CC BY
727
Медведев Сергей Сергеевич
преподаватель кафедры уголовного права Кубанского государственного аграрного университета
Постановление Пленума Верховного Суда РФ не решило всех спорных моментов квалификации
мошенничества
Пщ ленум Верховного Суда Россий-■ ской Федерации в своем постановлении от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»1 разъяснил многие спорные моменты, возникающие в судебной практике при рассмотрении соответствующих уголовных дел. Он восполнил пробел, который затруднял разрешение дел данной категории. Прежнее Постановление Пленума Верхового Суда России от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»2 не детализировало вопросы мошенничества и других распространенных форм хищения. Однако новое постановление, на наш взгляд, не раскрыло ряд спорных на практике вопросов.
Пункт 5 Постановления Пленума определяет умысел по времени возникновения как заранее обдуманный, ничего не говоря об имуществе, за которое лицо, совершающее мошеннические действия, произвело предоплату. Например, имея умысел похитить товар на общую стоимость 260 тыс. рублей, мошенник вносит предоплату 60 тыс. рублей и, получив товар, скрывается. Как в данном случае должен поступить следователь, а потом суд? На данный вопрос разъяснения Пле-
нума не дают ответа. Примечание к ст. 158 УК РФ стоимость похищенного имущества, превышающего 250 тыс. рублей, признает крупным размером, что является особо квалифицирующим признаком мошенничества (тяжкое преступление). Возникает вопрос, действительно ли субъект преступления получит, как в приведенном примере, товар на сумму 260 тыс. рублей? Шестьдесят тысяч он уже отдал, соответственно, преступная «прибыль» составит 200 тыс. Налицо деяние, которое надлежит оценивать как преступление средней тяжести (ч. 2 ст. 159 УК РФ)3 при наличии значительного ущерба гражданину, иначе по части 1 ст. 159 УК РФ (преступление небольшой степени тяжести). Поскольку субъективная сторона мошенничества определяется прямым умыслом и корыстной целью4. Прямой умысел характеризуется следующими интеллектуальной и волевой сторонами: «... если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействий), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления»5. Соответственно, мошенник осознает, что он, путем обмана или злоупотребления доверием потерпевшего, завладевает чужим имуществом или приобретает право на него, предвидит причинение собственнику
1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» / Российская газета. 2008. 12 янв. С. 12.
2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» // Электронная правовая система «Консультант+».
3 Уголовный кодекс РФ. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 75, 76.
4 Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под общ. ред. д-ра юрид. наук, Председателя Верховного Суда РФ В.М. Лебедева. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2005. С. 370; Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Отв. ред.: д-р юрид. наук, профессор А.В. Наумов. М.: Юристъ, 1996. С. 410; Севрюков А.П. Хищение имущества: криминологические и уголовно-правовые аспекты. М.: Издательство «Экзамен», 2004. С. 105. Уголовное право РФ. Особенная часть: Учебник / Под ред. д-ра юрид. наук, проф. Л.В. Иногамовой-Хегай, д-ра юрид. наук, проф. А.И. Рарога, д-ра юрид. наук, проф. А.И. Чучаева. М.: ИНФРА-М: КОНТРАКТ, 2006. С. 184.
5 Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть: Учебник. Краснодар: Кубанский государственный аграрный университет, 2005. С. 173.
147
или иному владельцу материального ущерба (это волевой момент) и желает причинить указанный ущерб (волевой момент). Что же касается крупного размера, то, на наш взгляд, мошенник, приобретая товар и внося предоплату, осознает, что в дальнейшем не будет оплачивать оставшуюся сумму по договору и, соответственно, похищает разницу между стоимостью товара и предоставленными средствами, предвидя неизбежность причинения материального вреда и желая этого. В данном случае, для признания крупного размера необходимо, чтобы умысел был направлен на хищение чужого имущества, стоимость которого превышает 250 тыс. рублей. Указанная сумма своего рода фикция, используя которую законодатель, с одной стороны, показывает глубину поражения отношений собственности, с другой -величину реального материального ущерба, тем самым, повышая общественную опасность данного деяния законодательными мерами, внося ее в особоквалифицирующие признаки мошенничества. Возможно, Пленуму нужно дополнительно разъяснить данный момент, для того чтобы в дальнейшем не возникало вопросов у правоохранительных органов.
Пункт 25 Постановления Пленума, определяющий: «При установлении размера, в котором лицом совершены мошенничество, присвоение или растрата, судам надлежит иметь в виду, что хищение имущества с одновременной заменой его менее ценным квалифицируется как хищение в размере стоимости изъятого имущества», на наш взгляд, не разрешает вопроса относительно умысла на хищение в крупном и особо крупном размере. Поскольку, совершая преступление, мошенник, имея умысел похитить имущество определенной стоимости (в данном случае в крупном или особо крупном размере), предоставляя менее ценный товар в замен более ценному, тратит определенную сумму, что естественно отражается в его сознании в конечном результате как своего рода «расходы», произведя которые он получит намного больше, за вычетом «расходов». Рекомендации Пленума четко указывают на стоимость имущества, не отражая умысла мошенника. В данном случае, нам видится казуистический характер рекомендации, который не способствует однозначному процессу квалификации мошенничества. Так, следователь, суд, установив умысел на хищение имущества путем подмены более ценного товара (например, стоимостью 270 тыс. рублей) менее ценным (например, стоимостью 50 тыс. рублей), при наличии фактической стоимости изъятого имущества, превышающей 250 рублей, должен будет в соответ-
ствии с рекомендацией признать крупный размер. Хотя умысел мошенника был направлен на хищение имущества в сумме 220 тыс. рублей. На наш взгляд, необходимо дополнительно разъяснить данный момент, учитывая не только объективную, но и субъективную сторону хищения.
Пункт 8 указанного Постановления Пленума ВС РФ гласит: «В случае создания коммерческой организации без намерения фактически осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющую целью хищения чужого имущества или приобретения права на него, содеянное полностью охватывается составом мошенничества. Указанные деяния следует дополнительно квалифицировать по ст. 173 УК РФ как лжепредпринимательство только в случаях реальной совокупности названных преступлений, когда лицо получает также иную, не связанную с хищением, имущественную выгоду». Из этого разъяснения следует, что с момента создания коммерческой организации в целях хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество, если исходить из текста Постановления, мошенничество окончено. Сам состав становится усеченным. Такая рекомендация не способствует улучшению положения при разрешении спорных вопросов в процессе правоприменения, а, наоборот, усложняет его. Мы считаем, что необходимо лжепредпринимательство, при наличии к тому оснований, указанных Пленумом, квалифицировать как способ совершения мошенничества. В этом случае отсутствует реальная совокупность мошенничества и вышеуказанного преступного деяния.
Пункт 23 Постановления разъясняет содержание посредственного причинения при мошенничестве, присвоении и растрате, но не указывает, что лицо, склонившее другое, не достигшее возраста уголовной ответственности, должно дополнительно нести уголовную ответственность по ст. 150 УК РФ, в случае, если вовлекший достиг возраста уголовной ответственности по данной статье (18 лет). Этот вопрос следовало по аналогии с Постановлением Пленума Верховного суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» разъяснить и в п. 23.
Отразив современную тенденцию, посредством раскрытия вопроса мошеннических действий в сфере высоких технологий, Пленум, на наш взгляд, не разъяснил момент проявления мошенничества в сфере сотовой связи, а в настоящее время этот вид мошенничества является самым распространенным. В результате работы международных экспертов, оценивших еже-
148
ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2008 • №1(19)
годные глобальные потери от противозаконных действий злоумышленников на сетях сотовой связи, выявлен ущерб компаний по этим причинам за 2003-2005 гг. в размере 54,4-60 млрд. долларов1. Объективной официальной статистики по данному виду мошенничества в России не существует, в связи с тем, что Уголовный кодекс РФ не содержит норму, которая охватывала бы признаки мошенничества в сфере сотовой связи. Несмотря на это, некоторые операторы признают, что теряют 7-10% своих доходов от противоправных действий нарушителей2. На наш взгляд, в постановлении необходимо было разъяснить, как квалифицировать действия, выражающиеся в получение обманным путем ресурсов сотовой связи без цели их оплаты в том случае, когда лицо, совершающее данные действия, осуществляет использование сетей других операторов, по сетям которых данные соединения производятся. И как надлежит квалифицировать использование преступником сетей оператора, к которому он подключен без цели их оплаты, а также, в случае предоставления сетей сотовой связи одним лицом, зарегистрировавшимся как собственник, третьим лицам без надлежащей оплаты.
Этот вопрос был детально разработан еще в 2002 г. Б.Д. Завидовым, но не нашел своего отражения в правоприменительной практике на уровне нормативного закрепления3. Так, в первом случае предлагалось квалифицировать действие как мошенничество, поскольку происходит изъятие имущества из обладания собственника или иного владельца и его незаконное обращение в пользу виновного или других лиц. Во втором случае, необходима квалификация как причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием без признаков хищения (ст. 165 УК РФ), поскольку не происходит уменьшения наличной массы имущества потерпевшего, а имеет место упущенная выгода. Возникает
вопрос относительно лиц, которые пользуются услугами сотовой связи по явно заниженной цене. Приведем пример из практики: «Ш. и К. приобрели аппарат мобильного сотового телефона, а также незаконно получили из неустановленного следствием источника абонентские номера и шифр-коды сотовых телефонов клиентов фирмы ОАО..., периодически изменяя при помощи специальной схемы перекодировки, полученной ими из неустановленного следствием источника для этой цели, шифр-код и номер телефона, многократно использовали имеющийся у них сотовый телефон как лично, так и предоставляя гражданам из числа студентов академии и университета для осуществления переговоров за плату. таким образом, своими действиями Ш. и К. совершили причинение имущественного ущерба владельцу имущества путем обмана при отсутствии признаков хищения, совершенное группой лиц по предварительному сговору, причинившее крупный ущерб, т.е. преступление, предусмотренное п. «б» ч. 3 ст. 165 УК РФ»4. При анализе данного примера возникает вопрос, а можно ли привлечь лиц, пользовавшихся данным сотовым телефоном для переговоров по международной и междугородней связи? Фактически, оплачивая переговоры, студенты академии и университета понимали, что стоимость переговоров, предоставляемых Ш. и К. намного ниже официальной. В связи с чем, на наш взгляд, необходимо дать разъяснения по данному вопросу. На наш взгляд, в данном случае лица, пользующиеся услугами сотовой связи, за плату, явно сниженную в несколько раз, осознают противоправный характер своих действий, соответственно должны нести уголовную ответственность. Лицо, дающее возможность произвести звонок по сотовому телефону за явно сниженную плату, как это показано в примере из практики, как бы предоставляет криминальную услугу.
149
1 Статистические данные официального сайта CFCA (ассоциация по контролю за мошенничеством в телекоммуникациях) // www.cfca.org.
2 Чанин П. Борьба с мошенничеством в телекоммуникационных сетях // Связь и сетевые решения. 2003. № 43(409). Цит. Лазарева И.В.: «некоторые проблемы расследования несанкционированного доступа к сетям сотовой радиотелефонной связи» // «Черные дыры» в Российском законодательстве. 2007. № 1. С. 313.
3 Завидов Б.Д. Уголовно-правовой анализ мошенничества в сетях сотовой связи // Электронная правовая система «Консультант+».
4 Уголовное дело № 6609 по обвинению Ш. и К. в совершении преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 165 УК РФ, ч. 2 ст. 35, ч. 1 ст. 183 УК РФ, ч. 2 ст. 35, п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ (неправомерный доступ и использование системы сотовой связи) // Архив суда Западного округа г. Краснодара. Цит. Cyber Crimes. Ru.
