CC BY
605
ПРАВО ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА
О.Р. Гулина*
Право на свободу передвижения (часть 1)
Аннотация. Право на свободу передвижения является основополагающей свободой в любом демократическом обществе. При этом в конституционном поле России и Германии граждане и иностранцы являются субъектами права на свободу передвижения, исходя из разных правовых установок. Статья анализирует правовую конструкцию права на свободу передвижения, его составные элементы, определяет носителей данного права, а также основания и пределы ограничения права на свободу передвижения. Законодательство России и Германии не рассматривает право на свободу передвижения как абсолютное право и тем самым подразумевает возможность на национальном уровне устанавливать ограничения свободы передвижения для выполнения государственных задач, как то: противодействие криминалу, защита населения, противодействие неконтролируемой миграции, опасности демократическим основам или безопасности государства, революции, терроризм и т.п. Особое внимание уделено правоприменительной практике — решениям национальных судов, ограничивающим права индивида на свободу передвижения в обеих странах. Ключевые слова: свобода передвижения, Германия, Россия.
I. История
Право на свободу передвижения имеет свою долгую историю и играет существенную роль в каждом демократическом обществе. Свобода передвижения заложена как важный элемент прав личности в правовой системе обоих государств. «Гарантия и обеспечение права на свободу передвижения как свободы выбирать свой путь является проявлением демократического государства западного образца и выражением стремления к индивидуальному самоопределению собственного жизненного круга»1. В дальнейшей перспективе свобода передвижения способствует коммуникационным процессам среди народов, культур и разных людей2.
Свобода передвижения как право охватывает возможность свободно перемещаться в пространстве, независимо от ее реализуемости, проживания, профессии, и находить для себя новые места3. В то же самое время свобода передвижения — предпосылка для эффективного
1 Kunig // Münch/Kunig. GG. Bd. I. 4. Auf. 1992. Art. 11. Rn. 1.
2 См.: Pernice I. Zur Finalität Europas. URL: http.://www.whi-berlin.de/documents/whi-paper0605.pdf (дата посещения: 21.10.2010).
3 BVerfG, Urt. v. 16.01.1957 — 1 BvR 253/56 (Elfes) — E 6, 32 (35). См. об этом: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf. GG. 11. Aufl. 2007. Art. 11. Rn. 7; Durner // Maunz-Dürig, GG. Stand: 2010. Art. 11. Rn. 92 ff.
правопользования иными правами: правом на семейную жизнь, выбор профессии, правом собственности4.
Гораздо раньше граждане немецкой империи получили право заниматься трудовой деятельностью во всех областях империи. Как обязательство каждой части империи рассматривалось обеспечение подданных возможностью духовно и физически свободно путешествовать по княжествам, ландшафтам, графствам, между одними господами и областями, и, конечно, беспрепятственно заключать брачные контракты и перемещаться, что было санкционировано § 1 Договора о земельном мире 1548 г., Аугсбург-ским имперским соглашением 1555 г. и Тюбин-генском договором 1514 г.5 В начале XIX в. при подготовке проекта конституции подробно обсуждался вопрос, какие права нужно предоставлять немцам как «непреложные» и «неотъемлемые». К таковым, по мнению фон Гумбольдта (von Humboldt), нужно относить свободу передвижения, свободу в рамках закона и свободный выбор учебного заведения6.
4 Cm.: Randelzhofer. A. Bonner Kommentar zum Grundgesetz / Dolzer (Hsrg.). Bd. 2. Stand: 3/1991. Art. 11. Rn. 9.
5 Cm.: Randelzhofer A. (Anm. 4). Einleitung zum Art. 11. Rn. 4.
6 CM.:Treichel E. (Bearb.) Die Entstehung des Deutschen Bundes 1813-1815. Bd. 1. 2000. S. 536.
© Гулина О.Р., 2015
* Гулина Ольга Рифмировна — PhD Университета Потсдама, кандидат юридических наук, доцент, директор и основатель Института миграционной политики. [contact@rusmpi.org]
14167, Deutschland, Berlin, Dahlemer Weg 83.
В 1867 г. вступил в силу закон, гарантирующий свободу передвижения7 в империи. Позже право свободно передвигаться получило свое закрепление в ст. 111 ч. 1 Веймарской конституции: «Все немцы наслаждаются свободой передвижения на всей территории империи. У каждого есть право поселиться в любом месте империи и там проживать, приобретать земельные участки и заниматься трудовой деятельностью для пропитания». В настоящее время право свободного передвижения закрепляется статьями Основного закона ФРГ.
В противовес истории европейских государств, включая немецкую империю, в России вплоть до реформы царя Александра II 1861 г.8, процветало крепостничество (ограничение прав собственности и субъективных прав крестьян, в частности запрет свободы передвижений крестьян). Кроме того, нерусские группы населения в Российской империи были ограничены в выборе профессии, в праве на свободу передвижения (например, евреи) и поселения (католики)9. Положение о порядке получения разрешения на проживание от 1893 г. и статут о паспортах от 1895 г. вводили ограничения для определенных категорий населения (к примеру, торговые агенты, ремесленники и проч.)10. В то же самое время развивалась система разрешений от Министерства внутренних дел для получения права на въезд и выезд из Российской империи п.
Период от Октябрьской революции 1917 г. вплоть до перестройки 1991 г. нужно рассматривать как период стагнации права на свободу передвижения. Так, законодательство того времени содержало значительные ограничения свободы передвижения, например колхозники не имели паспортов с 1932 по 1958 г. и потому не могли свободно определять место своего жительства12. В Советском Союзе жизненные условия и возможности трудоустройства, равно как и уровень жизни в целом, в колхозах были очень низкими. Дабы предотвратить миграцию и свободное перемещение колхозников, государственные органы Советского Союза выдавали паспорта только жителям городов.
Ни одна советская конституция — 1924, 1936 и 1977 гг. — не содержала элементы права свободы
7 Закон о свободе передвижения от 01.11.1867. BGB1. S. 55; Kröger. K. Grundrechtsentwicklung in Deutschland — von ihren Anfängen bis zur Gegenwart. 1998. S. 39 ff.
8 19.02.1861 г. император Российской империи Александр II подписал манифест об отмене крепостного права, состоящий из 17 законодательных актов.
9 См.: Чистяков О.И. Отечественное законодательство XI-XX веков. Ч. II. XX век: учеб. пособие. М.: Юрист, 1999. С. 46.
10 См.: Спектор Е.И. Паспортно-визовый режим: правовое регулирование // Журнал российского права. 2001. № 3. С. 97.
11 См.: Шарипов М.Х. Организационно-правовые основы деятельности ОВИР МВД: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1992. С. 5; Хоботов А.Н., Организационно-правовые основы развития паспортной системы РСФСР (1917-1980): автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 1983. С. 11.
12 См.: Козлова Е.И., Конституционное право России: учеб-
ник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2004. С. 213, 214.
передвижения, и, как следствие, вышеназванное право и его гарантии были слабо применимы и на практике.
В прошлом ограничение свободы передвижения и запреты в этой правовой области были связаны со спецификой советского режима, включая паспортную систему СССР и обязательную прописку. Во многих больших городах, таких как Москва и Санкт-Петербург, кроме всего прочего, родители, проживающие в других городах или деревнях, не могли переехать к своим детям и там зарегистрироваться, исключение делалось только для тех, кто не имел других детей, с которыми они могли бы жить совместно. Для предотвращения преступности в больших городах устанавливались ограничения свободы передвижения для людей, имеющих судимости, то есть люди, освобождаясь из мест заключения, были бесправны в выборе места жительства.
В СССР государственные органы власти провели различные мероприятия, такие как принудительное переселение крымских татар, высылка неугодных групп населения — этнических немцев в период Второй мировой войны и после нее, отъем паспортов и отказ в прописке определенных групп населения. Здесь важно отметить, что подобные мероприятия, ограничивающие свободу передвижения, во-первых, не регулировались законами, а во-вторых, не были официально опубликованы. Так, например, основопологающий документ о паспортной системе СССР вступал в силу предписанием Совета министров СССР от 28.08.197413.
В 1993 г. в Российской Федерации вступил в силу закон о праве граждан на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства14. Согласно ст. 3 вышеупомянутого закона, обязательно-принудительный характер прописки был заменен режимом регистрации граждан, и было установлено, что регистрация не может быть причиной ограничения прав и свобод граждан. В настоящее время право свободно передвигаться закрепляется в Конституции РФ 1993 г. (ст. 27 ч. 1, 2 и ст 15 ч. 4)15. Статья 15 ч. 4 Конституции предусматривает, что обшепризнанные принципы и нормы международного права, равно как и международно-правовые договоры РФ, являются составной частью российской правовой системы. Если международно-правовым договором РФ предусмотрены иные положения, которые
13 См.: Конституция РФ: доктринальный комментарий / под ред. Ю.А. Дмитриева, М.: Деловой двор, 2009. C. 114; Комментарий к Конституции РФ / под общ. ред. Л.В. Лазарева, М.: Новая правовая культура, 2009.
14 Федеральный закон № 5242-I от 25.06.1993 «О праве граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах РФ» // СПС «Консультант Плюс».
15 Постановление Конституционного суда РФ от 26.02.2010 № 4-П закрепляет, что решения Европейского Суда по правам человека являются основанием для ревизии (пересмотра) в национальных судах РФ. URL: http://www.gpvu.ru/ document.asp?did=174 (дата посещения: 21.06.2010).
противоречат внунтиросскийскому праву, то применяются правила международно-правового договора. Таким образом, подобное распределение компетенции законодательства ведет к единству правового регулирования и в то же время делает возможным учет национальных условий.
В соответствии с вышеизложенным, в данной статее будут рассмотрены следующие уровни правового регулирования права на свободу передвижения в РФ:
- обшепризнанные принципы и нормы международного права, равно как и международно-правовые договоры РФ16;
- Конституция РФ;
- Федеральные законы, как то: закон о правовом положении иностранных граждан в РФ17, закон о порядке выезда из РФ и въезда в РФ18, закон о миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ19 и др.;
- Указы и распоряжения Президента РФ; так, согласно закону 65-ФЗ от 13.05.2008, Президент РФ получил возможность изменять условия въезда и выезда с территории РФ для определенных групп иностраных граждан и лиц без гражданства в порядке издания соответствующих указов20;
- Нормативные акты министерств и ведомств РФ;
- Решения судов РФ, в том числе решения Верховного и Конституционного Судов.
В заключение необходимо подчеркнуть, что две страны — Россия и Германия, выбранные для настоящего исследования, имеют различные исторические традиции и практику осуществления права на свободу передвижения в национальном законодательстве. В Германии правовые элементы права свободы передвижения были заложены еще во времена Веймарской конституции и часто встречаются в юридической практике. В противовес Германии приходится констатировать, что конституционные стандарты, равно как законы и правоприменительная практика Российской империи и Советского Союза, не обращали особого внимания на реализацию данного права.
II. Понятие свободы передвижения
и элементы права свободы передвижения
Конституция РФ определяет в ст. 27 свободу передвижения как право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства, а равно закрепляет гарантии по свободному въезду и выезду на/с территории РФ для граждан РФ.
Понятие «свобода передвижения» не раскрывается в Основном законе ФРГ, и, как следствие, истолкование «особого значения» данного понятия «затрудняется отсутствием его унифицированного толкования в юридической области»21. Основополагающей точкой для содержательного толкования понятия свободы передвижения в контексте ст. 11 Основного закона является дефиниция, выведенная Конституционным Судом ФРГ. Так, свобода передвижения определяется им как «право в пределах территории ФРГ выбирать место своего пребывания и жительства, а равно с этой же целью въезжать на территорию ФРГ»22. В контексте такого толкования свобода передвижения рассматривается как «свобода передвижения между и в пределах отдельных земель и муниципальных образований»23, то есть «от земли к земле, от общины к общине»24.
Понятие место жительства разъясняется в § 7 Германского гражданского уложения25. Это определенное место (в контексте политико-территориального образования), в котором индивид постоянно пребывает (фактический элемент) для того, чтобы вести свою хозяйственную и общественную жизнь (субъективный элемент).
Внутри государства гарантированная свобода передвижения, в контексте ст. 11 Основного закона, основывается на принципиальном понимании границ в отношении других государств. При таком понимании отдельные права, вытекающие из свободы передвижения, получают иное субъективное и объективное трактование. Так, свобода передвижения согласно праву Европейского союза (далее — ЕС), имеет отличный в правовом контексте масштаб, чем свобода передвижения и ее трактовка в рамках национального законадетельства того или иного члена ЕС26.
Свобода передвижения рассматривается как основная свобода в рамках ЕС и призвана
16 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ» // СПС «Консультант Плюс».
17 Федеральный закон № 115-ФЗ от 27.07.2002 «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 30. Ст. 3032.
18 Федеральный закон № 114-ФЗ от 15.08.1996 с изм. от 09.02.2009 «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» // Собрание законодательства РФ. 1996. № 34. Ст. 4029.
19 Федеральный закон № 109-ФЗ от 18.07.2006 с изм. Федеральным законом № 199-ФЗ от 19.07.2009 «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» // Российская газета. 2009. 22 июля.
20 Собрание законодательства РФ. 2008. № 20. Ст. 2250.
21 Randelzhofer A. (Anm. 4). Art. 11. Rn. 16; Merten D. Der Inhalt des Freizügigkeitsrechts. 1970. S. 15.
22 BVerfG, Beschl. v. 07.05.1953 — 1 BvL 104/52 (Notaufnahmegesetz) — E 2, 266 (273); vgl. auch Beschl. v. 23.07.1958 — 1 BvL 1/52 — E 8, 95 (97 ff); Beschl. v. 25.01.1977 — 1 BvR 210/74, u.a. — E 43, 211.
23 BVerfG, Urt. v. 17.03.2004 — 1 BvR 1266/00 (Spätaussiedler) — E 110, 177 (190 f.); см. также: Hesse K. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 1995. § 12 Abs. 1.
24 BVerfG (Anm. 22), E 8, 95 (97).
25 § 7. [Место жительства]. (1) Лицо, постоянно проживающее в каком-либо месте, признается имеющим место жительства в этом месте. (2) Лицо может иметь место жительства одновременно в нескольких местах. (3) Значение места жительства утрачивается, если лицо оставляет место своего проживания с намерением отказаться от этого места жительства.
26 См.: Hofmann (Anm. 3). Art. 11 Rn. 2; Krüger // Sachs.
GG. 5. Aufl. 2009. Art. 11. Rn. 9.
устранять всяческие преграды для пассажирского сообщения, а равно свободного перемещения товаров, услуг и капитала между государствами-участниками. По мнению Зайделя (Seidel), право на свободу передвижения в правовом контексте ЕС охватывает различные свободы, такие как свобода передвижения работников, свобода выбора представительства/юридического адреса для независимых предпринимателей, людей свободной профессии, свобода перемещения услуг и т.д. 27 Следовательно, «свобода передвижения» в контексте права ЕС наполнена не только понятием внутригосударственного права одного из государств-участников, но и целевым заимствованием хозяйственно-экономических компонентов.
Здесь важно обратить внимание, что ст. 11 Основного закона Германии рассматривает свободу передвижения в более узком контексте, по сравнению с формулировками ст. 27 Конституции РФ. Выезд и эмиграция с территории ФРГ не охватывается положениями ст. 11 Основного закона ФРГ.
III. Состав права на свободу передвижения
Свобода передвижения означает «право неограниченно пребывать и беспрепятственно выбирать место жительства на территории под властью немецкого государства» и включает в себя четыре элемента:
♦ Свобода переезда охватывает право «покидать прежнее место жительства или местопребывание», то есть «свобода передвижения предполагает физическую возможность свободно перемещаться в пространстве».
♦ Свобода въезда — это право «выбирать место на всей территории ФРГ и предполагает возможность там задерживаться».
♦ Свобода проезда охватывается понятием «перемена места пребывания к месту иммиграции».
♦ Право перемещать собственность и имущество как составной элемент свободы передвижения28. Таким образом, немецкое толкование свободы
передвижения охватывается следующими правовыми конструкциями: в отношении тех, кто выезжает, тех, кто въезжает, и также тех, кто проезжает29.
По мнению Гиегерих (Giegerich)30, право на свободу передвижения в немецком толковании охватывает следующие аспекты.
Усовершенствованная свобода передвижения охватывает свободу передвигаться c любыми целями — экономическими или неэкономическими — по всей территории страны. К усовершенствованной свободе передвижения не относится «основ-
ное право мобильности, свободный выбор средств передвижения, это скорее предполагает, что государство не будет неправомерно затруднять право передвижения субъектом для определенных целей, именно таким образом защищаются необходимые предпосылки перемены места пребывания субъектов — носителей данного права»31.
Негативная свобода въезда в Германии рассматривается как «отзыв граждан из опасных областей или в периоды кризиса»32 и «определяется преимущественно в рамках ст. 11 Основного закона, без необходимости диференциации отдельных компонентов этого юридического института»33.
Негативная свобода выезда является правом оставаться в стране и не быть из нее изгнанным. Защита от изгнания/высылки в соответствии со ст. 16 ч. 2 Основного закона это тоже один из элементов свободы передвижения, на который «наложен запрет в Основном законе и допускаются исключения только по строго проверенным исключениям Конституционного Суда ФРГ»34.
Позитивная свобода выезда охватывается, по господствующему мнению правоведов, ст. 2 ч. 1 Основного закона. Подобное правовое регулирование закрепилось еще со времен Первой мировой войны. Законодатель исходит из того, что свобода выезда не охватывается ст. 11 ч. 1 Основного закона. При таком подходе Конституционный Суд ФРГ долго не рассматривал свободу выезда с территории страны в рамках ст. 11 Основного закона как элемент права на свободу передвижения. При этом свобода выезда из страны подлежала защите как элемент всеобщей свободы, задекларированной в ст. 2 ч. 1 Основного закона35. В настоящее время в контексте права ЕС, интерпретация ст. 11 Основного закона ФРГ претерпела существенные изменения. Современное толкование права выезда с территории ЕС вытекает из смысла ст. 11 Основного закона.
В российской научной литературе свобода передвижения рассматривается как неотъемлемый компонент свободы индивида36 и самоопределения личности37. НА Лимонова и Е.А Бархатова под правом на
27 Cm.: Seidel. G.. Handbuch der Grund- und Menschenrechte auf staatlicher, europäischer und universeller Ebene. 1996. S. 211.
28 Cm.: Hailbronner. Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschlands HStR. 2. Aufl. 2000. § 131. Rn. 35.
29 Cm.: Gusy C. Art. 11 Rn. 24-27.
30 Cm.: Giegerich T. Freizügigkeit // Konkordanzkommentar zum europäischen und deutschen Grundrechtsschutz — EMRK/GG / Grote/Marauhn (Hrsg.). 2006. Kap. 26. Rn. 38 ff.
31 BVerfG, Beschl. v. 06.06.1989 — 1 BvR 921/85 (Reiten im Walde) — E 80, 137 (150).
32 Merten D.. Zur Verfassungsmäßigkeit eines Rückrufgesetzes // MDR 1964. S. 806 ff.
33 Randelzhofer. A. (Anm. 4). Art. 11 Rn. 55 f.
34 BVerfG, Beschluss v. 13.10.1970 — 1 BvR 226/70 — E 29, 183. Здесь: неотделимое право на пребывание (das Recht zum Aufenthalt) в государстве делает невозможным высылку и изгнание граждан из страны, см.: Ziekow J. Über Freizügigkeit und Aufenthalt. Paradigmatische Überlegungen zum grundrechtlichen Freiheitsschutz in historischer und verfassungsrechtlicher Perspektive. 1997. S. 213.
35 См.: Eppig. Grundrechte. 4. Auf. 2010. S. 328.
36 См.: Солонченко И.В. Конституционно-правовая концепция содержания личных прав и свобод в Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д., 2004. С. 20.
37 См.: Ростовщикова О.В. Свобода передвижения и выбор
места жительства и гарантии ее обеспечения и защиты в Рос-
сии: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2001. С. 8.
свободу передвижения понимают свободу передвижений и свободный выбор места жительства и места пребывания в Российской Федерации и за ее пределами, а равно право на свободный въезд и выезд из страны38. По мнению М.В. Баглая, О.И. Тиунова, С.А. Авакьяна, СА Солдатова, АА Безуглова, ст. 27 российской Конституции указывает на пять элементов права на свободу передвижения: 1) право на свободу передвижений; 2) право свободного выбора места жительства; 3) право свободного выбора местопребывания; 4) право свободного выезда из страны; 5) право беспрепятственного возвращения в страну граждан РФ39.
Российский законодатель выбрал сложную правовую модель урегулировния права на свободу передвижения. Сегодня в Российской Федерации не имеется единого закона, охватывающего все аспекты права на свободу передвижения. Так, к примеру, свобода передвижения и свободный выбор места жительства и места пребывания регулируются законом № 127-ФЗ от 02.11.2004 «О праве граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах РФ». Право свободного выезда из страны и беспрепятственного возвращения в Российскую Федерацию гражданина РФ упорядочено законом № 114-ФЗ от 15.08.1996 «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию». В настоящее время широко обсуждается вопрос о создании единого закона, способного урегулировать вопросы миграции, пребывания в Российской Федерации и за ее пределами, а равно вопросы интеграции вновь прибывающих на территорию РФ40.
Конституционный Суд РФ трактует ряд элементов права на свободу передвижения как неотъемлемую и составную часть самоопределения личности. К ним относятся: 1) право свободно передвигаться на территории РФ 2) право законно останавливаться и пребывать на территории РФ, 3) право на въезд/выезд. Вышеназванные отдельные права имеют самостоятельные объекты правовой защиты, отвечают различным человеческим потребностям и интересам и, как следствие, могут быть реализованы отдельно41.
Подводя итог данному разделу, нужно обратить внимание на то, что в немецкой научной литературе различаются позитивная свобода передвижения (возможность менять место жительства и свободно передвигаться)42 и негативная свобода передвижения, понимаемая как возможность оставаться в стране43 или, говоря проще, право на родину44. Положительный и отрицательный компонент права на свободу передвижения получает различное правовое трактование в практике Конституционного Суда ФРГ. Так или иначе, современное понимание свободы передвижения, осуществляемое в контексте величин, заданных европейским правом, вступает в противоречие с правопониманием немецкого законодателя и правоприменителя, исключающего выезд из страны из правового поля ст. 11 Основного закона ФРГ45.
Позиции российского законодателя и творцов конституционного правосудия очень похожи. Однако в отличие от немецкой правоприменительной и законодательной практики они не различают позитивный и негативный компонент права на свободу передвижения. Также в современной России отсутствует детальное представление об элементах данного права и их правовом наполнении. Как представляется автору, основными причинами этого являются наследие советских подходов к паспортной системе и милиции, которые не имели должного представления о праве на свободу передвижения, а равно недостаточное понимание со стороны граждан России важности и значимости права на свободу передвижения.
IV. Носители права
В Федеративной Республике Германия право на свободу передвижения принадлежит лишь гражданам страны, то есть только немцам. Иностранцы не являются субъетами/носителями данного права. Свобода передвижения иностранцев по общему правилу вытекает из ст. 2 абз. 1 Основного закона ФРГ46. Конституционный Суд ФРГ разъясняет: «право иностранца пребывать постоянно в одном
38 См.: Словарь-справочник по правам человека: основные понятия и институты. М.: Права человека, 2006. С. 200-203, 218-219; Лимонова Н.А Право граждан на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства. М.: Книжный мир, 2001. С. 9. Бархатова Е.Ю., Комментарий к Конституции РФ. М.: Проспект, 2010.
39 См.: Конституционное право: словарь / под ред. В.В. Мак-лакова. М.: Юристъ, 2001. С. 440, Тиунов О.И. Конституционные права и свободы человека и гражданина в Российской Федерации. М.: Норма, 2005. С. 70-79, Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. М.: Норма: Инфра-М, 1999. С. 187-195, Авакьян С.А., Конституционное право России. Т. 1. М: Инфра-М, 2006. С. 601-605; Безуглов А.А., Солда-тов С.А., Конституционное право России. Т. 1. М.: Профобазо-вание, 2001. С. 463-466.
40 Проект Федерального закона РФ о миграционной политике РФ от 2009 г. URL: www.rg.ru/prilog/ES/0710/8_1. htm (дата посещения: 11.07.2010).
41 См.: Определение Конституционого суда РФ от 04.04.1996 № 9-P // Российская газета. 1996. 17 апр.; Ару-
тюнян Г.Г., Баглай М.В. Конституционное право. М.: Нор-
ма, 2006. С. 425; Головистикова А.Н., Грудцына Л.Ю. Права человека. М.: Эксмо, 2006. С. 135-137.
42 См.: Merten D. Negative Grundrechte // Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa — HGR. Bd. II. § 42. S. 862. Rn. 162.
43 См.: Kunig (Anm. 1). Art. 11. Rn. 18 ff.
44 См.: Giegerich, T. (Anm. 30). Kap. 26 Rn. 58; Silagi, M. // Gor-ning, G.H., Das Recht auf Heimat, Berlin, 2006. S. 77ff; Pernice // Dreier. GG. Bd. 1, 2. Aufl. 2008. Art. 11. Rn. 10, Eisert. J.H. Das Menschenrecht auf Heimat in der Landesverfassung von BadenWürttemberg. 1991. S. 113 ff.
45 BVerfG (Anm. 22), E 2, 266 (273); BVerwG, Urt. v. 09.02.1956 — I C 155.54 — E 3, 130 (132); см. также: Merten D. Negative Grundrechte // Merten, D., Papier H.J. Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa — HGR. Bd. II. 2004. § 42. S. 864. Rn. 165.
46 BVerfG, Beschl. 12.05.1987 — 2 BvR 1226/83 (Familiennachzug) — E 76, 1 (47); Urt. v. 10.03.1981 — 1 BvR 92/71 (Gondelbahn) — E 56, 254 (258).
месте и сделать его основным местом своего жительства вытекает не из направленного на немцев права на свободу передвижения, а происходит из существа ст. 2 абз. 1 Основного закона, в установленных рамках конституционного правопорядка»47. В отличие от ст. 11 Основного закона ФРГ, ст. 17 Конституции земли Бранденбург расширенно толкует право на свободу передвижения, не ограничивая его субъектный состав лишь гражданами страны, закрепляя данное право как право каждого человека48 и давая тем самым иностранцам возможность ссылаться на конституционную защиту данного права в рамках Конституции земли49.
Субъектами права на свободу передвижения являются все физические лица. По мнению ряда ученых, вопрос о том, могут ли юридические лица быть носителями данного права, сомнителен ввиду персонально формулируемого характера пра-ва50. В противоположность высказанной выше точке зрения, некоторые авторы рассматривают юридических лиц частного права как субъектов права на свободу передвижения51. Подобное право национальных юридических лиц вытекает из ст. 19 ч. 3 Основного закона52 и включает в себя право национальных юридических лиц выбирать место своего пребывания (юридический и фактический адрес), а равно менять его53. К субъектам данного права относятся и несовершеннолетние граждане ФРГ, которые в контексте охраны прав юношества и молодежи обладают правом свободы передвижения по смыслу ст. 11 ч. 2 Основного закона54. Граждане ЕС приравнены в своих правах и свободах относительно права въезда, пребывания, местожительства, свободы перемещения рабочей силы, выбора учебного заведения, а равно свободы длительного жительства/пребывания к гражданам ФРГ 55.
По мнению российского законодателя, право на свободу передвижения — это всеобщее право, то есть право каждого человека. Поэтому все физические лица, независимо от их статуса — граждане РФ или других государств, а также лица без гражданства — являются носителями права на свободу передви-
47 BVerfG, Beschl. v. 18.7.1973 — 1 BvR 23/73 — Juris, Rn.1.; vgl. Beschl. v. 03.07.2001 — 2 BvR 1022/01 — Juris, Rn. 1, BVerfG, 35, 382 (399).
48 «Все обладают правом на свободу передвижения», гласит ст. 17 ч. 1 Конституция земли Бранденбург.
49 См.:Lieber H., Iwers S.J., Ernst M. Kommentar zur Verfassung des Landes Brandenburg. 2003. S. 78.
50 См.: Ernst (Anm. 49). S. 78 f.; см.: Jarass/Pieroth. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. 10. Aufl. 2009. Art. 11. Rn. 6.
51 См.: Durner (Anm. 3). Art. 11 Rn. 42; Ibid. Rn. 3; Pernice (Anm. 44), Art. 11 Rn. 17 ff.
52 См.Юшу C. a.a.O. Art. 11 Rn. 44 ff.
53 См.: Randelzhofer A. (Anm. 4). Art. 11. Rn. 65, Durner (Anm. 3). Art. 11. Rn. 42.
54 См. об этом: Giegerich T. (Anm. 30). Kap. 26. Rn. 70, Durner (Anm. 3). Art. 11. Rn. 3, Gusy C. Art. 11. Rn. 43 ff.
55 Badura. Staatsrecht: systematische Erläuterung des Grundge-
setzes für die Bundesrepublik Deutschland. 4. Aufl. 2010. Rn. 90 ff.
жения. Согласно закону № 115-ФЗ от 25.07.2002 «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и закону № 109-ФЗ от 18.07.2006 «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации», каждый иностранец, который законно находится на территории РФ, пользуется свободой передвижения на территории РФ. В ряде случаев, установленных законом, могут вводиться ограничения права на свободу передвижения, (например, в пограничных районах, закрытых административно-территориальных образованиях, зонах антитеррористических операций и проч.).
Кроме того, установлено специальное регулирование для граждан иностранных государств, прибывающих в Российскую Федерацию на морских паромах, так, они имеют право пребывания на территории РФ без визы до 72 часов56. Однако, согласно ст. 27 ч. 2 п. 2 Конституции РФ, правом на въезд на территорию РФ обладают лишь граждане РФ.
Определением Конституционного суда № 545-О-О от 19.05.2009 57 было установлено, что федеральный законодатель был вправе предусмотреть подобное ограничение в отношении въезда иностранных граждан и лиц без гражданства на суверенную территорию РФ, и сама по себе ст. 27 ч.1 п.1 «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» не нарушает конституционные права заявительницы — гражданки Молдавии Наталии Морарь, несмотря на то, что заявительница является женой гражданина РФ, работающей в Российской Федерации.
В современной российской правовой доктрине нет единого мнения о том, применим ли используемый законодателем в ст. 35 Конституции РФ термин «каждый» в отношении юридических лиц, или его правовое значение ограничивается по субъектному составу — гражданами РФ, иностранными гражданами и лицами без гражданства58. Следуя точке зрения российского законодателя и большинства ученых, гл. 2 Конституции РФ «Права и свободы человека и гражданина» не гарантирует юридическим лицам спектр перечисленных в ней прав и свобод59. Так, Постановлением надзорной инстанции Высшего Арбитражного Суда РФ по делу
56 Изменения и дополнения в Федеральный закон о порядке въезда в РФ и выезда из РФ в сотстветствии с законом № 237-Ф3 от 03.12.2008 // Собрание законодательства РФ. 2008. № 49. Ст. 5735.
57 Определение Конституционного суда РФ «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Республики Молдова Морарь Натальи Григорьевны на нарушение ее конституционных прав пунктом 1 части первой статьи 27 Федерального закона "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию"» // Российская газета. 2009. 4 авг.
58 См.: Конституция РФ. Комментарий / под общ. ред. Б.Н. Топорнина и др. С. 202-203. Противоположная точка зрения см.: Кузьмин А.Г. Юридические лица как субъекты права. Челябинск, 2007.
59 См.: Там же. С. 202-203
№ К4-Н-7/2648 ответчику (юридическому лицу) было отказано в применении ст. 54 ч. 2 Конституции РФ со ссылкой на то, что указанная норма находится в гл. 2, касающейся прав и свобод человека и гражданина, а не юридических лиц60.
Противоположное мнение было высказано Верховный Судом РФ по делу ГКР 109-1764 от 17.02.2010 (миграционное законадательство)61, в котором Суд подчеркнул, что в контексте консти-титуционных прав надлежит рассматривать понятие юридических лиц в том же самом значении, как это делает гражданское законодательство, то есть недопустимо ограничение правоспособности юридических лиц.
По мнению автора статьи, в ближайшие несколько лет подобные дискуссии приведут к разрешению правовой дилемы. Россия в последние годы затрачивает множество усилий, чтобы быть представленной на европейской и международной арене как свободное и демократическое государство. К критериям такового, без сомнения, относится признание свободы передвижения юридических лиц, их товаров и услуг. Исходя из этого, свобода передвижения юридических лиц должна найти свою защиту также и в правоприменительной практике.
Подводя итог этому разделу: немецкий законодатель обозначает свободу передвижения как основное право немецких граждан и гарантирует ее обеспечение для немецких граждан в ст. 116 абз. 1 Основного закона, и для граждан ЕС в контексте закона о свободе передвижения62. Российский за-конодетель рассматривает право на свободу передвижения как право каждого человека. Из чего следует, что все физические лица являются субъектами данного права. В противовес тактике немецкого законодателя, юридические лица частного права не могут требовать защиты права на свободу передвижения в контексте контитуционных норм. На общееевропеской арене право на свободу передвижения, согласно 4-му дополнительному протоколу к Европейской Конвенции о правах и свободах человека63, обозначается как право каждого человека, то есть субъектами данного права являются как граждане страны, так и иностранцы, и лица без гражданства, «которые законно находятся на территории государства — члена Конвенции». Эта формулировка права в рамках права Совета Европы схожа с нормами российской Конституции.
Материал поступил в редакцию 8 июля 2014 г.
Продолжение следует
Right to the freedom of movement (Part 1)
GULINA, Olga Rifmirovna — PhD of the University of Potsdam, PhD in Law, Associate Professor, Director and
Founder of the Institute of Migration Policy.
[contact@rusmpi.org]
14167, Deutschland Berlin Dahlemer Weg, 83.
Review. The right to the freedom of movement is a basic freedom in any democratic society. At the same time in the constitutional spheres of Russia and Germany foreigners and citizens are entitled to the right to freedom of movement based on different legal positions. The article provides analysis of the construction of the right to freedom of movement, its elements, its bearers and grounds and boundaries of limitations to the freedom of movement. Legislations of Russia and Germany provide that the right to freedom of movement is an absolute right, presupposing the possibility for the limitations at the national level in order to achieve the goals of states, such as fighting crime, protection of the population, fighting uncontrolled migration, danger to democratic fundamentals and security of the state, revolutions, terrorism, etc. Special attention is paid to the legal practice — decisions of the national courts limiting the rights of the individual to free movement in both states. Keyword: freedom of movement, Germany, Russia.
60 См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 12.
61 Официальный сайт Верховного суда РФ. URL: http:// www.supcourt.ru (дата посещения: 29.10.2010).
62 Freizügigkeitsgesetz/EU vom 30. Juli 2004 (BGBl. I S. 1950, 1986). URL: http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/ freiz_gg_eu_2004/gesamt.pdf (дата посещения: 12.12.2010).
63 Протокол № 4 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод «Об обеспечении некоторых иных прав и свобод помимо тех, которые уже включены в Конвенцию и Протокол №1 к ней». Протокол ратифицирован РФ Федеральным законом от 30.03.1998№ 54-ФЗ. Протокол вступил в силу для Российской Федерации 05.05.1998.
