CC BY
342УДК 343.235 (477)
Ю.Ю. Лемешко,
аспирантка Национальный университет “Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого ”, г. Харьков
ПОВТОРНОСТЬ И РЕЦИДИВ КАК ОБСТОЯТЕЛЬСТВА,
ОТЯГЧАЮЩИЕ НАКАЗАНИЕ
При определении конкретной меры уголовно-правового воздействия в соответствии с общими началами его назначения (ст. 65 УК) суды должны учитывать степень тяжести совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Среди последних, отягчающих обстоятельств, закон (п. 1 ч. 1 ст. 67 УК) называет «совершение преступления лицом повторно и рецидив преступлений». В этой норме, по сути, предусмотрено 2 самостоятельных обстоятельства, объединенные законодателем в одну группу с учетом того, что и повторность, и рецидив принадлежат к одному уголовноправовому институту, поскольку являются видами множественности преступлений.
Проблемные вопросы, касающиеся последних обстоятельств, рассматривали такие ученые, как М.И. Бажанов, В.И. Зубкова, Л.Л. Кругликов, О.А. Мясников, Т.В. Непомнящая, А.А. Пинаев, Ю.В. Солопанов, М.Н. Становский [См.:1; 6; 8; 10-14] и другие.
Интерес к повторности и рецидиву как обстоятельствам, отягчающим наказание, обусловлено несколькими причинами. Во-первых, в п. 1 ч. 1 ст. 67 УК Украины 2001 г. эти обстоятельства сформулированы иначе, чем в п. 1 ст. 41 УК Украины 1960 г., вследствие чего изменились не только законодательная формулировка закрепления их в законе, но и содержание этих обстоятельств. Во-вторых, при назначении наказания в качестве обстоятельства, отрицательно характеризующего личность виновного, суды берут во внимание и наличие у него погашенной или снятой судимости за ранее совершенное преступление, что приводит к усилению меры наказания в пределах санкции статьи Особенной части УК. Такая судебная практика, на наш взгляд, противоречит требованиям ч. 3 ст. 67 УК Украины, о чем будет сказано далее.
В п. 1 ст. 41 УК Украины 1960 г. обстоятельством, отягчающим наказание, предусматривалось «совершение преступления лицом, которое ранее совершило какое-либо преступление». Это понятие по содержанию является более широким, нежели конструкция «совершение лицом преступления повторно и рецидив преступлений» [7, с. 226], поскольку охватывает все 3 вида множественности - повторность, реальную совокупность и рецидив [13, с. 21]. Действующий УК Украины 2001 г. обстоятельствами, отягчающими наказание, признает только 2 вида множественности - повторность и рецидив. Между анализируемыми положениями УК 1960 г. и 2001 г. есть и общее, поэтому их толкование позволяет сделать вывод, что они объединяют как преступления, за которые лицо ранее не было судимым, так и те, за которые оно было осуждено, но судимость не снята или не погашена [14, с. 241].
Изменив формулировку п. 1 ч. 1 ст. 67 УК законодатель подчеркнул, что указанные обстоятельства создают лишь преступления определенного характера. По УК Украины 1960 г. не имело значения, было ли вновь совершенное преступление однородным, разнородным или тождественным. Поэтому очень точно отмечал М.И. Бажанов, что для наличия такой повторности не требуется, чтобы преступления, входящие в нее, были тождественны или одинаковы. Не надо и того, чтобы они были однородны. Достаточно совершения любого преступления, чтобы констатировать такую повторность [1, с. 9].
Чтобы установить, совершение преступления какого характера признается обстоятельствами, предусмотренными п. 1 ч. 1 ст. 67 УК Украины 2001 г., необходимо обратиться к терминам «повторность», «совокупность» и «рецидив» как видам множественности преступлений.
Согласно ст. 32 УК повторность создают, как правило, тождественные преступления. Как исключение в статьях Особенной части УК специальным указанием могут быть предусмотрены случаи, когда ее создают и преступления однородные. Например, в п. 1 примечания к ст. 185 УК закреплено, что кража считается повторной, не только, когда лицо совершит еще одну кражу, а и когда, лицо совершит грабеж, мошенничество, присвоение, растрату имущества или завладение им путем злоупотребления служебным положением. Необходимо обратить внимание на то, что анализ ч. 3 ст. 32 УК дает основания утверждать, что теоретически в будущем в УК могут быть включены статьи, которые предусматривали бы возможность создания повторности и разнородными преступлениями. Но сейчас в Особенной части
действующего УК таких статей нет. В соответствии с ч. 1 ст. 33 УК совокупность могут создавать как разнородные, так и однородные преступления, сохраняющие свои уголовно-правовые последствия. Отдельная группа ученых (А.Ф. Зелинский, И.А. Зинченко, В.И. Тютюгин) придерживаются точки зрения, согласно которой совокупность могут создавать и преступления тождественные [3, с. 39; 5, с. 127].
Таким образом, совершение лицом разнородных преступлений (например, кражи и убийства) не могут учитываться судом как обстоятельство, отягчающее наказание, поскольку они создают совокупность. Не учитывается в качестве такого обстоятельства и совершение лицом однородных преступлений, потому что они создают либо ту же совокупность, либо (как исключение) повторность. Но поскольку последняя имеет место в статьях Особенной части УК, то в таких случаях она является квалифицирующим признаком, а если исходить из запрета «двойного учета» отягчающих обстоятельств (ч. 4 ст. 67 УК), она не может учитываться как обстоятельство, отягчающее наказание.
Соответственно, единственно правильной, на наш взгляд, является позиция ученых, которые подчеркивают, что только совершение двух или более тождественных преступлений (если такая повторность не предусмотрена как квалифицирующий признак) может учитываться судом обстоятельством, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 67 УК [5, с. 164]. К примеру, причинение тяжкого телесного повреждения (ст. 121 УК), совершенное повторно, всегда должно учитываться в качестве обстоятельства, отягчающего наказание. Следует подчеркнуть, что повторность, будучи отягчающим обстоятельством, охватывает случаи как совершения тождественных преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, так и те, когда лицо совершает преступление (преступления), тождественное (тождественные) тому, за которое оно уже имело судимость, если при этом она не погашена или не снята в установленном законом порядке [14, с. 243].
Рассмотрим случаи, когда совокупность создают тождественные преступления. Примером этому является совершение лицом кражи, покушение на нее, либо совершение ее повторно, но уже в соучастии [9, с. 7]. При этом повторность тождественных преступлений выступает видом их совокупности. В уголовно -правовой литературе это явление получило наименование «повторность-совокупность» [5, с.127]. Возникает закономерный вопрос: есть ли здесь повторность как обстоятельство, предусмотренное п. 1 ч. 1 ст. 67 УК? Отвечая на него, следует исходить из того, что такие случаи лишь квалифицируются по правилам реальной совокупности. Сущность же преступлений, в нее входящих, остается той же: все они являются тождественными. Поэтому мы соглашаемся с А.А. Пинаевым в том, что в таких ситуациях анализируемое обстоятельство будет налицо [12, с. 368].
Рецидивом преступлений в соответствии со ст. 34 УК признается совершение нового умышленного преступления лицом, имеющим судимость за таковое преступление. Рецидив имеет место, если новое умышленное преступление (преступления) лицо совершило до истечения срока судимости за предыдущее общественно опасное деяние. Очень часто суды нарушают это предписание УК и учитывают погашенную или снятую судимость в качестве обстоятельства, отягчающего наказания [15, с. 29,30]. На это обращает внимание и Пленум Верховного Суда Украины, который в постановлении от 24 октября 2003 г., № 7 «О практике назначения судами уголовного наказания» в абз. 1 п. 7 указывает, что при назначении наказания погашенная или снятая судимость не должна учитываться как обстоятельство, предусмотренное п. 1 ч. 1 ст. 67 УК [4, с. 509]. На практике же такая судимость все равно часто учитывается, но уже как обстоятельство, отрицательно характеризующее личность виновного, поскольку п. 3 ч. 1 ст. 65 УК обязывает суд брать во внимание и личность виновного. В результате все равно совершается влияние на усиление меры наказания в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК. Судебную практику, сложившуюся по поводу такого учета погашенной судимости, М.Н. Становский оценивает следующим образом: «С правовой точки зрения закон позволяет учитывать судимость, не утратившую своих юридических свойств, но с социальной точки зрения у граждан возникает недоумение: почему преступник, ранее многократно отбывавший наказание за совершение общественно опасных деяний, но судимости за которые погашены либо сняты, поставлен в один ряд с лицом, впервые совершившим преступление?» [14, с. 166].
Сам же ученый приходит к противоречивому выводу: погашенная или снятая судимость не может учитываться как обстоятельство, влияющее на вид и размер наказания, но она имеет определенное значение в качестве характеристики личности виновного [14, с. 167]. Но при этом непонятно, что подразумевает он под словами «имеет определенное значение», поскольку мы так и не получили окончательного ответа на вопрос, какое именно влияние такая судимость оказывает на вид и размер наказания. Приведенную позицию М.Н. Становского разделяет и Т.В. Непомнящая [11, с. 61]. Многие криминалисты, поднимавшие проблему выхода за пределы закрытого перечня обстоятельств, отягчающих наказание (ч. 3 ст. 67 КК), за счет данных, отрицательно характеризующих личность виновного, также не могут достичь согласия в поиске единственного пути ее разрешения, что свидетельствует о потребности дальнейших разработок данной проблематики.
При изучении обстоятельств, закрепленных в п. 1 ч. 1 ст. 67 УК, возникает еще один вопрос: последовательно ли поступал законодатель, исключая совокупность как обстоятельство, отягчающее наказание? Рассматривая их правовую природу, Л.Л. Кругликов пришел к выводу, что «отягчающие и
смягчающие обстоятельства потому и влияют на ответственность и наказание, что с ними связанно изменение уровня опасности совершенного и что они характеризуют личность виновного» [8, с. 20,21]. Видимо, признание того или иного вида множественности обстоятельствами, отягчающими наказание, зависит от характера преступления, а также от наличия или отсутствия судимости за ранее совершенное преступное деяние. Общепризнанной в доктрине уголовного права является точка зрения, согласно которой повторность является более опасной, нежели совокупность. Соответственно, более значительную общественную опасность представляет собой лицо, совершившее тождественные преступления (повторность), чем лицо, совершившее несколько разнородных преступлений (совокупность). Такую позицию занимает и А.А. Пинаев, аргументируя ее следующим образом: «При повторности лицо совершает тождественные либо однородные преступления, что говорит о выработке им соответствующих профессионально-преступных навыков. Такая профессионализация облегчает виновному совершение общественно опасных деяний, он более тщательно скрывает содеянное, что позволяет заниматься преступной деятельностью продолжительное время» [12, с. 276].
Практически все криминалисты отмечают, что рецидив, как удачно заметила В.И. Зубкова, также «свидетельствует о более значительной опасности виновного, упорно не желающего вести законопослушный образ жизни даже после применения к нему мер уголовно-правового характера» [6, с. 251]. На основании вышеизложенного следует признать действия законодателя, не включившего в УК Украины 2001 г. совокупность в перечень обстоятельств, отягчающих наказание (ч. 1 ст. 67 УК), целиком последовательными и соответствующими принципу гуманизации законодательства.
Согласно ч. 2 ст. 67 УК рецидив и повторность относятся к группе факультативных отягчающих обстоятельств. Иными словами, суд имеет право и не принимать во внимание такие обстоятельства при назначении наказания в зависимости от их влияния на характер преступления, мотивируя свое решение. [7, с. 232]. В.И. Зубкова считает, что эти виды множественности при наличии их в деле могут не учитываться как отягчающие обстоятельства в случаях, когда и первое, и последующее преступления являются неосторожными или хотя и умышленными, но небольшой тяжести, либо новое преступление незначительно и не составляет продолжения прошлой преступной деятельности [6, с. 251]. Необходимо сделать акцент на то, что сводить характер преступления только к форме вины и степени тяжести совершенного общественно опасного деяния было бы неправильно, а это значит, что это не все факторы, определяющие характер последнего.
Следует обратить внимание на то, что и при повторности, и при рецидиве (как обстоятельствах, отягчающих наказание) каждое преступление квалифицируется самостоятельно по соответствующей статье (части статьи) Особенной части УК, а наказание назначается по совокупности преступлений или приговоров (в случаях, когда отягчающим обстоятельством выступает рецидив). При этом повторность или рецидив (п. 1 ч. 1 ст. 67) учитываются как указанные обстоятельства только один раз независимо от количества преступлений, совершенных виновным. В уголовно-правовой литературе высказывалась и иная точка зрения, согласно которой при назначении наказания по такой совокупности анализируемые обстоятельства не подлежат учету. Ее сторонником является А.С. Горелик, который отмечает, что «совершение нескольких преступлений или наличие судимости за прежние преступления уже учтено в более строгих (по сравнению с осуждением за одно преступление) правилах назначения окончательного наказания по совокупности преступлений или приговоров, и поэтому не должно учитываться еще и как обстоятельство, отягчающее наказание» [2, с. 4]. Не соглашается с его мнением О.А. Мясников, аргументируя это тем, что данный подход противоречит положениям самого уголовного закона, предусматривающим правила назначения наказания по совокупности преступлений [10, с. 81]. Действительно, в ч. 1 ст. 70 УК указано, что суд должен сначала назначить наказание за каждое преступление отдельно, руководствуясь при этом требованиями ч. 1 ст. 65 УК об учете степени общественной опасности совершенного, личности виновного, а также обстоятельств, отягчающих и смягчающих наказание. Мы поддерживаем позицию криминалистов, считающих, что суд обязан при назначении наказания по совокупности приговоров или преступлений учитывать обстоятельства, предусмотренные п. 1 ч. 1 ст. 67 УК.
На основании изложенного можем сделать следующие выводы.
Лишь совершение двух или более тождественных преступлений (если такая повторность не предусмотрена в качестве квалифицирующего признака) может учитываться судом как обстоятельство, предусмотренное п. 1 ч. 1 ст. 67 УК. При этом не имеет значения есть ли у лица судимость за одно из преступлений, создающих совокупность, или нет. Отягчающим наказание обстоятельством, является также «повторность-совокупность» - случаи, когда повторность тождественных преступлений выступает видом совокупности.
Суды часто нарушают запрет учета погашенной судимости как обстоятельства, отягчающего наказания. Учет же погашенной судимости как данных, отрицательно характеризующих личность виновного, ставит вопрос о нарушении требований ч. 3 ст. 67 УК. Отсутствие путей преодоления этой проблемы свидетельствует о необходимости дальнейшего ее доктринального исследования с целью поиска единого и правильного решения.
Повторность или рецидив должны учитываться при назначении наказания по совокупности преступлений или приговоров как обстоятельства, отягчающих наказание, только один раз, несмотря на количество совершенных преступлений.
Список литературы: 1. Бажанов М.І. Повторність злочинів як вид множинності злочинів: Конспект лекції. - Х.: Укр. юрид. акад., 199З. - 1б с. 2. Горелик А. Реализация нрипцина справедливости в правилах назначения наказания // Уголов. право. - 2001. - N° 1. - С. З-б. 3. Зелинский А.Ф. Квалификация повторных преступлений. - Волгоград: НИ и РИО ВСШ МВД СССР, 197б. - 52 с. 4. Збірник ностапов Пленуму Верховного Суду України (1972-200З): - Х.: Видавець СПД ФО Вапнярчук Н.М., 2005. - б24 с. 5. Зінченко І.О., Тютюгін B.L Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання. - Х.: Вид-во ФІНН, 2008. - ЗЗ2 с. 6. Зубкова B.И. Уголовное наказание и его социальная роль: теория и практика. - М.: Норма, 2002. - З04 с. 7. Кримінальний кодекс України: Наук.-нракт. коментар / За заг. ред. B.T. Маляренка, B.B. Сташиса, B.Я. Тація. - Вид. 2-ге, нерероб. та дон./ - Х.: ТОВ «Одіссей», 2004. - 11З2 с. 8. Кругликов Л.Л. Правовые средства обеспечения справедливости наказания в процессе его индивидуализации: Автореф. дис. ... д-ра юрид. паук. - М., 1985. - З1 с. 9. Про практику застосування судами кримінального законодавства нро повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правових наслідків: Пост. Пленуму Верхов. Суду від 04.0б.2010 р., N° 7 // Вісп. Верхов. Суду України. - 2010. -№ 7. - С. б-10. 10. Мясников О.А. Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства в теории, законодательстве и судебной практике. - М.: Юрлитинформ, 2002. - 240 с. 11. Непомнящая T.B. Назначение уголовного наказания: теория, практика, перспективы. -СПб.: Юрид. цептр Пресс, 200б. - 781 с. 12. Пинаев А.А. Уголовное право Украины: Общ. ч. - Харьков: Харьков юрид., 2005. - бб4 с. 13. Солопанов ЮЗ. Об обстоятельствах, отягчающих ответственность // Сов. юстиция. - 1990. - № 4. - С. 21-27. 14. Становский М.Н. Назначение наказания. - СПб.: Юрид. цептр Пресс, 1999. - 480 с. 15. Ухвала колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 14.02.200б р. // Вісп. Верхов. Суду України. - 200б. - № б. - С. 29,З0.
ПОВТОРНОСТЬ И РЕЦИДИВ КАК ОБСТОЯТЕЛЬСТВА,
ОТЯГЧАЮЩИЕ НАКАЗАНИЕ Лемешко Ю.Ю.
Статья посвящена анализу повторности и рецидиву как обстоятельствам, способным усиливать наказание в пределах санкции конкретной статьи Особенной части УК. Исследуются особенности учета видов множественности при наличии их в деле как обстоятельств, отягчающих наказание, рассматриваются проблемы, возникающие на практике при назначении наказания.
Ключевые слова: наказание, повторность, рецидив, тождественные преступления, отягчающие наказание обстоятельства, личность преступника.
REPETITIOМ AND RECIDIVISM AS AGGRAVATING CISRCUMSTANCES
Lemeshko Yu. Yu.
The article is devoted to the analysis of repetition and recidivism as circumstances being able to strengthen punishment within the limits of the concrete Article of the Criminal Code Special Chapter. The peculiarities of the registration of plurality kinds, if they are present in the case as aggravating circumstances, have been investigated; the problems arising in practice during the prescribing of punishment have been considered.
Key words: punishment, repetition, recidivism, similar crimes, aggravating circumstances, person of the criminal.
Поступила в редакцию 31.03.2011 г.
