, V.S. Philosophy of Law. — M.: Norma, 2005. — 652 p.
31. Understanding of the Soviet Law // Soviet State and Law. 1979. № 7. — P. 56 — 77.
32. Paneyakh, E.L. Four Scenarios of Absorption of the Formal Rule by the Social Institute // Buletin of the Pacific State University. 2014. № 3. — P. 287 — 290.
33. Plakhov, V.D. Social Norms. Philosophical Grounds for the General Theory. -M.: Thought, 1985. — 254 p.
34. Polyakov, A.V. A General Theory of Law. — St. Petersburg: The Press Legal Center, 2003. — 642 p.
35. Rodionova, L. V., Perekarenkova, Yu. A. Socio-labour rights of the rural population: Formal rules, real practices and perspectives // Sociological Research. 2014. №. P. 88 — 96.
36. Sinitsina, I.E. The Custom and Customary Law in Modern Africa. — M.: Norma, 1978. — 288 p.
37. Sorokin, P.A. An Organized Group (Institute) and Legal Norms // The Russian Legal Theory Yearbook. № 4. 2011 / Ed. by A.V. Polyakov. — St.Petersburg. University Publishing Consortium, OOO, 2012. — P. 368 — 398.
38. Sociology of Law: Course of Lectures / Ed. by M.N. Marchenko. Volume 1. — M.: Prospect, 2015. — 368 p.
39. Spiridonov, L.I. Sociology of Criminal Law. — M.: Juridical Literature, 1986. — 237 p.
40. Syrykh, V.M. Sociology of Law. — M.: Justitsinform, 2001. — 472 p.
41. Tamanakha, B.Z. A holistic vision of the legal space // The Modern Sociology of Law: A Collection of Scientific Works. -M.: RAS. INION, 2013. — P. 96-102.
42. Titaev, C. What does "under the law" refer to? Answer Search History // Sociology of Power. 2015. № 2. — P. 8—15.
43. Hook, M. Law as Communication. — M.: The St.Petersburg State University Publishing House, OOO University Publishing Consortium, 2012. — 288 p.
44. Tsypin, V.A. Church Law. Course of Lectures. — M.: The MIPT Publishing House, 1994. — 295 p.
45. Chestnov, I.L. The principle of dialogue in the modern theory of law. Extended abstract of Doctor's Dissertation in Law. — M., 2003. — 35 p.
46. Chetvernin, V.A., Yakovlev, A.V. An Institutional Theory of Law. — M.: High School of Economics, 2009 (URL:) Http://teoria-prava.hse.ru/files/institution.pdf. Date of reference: 05.04.2016).
47. Shershenevich, G.F. Definition of the notion of law // Academic Notes of the Kazan University. 1896. Vol. 8.— P. 101—138.
48. Elias N. The process of civilization. Sociogenetic and Psychogenic Research: In 2 volumes. Volume 2. — M.; St. Petersburg: University book, 2001. -332 P.
49. Ehrlich, O. Basic Foundations of Sociology of Law. — St. Petersburg: OOO University Publishing Consortium, 2011. — 704 p.
50. Yavich, L.S. Law and Socialism. — M.: Juridical Literature, 1982. — 176 p.
51. Yavich, L.S. The Essence of Law. — L.: The Leningrad University Publishing House, 1985. — 207 p.
OÎPiTï
