CC BY
688
Александров А.С., Лапатников М.В. Анализ сентябрьских законопроектов Минэкономразвития в контексте института частно-публичного уголовного преследования
формулировки. Что означает термин «незаконные» — любое мало-мальское нарушение процедуры или все же существенное, нарушающее конституционные права гражданина? По поводу доказуемости заведомой незаконности мы уже говорили выше. Если же речь идет и о необоснованности, то авторы не учитывают тот факт, что следственные и оперативно-разыскные действия по большей части предпринимаются в условиях тактического риска. Не хотелось бы оказаться на месте следователя, который произвел бы обыск в офисе индивидуального предпринимателя и при этом не обнаружил ничего криминального!
При воплощении вышеуказанных дополнений в правовую реальность проверку сообщений о признаках экономического преступления нельзя будет провести (под угрозой обвинения в незаконности проведения оперативно-разыскных мероприятий). Следователю надо будет дождаться решения гражданско-правового спора (учитывая современную конструкцию статьи 90 УПК РФ), получить заявление от потерпевшего предпринимателя, и только потом он вправе возбудить уголовное дело.
Если же суммировать общие впечатления от Законопроекта и предшествующих законодательных новелл относительно уголовно-правовых преференций предпринимателям, то в случае его принятия можно смело говорить о завершении построения нормативной конструкции отдельного уголовно-правового режима привлечения к уголовной ответственности предпринимателей в отечественной правовой системе. Надо отметить, что законодатель не пошел на нормативное воплощение
ряда радикальных предложений Минэкономразвития, однако, на наш взгляд, уголовно-правовые весы все же значительно качнулись в сторону иммунитета предпринимателя от уголовного преследования по ряду общественно опасных деяний. Законодатель преднамеренно создает правоохранительным органам такие препятствия, которые в большинстве случаев исключают привлечение предпринимателей к уголовной ответственности за совершение большинства экономических преступлений.
И хотя предугадать дальнейшие действия законодателя сложно, но, следуя его логике, следующим шагом должно быть образование отдельной судебной системы для предпринимателей с универсальной подсудностью. Иначе говоря, суды, разрешающие все виды правовых споров, — уголовные, коммерческие, административные, гражданские! В любом случае следует уже говорить о наличии межотраслевого института правовых привилегий предпринимателям.
Подведем итог вышесказанному. Проблема реформирования досудебного производства уже давно «перезрела», однако реформа должна проводиться не путем частных изъятий в пользу узкой группы лиц — «предпринимателей», а путем продуманных, структурных изменений в праве. Правила же уголовного судопроизводства должны быть одинаковыми для всех.
Примечания
1. 11Р1_: http://www.economy.gov.ru/minec/about/structu ге/с1ер gosregulirineconomy/doc20120926_01.
2. Российская газета. 2012. 3 декабря.
И.А. Александрова
Александрова Ирина Александровна — докторант кафедры уголовного и уголовно-исполнительного права Нижегородской академии МВД России, кандидат юридических наук, доцент
E-mail: [email protected]
Новое уголовное законодательство о мошенничестве
В статье проанализированы два новых уголовноправовых состава о мошенничестве, введенных в Уголовный кодекс РФ Законом № 207. Дано толкование статей 159.1—159.6 в системной связи со статьей 159 Кодекса. Состав мошенничества, предусмотренный статьей 159 УК РФ, квалифицирован как материнский для специализированных видов мошенничества. В статье даны интерпретация и разъяснения относительно применения новых норм уголовного закона о мошенничестве.
There have been analyzed two new criminal of fraud imposed by the Criminal Code of RF Law № 207 in the article. There have given the interpretation of Article 159.1—159.6 in the system due to article 159 of the Code. Composition of fraud under article 159 of the Criminal Code of Russia have been qualified as a parent for specialized types of fraud. The article provides interpretation and explanation for the application of new rules of the criminal law of fraud.
Федеральным законом от 29 ноября 2012 года кодекс Российской Федерации и отдельные зако-№ 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный нодательные акты Российской Федерации» УК РФ
был дополнен новеллами, предусматривающими ответственность за мошеннические деяния, совершаемые в различных сферах деятельности.
Для понимания смысла специализированных составов мошенничества необходимо обратиться к «материнскому» общему составу, описанному в статье 159 УК РФ. Самым значимым изменением, произошедшем в нем, стало появление мошенничества, повлекшего тяжкие последствия в виде лишения права гражданина на жилое помещение, оно образовало особо квалифицированный состав, описанный в части 4 статьи 159 УК РФ. Составы, предусмотренные статьями 159.1 —159.6 УК РФ, являются производными от юридической конструкции, закрепленной в этой статье. Надо исходить из того, что в любой его разновидности мошенничество является формой (путем обмана или злоупотребления доверием) хищения чужого имущества и завладения правом на чужое имущество. От мошеннических деяний может стать потерпевшим физическое или юридическое лицо, но также могут пострадать имущественные интересы государства и муниципалитетов.
В основных составах, содержащихся в части 1 статьи 159.1, части 1 статьи 159.2, части 1 статьи
159.3, части 1 статьи 159.5, части 1 статьи 159.6 УК РФ наказание в виде лишения свободы не предусмотрено. В то же время законодатель увеличил размер штрафа как дополнительного к лишению свободы наказания с 10 тыс. до 80 тыс. рублей за некоторые виды квалифицированного мошенничества, предусмотренного частями 3 статей 159,
159.3, 159,5, 159.6 УК РФ, и как основного наказания в статье 159.6 УК РФ.
В целом можно констатировать гуманизацию уголовной политики борьбы с мошенническими деяниями. Об этом свидетельствует изменение количественных характеристик последствий мошеннических посягательств, совершаемых в крупном или особо крупном размерах: стоимостное выражение «крупного размера» в части 3 статьи 159.1, части 3 статьи 159.3, части 2 статьи 159.4, части 3 статьи 159.5, части 3 статьи 159.6 УК РФ стало в шесть раз выше по сравнению с прежним и теперь превышает 1 млн 500 тыс. рублей; «особо крупный размер» также увеличился в шесть раз и превысил 6 млн рублей в части 4 статьи 159.1, части 4 статьи 1 59. 3, части 3 статьи 1 59. 4, части 4 статьи 159.5, части 4 статьи 159.6 УК РФ1. В то же время прежний «крупный размер» (превышающий 250 тыс. рублей) сохранился в части 3 статьи 159 УК РФ и в части 3 статьи 159.2 УК РФ, а признак «в особо крупном размере» (если общая стоимость похищенного имущества превышает 1 млн рублей) остался в части 4 статьи 159, части 4 статьи 159.2 УК РФ. При отсутствии признаков преступлений, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статей 159—159.6 УК РФ, сохранена нижняя граница в стоимости похищенного имущества путем мошенничества — им по-прежнему может быть имущество стоимостью, превышающей 1 тыс. рублей. В противном случае
на основании статьи 7.27 КоАП РФ хищение признается мелким и является административным правонарушением.
Уголовно-правовые запреты, установленные в статьях 159.1—159.6 УК РФ, отчасти нормативно закрепили ранее сформулированные позиции Пленума Верховного Суда РФ2 по вопросам судебной практики по делам о мошенничестве, но появились и новые моменты. Проанализируем их.
Статья 159.1 «Мошенничество в сфере кредитования» призвана защитить отношения собственности, имущественные интересы банков и иных кредиторов от недобросовестных заемщиков, обеспечить нормальный порядок функционирования сферы кредитования.
Из содержания описательно-бланкетной диспозиции статьи 159.1 УК РФ следует, что предметом уголовно-правовой защиты являются только отношения, возникающие по договору кредитования (между заемщиком, с одной стороны, и банком или иным кредитором, с другой), но не займа3.
Под кредитованием (выдачей кредитов) по действующему законодательству (ст. 819, 820 ГК РФ, ст. 13 Федерального закона от 2 декабря 1990 года № 395-1 «О банках и банковской деятельности») понимается лицензированная деятельность банков и иных кредитных организаций (кредиторов). Именно кредитный договор порождает денежное обязательство (ч. 1 ст. 819 ГК РФ), невыполнение которого, сопряженное с хищением, подпадает под действие данной статьи, поэтому охрана гражданско-правовых отношений, возникающих в связи с выдачей товарного кредита, коммерческого кредита, не охватывается данным составом. Все, что не относится к кредиту, является займом (ст. 807 ГК РФ) и выпадает из-под действия анализируемой нормы.
Таким образом, область действия комментируемой нормы ограничена сферой денежного кредитования (гл. 42 ГК РФ). Статьей 159.1 УК РФ защищаются интересы банков и иных кредиторов. Понятие банка определяется законодательством4. Под «иными кредиторами» надо понимать «кредитные организации» согласно статье 1 ФЗ «О банках и банковской деятельности», разновидностью которых являются кредитные организации с иностранными инвестициями5, а также филиалы иностранных банков6.
Лица, которым кредитор переуступил право требования возврата кредита (скажем, коллекторское агентство), не могут считаться «иными кредиторами», так как преступление совершалось не в отношении них; свои интересы они могут защищать гражданско-правовыми средствами.
В соответствии со статьей 159.1 УК РФ преступным признается хищение денежных средств заемщиком путем предоставления банку или иному кредитору заведомо ложных и (или) недостоверных сведений. Своеобразие признаков состава этого преступления состоит в следующем:
1) областью применения является сфера кредитования;
Александрова И.А. Новое уголовное законодательство о мошенничестве
Александрова И.А. Новое уголовное законодательство о мошенничестве
2) потерпевшим является банк или иной кредитор, выдавший кредит;
3) предмет посягательства — денежные средства в наличной или безналичной форме, по поводу перехода права собственности на которые при условии возврата заключается кредитный договор;
4) деяние выражается в активных действиях, которые мошенник совершает как минимум при заключении договора на получение кредита (умолчанием может сопровождаться введение в заблуждение кредитора, но не исчерпываться поведение преступника);
5) совершается оно обманным способом, то есть путем представления заемщиком заведомо ложных и (или) недостоверных сведений, не соответствующих действительности, и создающих ложную предпосылку для заключения кредитного договора, о чем заемщик знал (несоответствие сведений действительности была для него очевидной) и что скрывал, чтобы вызвать у кредитора уверенность в выгодности сделки и передачи ему денежных средств в качестве кредита, с целью незаконного их присвоения и невыполнения обязательств по их возврату7;
6) кредитор вводится в заблуждение представленными мошенником сведениями и оформляет кредит, в результате чего ему причиняется ущерб в размере реальных имущественных потерь в виде переданных заемщику по договору кредитования денежных средств.
Умысел на мошенничество усматривается в фактах, свидетельствующих о том, что лицо заведомо осознавало невозможность возврата кредита (изначально не было соответствующего имущества и источников его восполнения) и совершало действия, свидетельствующие о нежелании выполнять обязательства по возврату денежных средств по кредитному договору, делало попытки по сокрытию преступления (использование кредита не по назначению, смена места жительства, ликвидация или банкротство фирмы заемщика и пр.). Действия заемщика по частичному возврату задолженности по кредиту могут служить способом маскировки его мошеннических действий.
Статья 159.2 УК РФ «Мошенничество при получении выплат» призвана защитить отношения собственности, имущественные интересы государства, органов местного самоуправления, организаций, а также отношения, обеспечивающие нормальный (установленный законами и иными нормативными актами) порядок предоставления социальных и иных выплат8.
Отношения, возникающие в связи с предоставлением любого рода выплат отдельным категориям граждан, регулируются нормативными правовыми актами, в том числе федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации. Пособия, компенсации, субсидии, иные социальные выплаты определяются в нормативных актах по-разному: как «материальное обеспечение»9, как «меры социальной поддержки»10 отдельных кате-
горий граждан, как «компенсационные выплаты». Выплаты могут быть за счет средств государства, органов местного самоуправления. Социальная поддержка может осуществляться и за счет организаций11.
Ввиду отсутствия в законодательстве12 единой терминологии, которой обозначаются различные «выплаты», многообразия этих выплат в содержательном плане мы приходим к выводу, что в данной статье имеются в виду любого рода «установленные законом выплаты»: как денежные, так и в виде материальных благ, как разовые, так и длящиеся, из федерального, местного бюджетов, из средств организаций.
Для получения выплаты граждане подают документы, подтверждающие право на получение данной выплаты в соответствии с действующим законодательством.
Уголовная ответственность по статье 159.2 УК РФ наступает за деяния, состоящие в хищении денежных средств или иного имущества при получении пособий, компенсаций, субсидий13 и иных социальных выплат, установленных законами и иными нормативными правовыми актами, путем представления заявителем заведомо ложных и (или) недостоверных сведений, а равно путем умолчания получателем об относительно важных, значимых фактах, влекущих прекращение указанных выплат14. Под недостоверными или ложными сведениями15 надо понимать сведения о личности получателя, инвалидности, наличии иждивенцев, особом статусе гражданина, отсутствии возможности трудоустройства, наступлении чрезвычайного случая, то есть сведения о юридически значимых для назначения выплаты фактах.
Данное преступное деяние состоит в активных действиях заявителя, претендующего на назначение выплаты, или пассивных действиях получателя выплат, направленных на обман представителя организации, государственного или муниципального органа, уполномоченного принимать решение о производстве выплаты, и неправомерное получение выплат. Обманутое мошенником лицо назначает и выдает социальную выплату из находящихся в его распоряжении денежных средств или имущества, принадлежащего организации, государству или муниципалитету, в результате чего последним причиняется ущерб в размере выплаченной суммы денежных средств или стоимости выданного имущества.
Статья 159.3 УК РФ «Мошенничество с использованием платежных карт» призвана защитить отношения собственности, имущественные интересы потерпевшего, отношения, обеспечивающие нормальный порядок расчетов по операциям с использованием платежных (кредитных16, расчетных17 и иных18) карт. Порядок совершения кредитными организациями кассовых операций с применением контрольно-кассовой техники определяется Центральным банком РФ, а порядок без применения контрольно-кассовой техники, в случае оказания
услуг населению организациями и индивидуальными предпринимателями, определяется Правительством РФ19. На договорных основаниях банк (кредитная организация) осуществляет списание денежных средств с банковского счета клиента, привязанного к платежной карте, а также оплату товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности) или выдачу наличных денежных средств с предоплаченной карты. Право требования проведения такой операции удостоверяет платежная карта. При расчетах по операциям с использованием платежной карты уполномоченный работник кредитной, торговой или иной организации, получая от клиента платежную карту, подтверждает совершение операции с использованием платежной карты.
Уголовная ответственность наступает за хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты, путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации. Если указанный работник не задействован в расчетной операции с похищенной или поддельной платежной картой, содеянное следует квалифицировать по статье 158 УК РФ. Квалификация по статье 159.3 УК РФ хищения через банкомат денежных средств с чужой или поддельной платежной карты ошибочна. Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ: «Не образует состава мошенничества хищение чужих денежных средств путем использования заранее похищенной или поддельной кредитной (расчетной) карты, если выдача наличных денежных средств осуществляется посредством банкомата без участия уполномоченного работника кредитной организации. В этом случае содеянное следует квалифицировать по соответствующей части статьи 158 УК РФ. Хищение чужих денежных средств, находящихся на счетах в банках, путем использования похищенной или поддельной кредитной либо расчетной карты следует квалифицировать как мошенничество только в тех случаях, когда лицо путем обмана или злоупотребления доверием ввело в заблуждение уполномоченного работника кредитной, торговой или сервисной организации (например, в случаях, когда, используя банковскую карту для оплаты товаров или услуг в торговом или сервисном центре, лицо ставит подпись в чеке на покупку вместо законного владельца карты либо предъявляет поддельный паспорт на его имя)»20.
Предметом посягательства в анализируемой норме выступает чужое имущество, включающее денежные средства, находящиеся на банковском счете, наличные денежные средства, товары, оплаченные с предоплаченной карты. Обманный способ заключается в использовании поддельной или принадлежащей другому лицу платежной карты, удостоверяющей право на совершение по ней расчетных операций, с целью незаконного присвоения имущества держателя этой карты. Полученной платежной картой работник кредитной, торговой
или иной организации вводится в заблуждение, в результате чего он проводит расчетную операцию, либо производит расчет от своего имени за счет денежных средств держателя платежной карты, либо банк (кредитная организация) списывает денежные средства с банковского счета, привязанного к платежной карте. Держателю платежной карты при этом причиняется ущерб в размере денежных средств, снятых с платежной карты или списанных с его банковского счета.
Статья 159.4 УК РФ «Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности» призвана обеспечить защиту не только отношений собственности, но и предпринимательской деятельности. Из смысла части 3 статьи 20 УПК РФ вытекает, что мошенничество будет считаться совершенным в сфере предпринимательской деятельности при наличии следующих условий: 1) если преступление совершено индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности; 2) если они совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности; 3) если они совершены индивидуальным предпринимателем в связи с управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности; 4) если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией; 5) если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской деятельности; 6) если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением коммерческой организацией иной экономической деятельности21. Однако надо иметь в виду, что в сфере предпринимательской деятельности могут совершаться и другие виды мошенничества, квалифицируемые по статьям 159—159.6 УК РФ.
Признаком мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, предусмотренного статьей 159.4 УК РФ, является преднамеренное неисполнение контрагентом своих обязательств по договору. Главное, что отграничивает мошенничество как форму хищения от неисполнения обязательств по договору (регулируемых главой 59 ГК РФ «Обязательства вследствие причинения вреда»), — это направленность умысла, его и надо установить. Должно быть установлено, что умысел на мошенничество сформировался у лица до начала сделки, это усматривается в том, что лицо знало, что не будет исполнять договорные обязательства, и заведомо не собиралось исполнять эти обязательства, преследуя цель хищения чужого имущества или приобретение прав на чужое имущество обманным способом. Как разъясняет Пленум Вер-
Александрова И.А. Новое уголовное законодательство о мошенничестве
Александрова И.А. Новое уголовное законодательство о мошенничестве
ховного Суда РФ, привлечение за мошенничество, совершенное под прикрытием правомерной гражданско-правовой сделки, возможно лишь в случае, если будет доказано, что, заключая сделку, лицо действовало умышленно, преследуя цель хищения имущества или приобретения права на чужое имущество, причем необходимо с учетом всех обстоятельств дела установить, что лицо заведомо не намеревалось исполнять свои обязательства, о чем может свидетельствовать, в частности, отсутствие у лица реальной финансовой возможности исполнить обязательство или необходимой лицензии на осуществление деятельности, направленной на исполнение его обязательств по договору, совершение им попыток путем подлога или другим способом скрыть свои действия22.
Таким образом, специфика обманного способа (и (или) злоупотребления доверием), используемого мошенником, состоит в преднамеренном неисполнении им своих договорных обязательств23. Умысел на введение в заблуждение контрагента относительно выгодности передачи имущества и невыполнение обязательств по договору, сопряженный с целью незаконного присвоения чужого имущества, возникает до заключения или при заключении договора24. Под «сопряженностью» надо понимать неотъемлемость неисполнения договорных обязательств от хищения, то есть у мошенника должен быть установлен заранее сформировавшийся умысел на хищение под прикрытием договора. Умышленное неисполнение договорных обязательств выступает (в случае установления преднамеренности) способом завладения чужим имуществом. Введенный в заблуждение контрагент передает мошеннику имущество (или права на него) по условиям договора, в результате чего ему причиняется ущерб, равный материальному выражению предмета посягательства. Предметом посягательства здесь будет чужое имущество или права на него, переданные обманутым лицом мошеннику, а также материальные затраты этого лица в процессе создания совместно с мошенником имущества, которое затем последним единолично присваивается, реализуется, используется и т. д. без предоставления контрагенту договорных отношений возмещения таких затрат25.
Статья 159.5 УК РФ «Мошенничество в сфере страхования» призвана защитить отношения собственности, имущественные интересы лиц, участвующих в страховании, обеспечить нормальный порядок функционирования сферы страхования. Преступным признается хищение чужого имущества путем обмана относительно наступления страхового случая, а равно размера страхового возмещения, подлежащего выплате в соответствии с законом либо договором страхователю или иному лицу.
Потерпевшим от обмана мошенника относительно наступления страхового случая является (а) страховщик при отсутствии страхового случая26, (б) страховщик при наступлении страхового
случая, если сумма страхуемого имущества завышена, не соответствует реальной оценке. Предмет посягательства в данном случае — это денежные средства, обслуживающие договор страхования, поэтому формулировка в диспозиции статьи могла бы быть более однозначной: не имущество, а именно денежные средства являются объектом незаконной наживы недобросовестного контрагента по договору страхования. Обманными способами могут быть: а) обман относительно страхового случая,
б) обман относительно размера страхового возмещения, подлежащего выплате; в любом варианте обманом страховщик вводится в заблуждение относительно реального состояния дел, и ему причиняется ущерб в размере денежных средств, обслуживающих договор страхования. «Иное лицо» — это собственник или владелец страхуемого имущества, если договор страхования заключается третьим лицом — страхователем.
Статья 159.6 УК РФ «Мошенничество в сфере компьютерной информации» призвана защитить отношения собственности, имущественные интересы, отношения, обеспечивающие охрану компьютерной информации и безопасность информационно-телекоммуникационных сетей. Уголовная ответственность предусмотрена за хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество посредством ввода, удаления, блокирования, модификации компьютерной информации либо иного вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей.
Мошенник использует «схему обмана» (способ достижения желаемого результата), которая состоит в осознанном, с намерением обмануть, неправомерном, несанкционированном либо с превышением санкционирования доступе (вмешательство в функционирование27) к защищенным средствам хранения, обработки или передачи компьютерной информации или услугам информационно-телекоммуникационных сетей с целью хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество посредством использования компьютерной информации. Квалификация действий посягателя на чужое имущество как мошенничество идет в известной степени в разрез с отечественной правовой доктриной.
Как было сказано ранее, изъятия из банкомата денег посредством пластиковой карты квалифицируются как кражи, что соответствует отечественной уголовно-правовой доктрине. Эта доктрина, подкрепленная ссылкой на статьи 159 и 163 УК РФ, разделяющие предмет соответствующих преступлений на имущество и право на имущество, не признает возможным квалифицировать как кражу посягательство на имущество (ст. 128 ГК РФ), не отвечающую признакам вещи. Следуя этой доктрине, хищение имущества в виде денежных средств, находящихся на счете (приобретения права на имущество), путем «взлома» защиты охраняемой ком-
пьютерной информации не должно расцениваться как мошенничество ввиду отсутствия физических лиц, введенных посягателем в заблуждение. На этот критерий — наличие обманутого физического лица при мошенничестве и его отсутствие при краже — указал Пленум Верховного Суда РФ в пункте 13 постановления от 27 декабря 2007 года № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате». По мнению авторитетных специалистов, с учетом этого обстоятельства Пленум Верховного Суда РФ в свое время столкнулся с дилеммой: квалифицировать хищение путем незаконного перечисления денежных средств со счета его владельца на счет посягателя либо иных лиц (по усмотрению посягателя) как кражу (имея в виду, что компьютер — не физическое лицо, а, так сказать, сейф со сложным механизмом охраны, как и банкомат) либо как мошенничество (учитывая, что в данном случае предметом посягательства стало имущество, не обладающее физической, вещной формой, которое еще только зачислено на счет, но не «превратилось» — а может, и никогда не превратится — в наличные денежные средства, то есть вещь)28. И Пленум Верховного Суда РФ выбрал второй вариант, разъяснив в пункте 12 названного постановления: «Как мошенничество квалифицируется безвозмездное обращение лицом в свою пользу или в пользу других лиц денежных средств, находящихся на счетах в банках, совершенное с корыстной целью путем обмана или злоупотребления доверием (например, путем представления в банк поддельных платежных поручений, заключения кредитного договора под условием возврата кредита, которое лицо не намерено выполнять). ...Исходя из этого с момента зачисления денег на банковский счет лица оно получает реальную возможность распоряжаться поступившими денежными средствами по своему усмотрению... В указанных случаях преступление следует считать оконченным с момента зачисления этих средств на счет лица, которое путем обмана или злоупотребления доверием изъяло денежные средства со счета их владельца, либо на счета других лиц, на которые похищенные средства поступили в результате преступных действий виновного. В случаях когда указанные деяния сопряжены с неправомерным внедрением в чужую информационную систему или с иным неправомерным доступом к охраняемой законом компьютерной информации кредитных учреждений либо с созданием заведомо вредоносных программ для электронно-вычислительных машин, внесением изменений в существующие программы, использованием или распространением вредоносных программ для ЭВМ, содеянное подлежит квалификации по статье 159 УК РФ, а также, в зависимости от обстоятельств дела, по статьям 272 или 273 УК РФ, если в результате неправомерного доступа к компьютерной информации произошло уничтожение, блокирование, модификация либо копирование информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети».
Компьютерная информация, о которой идет речь в статье, есть «сведения (сообщения, данные), представленные в форме электрических сигналов, независимо от средства их хранения, обработки и передачи» (прим. 1 к ст. 272 УК РФ); информация выступает средством доступа к чужому имуществу. Законом расписаны варианты доступа (нейтрализации средств защиты) — ввод, удаление, блокирование, модификация компьютерной информации либо иное вмешательство в функционирование «устройств доступа» или информационно-телекоммуникационных сетей, которые имеют место при совершении данного вида мошенничества.
Потерпевшим здесь выступает собственник или владелец имущества, персональные данные которого содержатся в интернет-файлах, либо владелец (пользователь) средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации, в результате чего потерпевшему причиняется ущерб в размере стоимости похищенного имущества или имущества, право на которое утрачено.
Для того чтобы не допустить ошибок при квалификации содеянного как мошенничества с использованием компьютера, необходимо наличие признаков хищения и схемы «обмана», заключающейся в том, что (1) доступ к защищенной информации осуществлен умышленно без или с превышением разрешения; (2) с намерением обмануть; (3) доступ предназначен для мошенничества (способствовал совершению хищения путем обмана); (4) с целью получить чужое имущество или право на имущество (что-либо ценное); (5) устройства доступа, компьютер должны быть защищены, сам доступ осуществляется без или с превышением авторизации.
Состав, описанный в статье 159.6 УК РФ, является специальным по отношению к составу статьи 159 УК РФ, к тому же основной состав (ч. 1 ст. 159.6 УК РФ) конкурирует с основными составами, предусмотренными частью 1 статьи 272, частью 1 статьи 273 УК РФ. Нельзя не отметить отсутствие системности законодательства, что проявляется в различных подходах к установлению наказания за преступное хищение, сопряженное с незаконным использованием компьютерной информации, и фактически за то же деяние в сфере компьютерной информации, но без признаков хищения: мошенничество, причинившее ущерб до 2,5 тыс. рублей (ч. 1 ст. 159.6 УК РФ), карается мягче, чем преступление, предусмотренное частью 1 статьи 172 и частью 1 статьи 173 УК РФ. С другой стороны, мошенничество, причинившее ущерб от 2,5 тыс. рублей до 1 млн рублей (ч. 2 ст. 159.6 УК РФ), карается жестче, чем преступление, предусмотренное частью 1 статьи 272, и соразмерно преступлению, описанному в части 2 статьи 273 УК РФ. Это противоречие тем более остро, что в случае если деяние не завершено, умысел на хищение трудно установить. Кроме того, есть проблема с конкуренцией в применении норм, предусматривающих квалифицирующие и особо квалифицирующие признаки: при совершении преступления, предусмотренного
Александрова И.А. Новое уголовное законодательство о мошенничестве
Александрова И.А. Новое уголовное законодательство о мошенничестве
частью 3 статьи 272 УК РФ, группой лиц по предварительному сговору с причинением значительного ущерба (до 2,5 тыс. руб.), совершенного из корыстной заинтересованности, и квалифицированного мошенничества в сфере компьютерной информации (ч. 2 ст. 159.6 УК РФ).
Подводя итоги, можно сказать, что законодатель не вполне выдержал требование системности в построении составов мошенничества: повышение стоимостного выражения «крупного» и «особо крупного» размеров без привязки к уголовно-правовым нормам об ответственности за кражу, грабеж, разбой, присвоение и растрату снижает уровень криминализации мошенничества; новые законодательные положения содержат терминологию, которой не оперируют родственные преступления, что затрудняет их понимание и применение; новеллы совместно с общей нормой (ст. 159 УК РФ) порождают явление конкуренции, так как одновременно претендуют на регулирование однородных отношений, а применению подлежит одна из них, кроме того, коллизии у новелл возникают с уголовно-правовыми нормами, регулирующими сходные сферы деятельности. Мошенничество, предусмотренное статьей 159 УК РФ, как «материнский состав» охватывает ряд общественно опасных деяний, выраженных в хищении чужого имущества или приобретении права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Именно обман и (или) злоупотребление доверием является границей, отделяющей мошенничество от иных преступных хищений чужого имущества. Выбор места новых норм о мошенничестве в структуре УК РФ указывает на то, что статьи 159.1—159.6 УК РФ являются частными случаями статьи 159 УК РФ и производны от общего «материнского» мошенничества — по узкой сфере уголовно-правовой охраны; конкретным предмету посягательства, пострадавшему, уточненным составляющим обманного способа совершения деяния. Отпочковавшиеся от «классического» мошенничества специализированные составы конкретизируют то, в чем состоит обманный способ совершения хищения в различных сферах деятельности. Законодатель счел необходимым учитывать общественную опасность используемого мошенником при хищении обманного способа при квалификации деяния как мошенничества и назначении наказания за его совершение. При отсутствии хотя бы одного из признаков, сформулированных законодателем в диспозициях статей 159.1 —159.6 УК РФ для выделения видов мошенничества в самостоятельные составы преступлений, лицо несет уголовную ответственность за совершенное мошенничество по общей норме (ст. 159 УК РФ).
И еще. Совершение любого из видов мошенничества в сфере предпринимательской деятельности не требует дополнительной квалификации по статье 159.4 УК РФ, отличительной особенностью которой является ее рассогласованность не только структурная, но и содержательная с остальными новеллами. Думается, что месторасположение на-
стоящей статьи — глава 22 «Преступления в сфере экономической деятельности», в соответствии с отношениями, находящимися под ее охраной.
Все вышеперечисленное вызывает сомнения в работоспособности нового правового механизма борьбы с мошенничеством и указывает на избыточность криминализации мошеннических деяний, совершаемых в различных сферах деятельности.
Примечания
1. См. примечания к статьям 158, 159.1 УК РФ.
2. О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года № 51 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. № 2.
3. Соответственно, под действие этой статьи не подпадает «микрофинансовая деятельность», которая трактуется как выдача займа. См.: О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях: федеральный закон от 2 июля 2010 года № 151-ФЗ (ред. от 30.11.2011) // Российская газета. 2010. 7 июля.
4. См.: О банках и банковской деятельности: федеральный закон от 2 декабря 1990 года № 395-1 (ст. 1) (ред. от 28.07.2012) // Российская газета. 1996. 10 февраля.
5. «Кредитными организациями с иностранными инвестициями» являются кредитные организации-резиденты, уставной капитал которых сформирован с участием нерезидентов; они осуществляют кредитование с иностранными инвестициями и являются юридическими лицами, чья деятельность полностью регулируется законодательством РФ. См.: О введении в действие Положения об особенностях регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями и о порядке получения предварительного разрешения Банка России на увеличение уставного капитала зарегистрированной организации за счет средств нерезидентов (вместе с «Положением об особенностях регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями» от 23.04.1997 № 437): приказ Банка России от 23 апреля 1997 года № 02-195 (ред. от
17.05.2012) // Вестник Банка России. 1997. № 25; О признании утратившим силу пункта 28 Положения Банка России от 23 апреля 1997 года № 437 «Об особенностях регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями»: указание от 17 мая 2012 года № 2818-У // Вестник Банка России. 2012. № 26.
6. Филиал вправе осуществлять от имени создавшей его кредитной организации банковские операции или отдельные их виды, предусмотренные выданной банку лицензией Банка России. См.: О банках и банковской деятельности: федеральный закон от 2 декабря 1990 года № 395-1 (ст. 2, 17, 18) (ред. от 28.07.2012).
7. Ложными надо считать сведения, не соответствующие действительности, о чем заемщик знает и что намеренно использует для введения в заблуждение кредитора относительно важных для него обстоятельств и получения кредита. В отличие от ложных недостоверными сведениями будут те данные, об ошибочности или неполноте которых заемщик осведомлен, но не предпринимает действий (проявляет пассивность) к их устранению. Если ложные сведения мошенник сам изготовляет, то «недостоверными сведениями» он пользуется (как пользуются чужой ошибкой или сложившимися обстоятельствами), при этом «недостоверность» сведений не создается умышленно самим заемщиком. Использование «ложных сведе-
ний» свидетельствует, на наш взгляд, о большей злонамеренности мошенника.
Как ложные, так и недостоверные сведения умышленно используются мошенником для введения в заблуждение кредитора об обстоятельствах, имеющих существенное значение для обеспечения возврата кредита, в частности идентифицирующих заемщика, подтверждающих его имущественное положение.
8. Основание для подобного толкования смысла законодательной формулировки дает первоначальная редакция данной статьи, которая имела следующий вид: «мошенничество при получении денежных выплат, то есть получение лицом пособий, предусмотренных законом компенсаций, социальных, страховых и иных денежных выплат на основании чужих личных или иных документов и (или) путем представления в органы исполнительной власти, учреждения или организации, уполномоченные принимать решения о производстве выплат, заведомо ложной информации о наличии обстоятельств, наступление которых согласно закону, иному правовому нормативному акту и (или) договору является условием для получения соответствующих выплат, а равно путем умолчания о прекращении оснований для получения указанных выплат».
9. О социальной защите инвалидов в Российской Федерации: федеральный закон от 24 ноября 1995 года № 181-ФЗ (ред. от 20.07.2012) // Российская газета. 1995. 2 декабря.
10. О государственных пособиях гражданам, имеющим детей: федеральный закон от 19 мая 1995 года № 81-ФЗ (ред. от 28.07.2012) // Российская газета. 1995. 24 мая.
11. См., например: О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях социальной защиты работников организаций угольной промышленности: федеральный закон от 20 июня 1996 года № 81 -ФЗ (ст. 22—24) (ред. ФЗ от 10.07.12) // Российская газета. 1996. 27 июня.
12. Статья 148 Семейного кодекса РФ (ред. от
30.11.2011) говорит об «алиментах, пенсиях, пособиях и других социальных выплатах». Статья 27 Федерального закона от 24 ноября 1995 года № 181-ФЗ (ред. от
30.12.2012) «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» под денежными выплатами понимает пенсии, пособия, страховые выплаты, выплаты в счет возмещения вреда и другие выплаты. В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 15 декабря 2001 года № 166-ФЗ (ред. от 01.07.2011) «О государственном пенсионном обеспечении в Российской Федерации» пенсия трактуется как денежная выплата. Статья 2 Федерального закона от 17 декабря 2001 года № 173-ФЗ (ред. от
03.12.2012) «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» определяет трудовую пенсию через термин «денежная выплата». Аналогичным образом, то есть как выплату, понимает пенсию статья 145.1 УК РФ. В Семейном кодексе РФ пенсии трактуются уже как «социальные выплаты».
13. Речь идет о безвозвратных субсидиях.
14. Неосторожная форма вины здесь, как и в прочих случаях мошенничества, исключается.
15. В отличие от ложных недостоверными сведениями будут те данные, об ошибочности или неполноте которых лицо осведомлено, но не предпринимает действий (проявляет пассивность) к их устранению. Как ложные, так и недостоверные сведения умышленно используются мошенником.
16. Расчетная (дебетовая) карта предназначена для совершения операций ее держателем в пределах уста-
новленной кредитной организацией-эмитентом суммы денежных средств (расходного лимита), расчеты по которым осуществляются за счет денежных средств клиента, находящихся на его банковском счете, или кредита, предоставляемого кредитной организацией-эмитентом клиенту в соответствии с договором банковского счета при недостаточности или отсутствии на банковском счете денежных средств (овердрафт). См.: Пункт 1.5 Положения об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт (ред. от 15.11.2011, с изм. от 10.08.2012) // Вестник Банка России. 2005. № 17.
17. Кредитная карта предназначена для совершения ее держателем операций, расчеты по которым осуществляются за счет денежных средств, предоставленных кредитной организацией-эмитентом клиенту в пределах установленного лимита в соответствии с условиями кредитного договора. См.: Пункт 1.5 Положения об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт.
18. Согласно указанию ЦБ РФ № 2730-У от 15 ноября 2011 года «О внесении изменений в положение Банка России от 24 декабря 2004 года № 266-П «Об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт», предоплаченная карта предназначена для совершения операций по оплате товаров или услуг, а также выдачи наличных денег и удостоверяет право требования ее держателя к банку-эмитенту произвести эти выплаты. При этом кредитная организация, выпустившая карту, производит расчеты от своего имени за счет денежных средств, предоставленных самим держателем или поступивших в его пользу от третьих лиц, если такая возможность предусмотрена договором между банком-эмитентом и держателем карты. Такие карты бывают подарочными (gift), виртуальными и мгновенной выдачи. Предоплаченная карта не требует открытия счета и оформляется банком без идентификации клиента, то есть на ней не указываются ФИО клиента, поэтому на практике установить признаки мошенничества с использованием таких платежных карт фактически невозможно, даже если при их использовании задействован персонал организации.
19. О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт: федеральный закон от 22 мая 2003 года № 54-ФЗ (ред. от 27.06.2011) // Российская газета. 2003. 27 мая.
20. О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года № 51 (п. 13) // Российская газета. 2008. 12 января.
21. Мы разделяем мнение о том, что если фирма-однодневка создается мошенником для реализации своего преступного замысла, а предпринимательство как таковое не осуществлялось, то применению подлежит статья 159 УК РФ, а не анализируемая статья. Действие статьи 159.4 УК РФ распространяется только на субъектов предпринимательской деятельности, эксцессом которой и становится факт мошенничества.
22. См.: Пункты 5, 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».
23. Хотя предпринимателям стоит иметь в виду позицию ЕСПЧ: «Осуществление предпринимательской деятельности (извлечение прибыли) на собственный риск предполагает согласие коммерческой организации в
Александрова И.А. Новое уголовное законодательство о мошенничестве
Александрова И.А. Новое уголовное законодательство о мошенничестве
лице ее органов управления на различные последствия, вытекающие из условий неопределенности, включая несовершенство законодательства. Последствия такой неопределенности могут быть положительными или отрицательными».
См.: Постановление Европейского Суда от 20 сентября 2011 года по делу «ОАО “Нефтяная компания Юкос” (ОАО “ЫеАуапауа котрап1уа УикоБ”) против Российской Федерации» (жалоба № 14902/04). Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
24. Возникновение корыстного умысла следует ограничить периодом времени — до того момента, когда выполненные сторонами процедурные действия по оформлению сделки уже не предоставляют им возможности произвольно отказаться от ее выполнения без негативных последствий для «отказника», включая санкции действующего законодательства в области гражданского, предпринимательского права. Так как оформление договорных отношений предполагает, что стороны, участники договора, достигли между собой консенсуса по всем интересующим их аспектам до процедуры заключения сделки.
25. По сути в этих случаях имеет место незаконное приобретение мошенником права на ту часть имущества, которая по договорным обязательствам должна быть предоставлена контрагенту. Если же вследствие обмана договором (сделкой) такое право контрагента на результат «совместной» предпринимательской деятельности с мошенником не закреплен, то предметом преступления сле-
дует рассматривать различного рода затраты контрагента по исполнению «сделки» в их материальном эквиваленте.
26. Скажем, при отсутствии страхового случая (имущество было повреждено до заключения договора страхования или договор страхования заключен на похожее, но другое имущество) страхователь заявляет о страховом событии, чем вводит в заблуждение страховщика, и последний выплачивает страховое возмещение, размер которого равен размеру якобы причиненного застрахованному ущерба.
27. Вмешательство в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей представляет собой преодоление компьютерной защиты имущества (имущественных прав). Так, «с момента зачисления денег на банковский счет лица оно получает реальную возможность распоряжаться поступившими денежными средствами по своему усмотрению, например, осуществлять расчеты от своего имени или от имени третьих лиц, не снимая денежных средств со счета, на который они были перечислены в результате мошенничества». См.: Пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».
28. См.: Отзыв о Проекте федерального закона о внесении в УК РФ дополнений и изменений, касающихся уголовной ответственности за мошенничество. URL: http:// www.iuaj.net/node/1169
О.Ю. Андриянова
Андриянова Ольга Юрьевна — старший преподаватель кафедры уголовного процесса Нижегородской академии МВД
России, кандидат юридических наук
E-mail: [email protected]
К вопросу о гласности судебного разбирательства в свете постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2012 года № 35
В статье анализируются разъяснения о гласности судебного разбирательства, которые были сделаны Пленумом Верховного Суда РФ в постановлении от 13 декабря 2012 года № 35. Автор обращает внимание на новые моменты, которые постановление Пленума Верховного Суда РФ внесло в понимание смысла действующего закона и в судебную практику. Кроме того, автор обращает внимание на сложности, которые вызывают некоторые положения постановления Пленума Верховного Суда РФ.
The paper analyzes the clarification about the publicity of the court proceedings that have been made by the Plenum of the Russian Supreme Court of RF in its decision of December 13, 2012 № 35. The author shows the new things that the decision of the Plenum of the Supreme Court of RF has made to the understanding of the meaning of the current law and jurisprudence. In addition, the author draws attention to the difficulties that cause some of the provisions of the Plenum of the Supreme Court of RF ruling.
На сегодняшний день в нашей стране проблемы укрепления законности и совершенствование деятельности правоохранительных органов имеют особое значение. Это обусловлено рядом внешних и внутренних предпосылок: необходимостью укрепления позиций России в отношениях с дру-
гими странами, а также обострением социальных противоречий внутри нашего общества, высоким уровнем преступности.
В этих условиях остро встает вопрос обеспечения гарантий выражения обществом своей воли и контроля деятельности государственных органов.
