CC BY
123
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РФ № 14 ОТ 15 ИЮНЯ 2006 г. И ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНАЯ ПРАКТИКА
© Кузнецов В. И., 2006
Кузнецов В. И. — старший преподаватель кафедры уголовного права Юридического института ИГУ
Проблемы применения статей Уголовного кодекса РФ, регламентирующих ответственность за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств (НС) и психотропных веществ (ПВ), всегда были в числе сложнейших из тех, которые приходилось решать следственным и судебным органам. Объяснялись они и серьезными просчетами в законодательстве, касающимися построения системы соответствующих уголовно-правовых норм в главе 25 УК РФ — ведь за последнее десятилетие «антинаркотическое» уголовное законодательство кардинально менялось несколько раз, причем наблюдались «шараханья» законодателя из одной крайности в другую. От немыслимо репрессивной ст. 228 УК РФ в момент принятия нового кодекса в 1996 г. мы внезапно перешли к чересчур либеральным ст. 228 и 228-1 в редакции ФЗ РФ от 8 декабря 2003 г., которые снова вынуждены были скорректировать в начале 2006 г.
Эти проблемы усугублялись и наличием морально устаревшего постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г., содержание которого в значительной части перестало соответствовать формулировкам действующего закона. В работах отечественных криминалистов1 многократно критиковались недостатки Уголовного кодекса и и руководящих разъяснений высшей судебной инстанции страны, предлагались конкретные меры по исправлению создавшейся ситуации. Судебная практика в различных регионах России была также достаточно разноречивой2.
Долгожданное постановление Пленума Верховного Суда РФ № 14 от 15 июня 2006 г. « О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»3 разрешило ряд острых проблем, но наряду с этим не смогло охватить всех имевшихся «узких мест» в правоприменительной деятельности, хотя бы уже потому, что вынуждено было толковать текст уголовно-правовых норм, и по сей день далеких от идеала. И все-таки определенные и очень важные «вехи» для судебно-следственной практики в нем расставлены. Прежде всего, это касается методики исчисления размера НС, ПВ или их аналогов, а от размера напрямую зависит квалификация преступлений.
Смысл пункта 4 постановления — ужесточение уголовно-правовой борьбы с оборотом т. н. «тяжелых» или широко употребляемых именно в России наркотиков (хотя понятия «hard drug» у нас, в отличие от англоязычных государств, формально не существует). Нет в нашем законе и классификации НС по категориям А, В, С, которая существенно влияет на уровень репрессии. И все же опосредованно сила наркотика и в нашей стране учитывается
— через его количество, признаваемое крупным или особо крупным размером. Чем сильнее наркотик, тем меньше его требуется для наличия крупного размера и соответственного ужесточения наказания за его незаконный оборот. К примеру, для ЛСД-25 крупный размер составляет сейчас всего 0,0001—0,005 грамма, а для гашиша, как несравненно более «легкого» наркотического зелья, он находится в интервале от 2 до 25 граммов4.
Речь в постановлении фактически идет о широко практикуемом в реальной жизни разбавлении относительно качественного наркотика разными примесями для получения большей прибыли от продажи (на жаргоне наркодельцов это называется «бодяж-ничеством»). Например, дилеры и розничные торговцы добавляют в героин истолченный мел, сахарную пудру, муку и иные примеси. В результате этого знаменитый афганский героин со знаком качества «777» (который и так уже к моменту пересечения российской границы не является стопроцентно чистым) во многом теряет свои психоактивные свойства, и наркоманам приходится покупать его в больших количествах, чтобы получить эйфоризирую-щий эффект или хотя бы снять абстинентный синдром. Если НС или ПВ, включенное в список 1 Перечня (т. е. полностью запрещенное к обороту в соответствии с законодательством РФ и международными договорами РФ: героин, опий, ЛСД-25, эфедрон, марихуана, псилоцибин и т. д.), а также кокаин или гидрохлорид кокаина (внесенные в список 2 Перечня и потому ограниченные в обороте у нас) входят в состав смеси (препарата), содержащей одно НС или ПВ, то его размер определяется весом всей смеси. Например, если в 1 грамме смеси, по заключению экспертизы, обнаружено 0,3 грамма героина, то незаконное приобретение ее для личного потребления подпадает под признаки ч. 1 ст. 228 УК РФ, хотя приобретение 0,3 грамма чистого героина является лишь административным проступком.
Напротив, когда НС или ПВ из 2-го или 3-го списков (кроме кокаина и гидрохлорида кокаина), допустим омнопон, находится в смеси с каким-либо нейтральным веществом, то определение размера НС или ПВ производится без учета количества нейтрального вещества (наполнителя), содержащегося в смеси. Это существенно смягчает ответственность за незаконный оборот подобных препаратов.
Новшеством является и следующее разъяснение Пленума: «Когда НС или ПВ, включенное в список 1, входит в состав смеси (препарата), содержащей более одного НС или ПВ, его количество определяется весом всей смеси по НС или ПВ, для которого установлен наименьший крупный или особо крупный размер». Дело в том, что в самом Перечне НС и ПВ, как считают не-
которые медики и эксперты, содержатся двусмысленные понятия. В частности, названия «героин» и «диацетилморфин» использованы там как синонимы. На самом же деле, в состав героина входят ацетилко-деин, диацетилморфин, 6-моноацетилмор-фин и иные вещества5. Раньше, до принятия упоминавшегося уже постановления Правительства РФ от 7 февраля 2006 г. и постановления Пленума Верховного Суда РФ № 14 от 15 июня 2006 г., некоторые адвокаты ходатайствовали о назначении экспертизы с выявлением веса одного из составляющих героин веществ. Естественно, что вес его был заметно меньше, чем общая масса обнаруженного героина, что в ряде случаев не позволяло привлечь субъекта к уголовной ответственности.
Например, в 2005 г. в Иркутске у гр-ки Гинзбург в сумочке был обнаружен героин общей массой 1,55 грамма (что составляло крупный размер), но при экспертном исследовании в нем обнаружили всего лишь 0,035 грамма ацетилкодеина (что не составляло крупного размера и повлекло для его обладательницы лишь административную ответственность)6.
Теперь же в постановлении Правительства РФ крупные размеры для героина и составляющих его вышеуказанных компонентов установлены одинаково — от 0,5 до 2,5 грамма, что делает ненужной детальную экспертизу с расщеплением героина на составляющие (поскольку героин можно трактовать и как смесь нескольких самостоятельных, отдельно упомянутых в постановлении наркотиков).
По-прежнему в постановлении Пленума обойден молчанием важный вопрос: если за счет разбавления наркотика примесями продавец его получает дополнительную прибыль свыше 100 рублей, а наркотик при этом не теряет, а только ослабляет свои психоактивные качества, можно ли все содеянное квалифицировать по совокупности ст. 228-1 и ст. 159 УК РФ? Видимо, правильным будет утвердительный ответ.
Толкование Пленумом приобретения НС, ПВ или их аналогов несколько изменилось по сравнению с постановлением от 27 мая 1998 г. в худшую сторону. Сбор дикорастущих наркосодержащих растений и их частей на земельных участках граждан считается теперь приобретением, если эти растения не высевались и не выращивались хозяевами участков, т. е. росли самосевом.
Здесь затушевывается главное различие приобретения и хищения — то, что при хищении происходит сбор растений, находящихся во владении граждан (независимо от того, высевали ли они эти растения в нарушение закона или не прикладывали никакого труда). Сбор же растений, вышедших из владения граждан (например, выросшего на даче самосевом масличного мака после того, как осенью заканчивается дачный сезон, и хозяин участка больше не живет на даче) всегда считался приобретением, т. е. менее опасным преступлением. В этом и состоит неудачная трактовка Пленумом данного термина. Интересно, что чуть дальше, применительно к организациям, он дал совершенно верную трактовку приобретения как «сбора остатков, находящихся на неохраняемых полях посевов указанных растений после завершения их уборки». Значит, критерий охраняемости (т. е. нахождения во владении) все-таки нужно признать главным.
Возможно, Пленуму следовало бы в п. 7 постановления решиться на объявление незаконного хранения НС, ПВ без цели сбыта длящимся преступлением (когда оно считается оконченным с момента начала хранения, а срок давности привлечения к уголовной ответственности начинает течь только после прекращения хранения по любым основаниям). На первый взгляд, это положение вроде бы выражено иносказательно в такой формулировке Пленума: «При этом не имеет значения, в течение какого времени лицо незаконно хранило НС, ПВ или их аналоги». Однако этот вывод не согласуется с уголовным законом. Ведь в соответствии со ст. 78 УК РФ срок давности (10 лет после совершения тяжкого преступления, в т. ч. хранения наркотика в особо крупном размере) исчисляется со дня совершения преступления, каковым является день начала процесса хранения. Не исключен вариант, когда большие запасы купленного гашиша для курения их субъектом могут у него храниться даже целое десятилетие без ухудшения качества наркотика, и по истечении данного срока их придется по закону признать как бы «легализовавшимися».
Правильным надо считать разъяснение в п. 15 постановления: если лицо незаконно изго-тавливает или приобретает наркотик с целью его последующего сбыта, но умысел не доводит до конца по независящим от не-
го обстоятельствам, содеянное подлежит квалификации по ч. 1 ст. 30 и соответствующей части статьи 228-1 УК РФ как приготовление к сбыту. Такое положение обусловлено заметным недостатком уголовного закона, который почему-то поделил все действия с наркотиками на 2 статьи (в отличие от гораздо более совершенной статьи 224 УК РСФСР 1960 года), а цель сбыта предусмотрел только в одной из этих статей. Надо сказать, что местная судебная практика самостоятельно решила эту проблему до выхода постановления Пленума 2006 г. Например, в июне 2005 г. гр-ка Скуратова купила с целью последующего сбыта 15,2 грамма опия и хранила его некоторое время в своей квартире, пока он не был обнаружен при обыске. Свое поведение она объяснила желанием заработать средства на содержание 2 детей, которых она растила без мужа. Ее действия были правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 30 и ч. 1 ст. 228-1 УК РФ, и суд приговорил ее к 5 годам лишения свободы условно7.
Правда, некоторые судьи допускали ошибки, расценивая приобретение наркотика с целью сбыта не как приготовление, а как покушение на сбыт. Так, не совсем точной является квалификация судом по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228-1 УК РФ действий Дом-ненковой, которая приобрела и хранила у себя дома с целью сбыта 18 граммов ацети-лированного опия8. С такой уголовно-правовой оценкой содеянного согласиться нельзя: объективная сторона сбыта еще не начала выполняться субъектом преступления.
Иногда судами допускались и другие ошибки — квалификация по совокупности преступлений случаев незаконного приобретения с целью сбыта и последующего сбыта одного и того же наркотика. В частности, именно так, по совокупности ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1, а также ч. 1 ст. 228-1 УК РФ было расценено поведение Белянушкина, который купил с целью сбыта 0,6 грамма ацетилированного опия, а через несколько дней продал его9.
Касаясь проблемы освобождения виновного от уголовной ответственности согласно примечанию к ст. 228 УК РФ, Пленум впервые обратил внимание на соотношение этого специального вида освобождения от ответственности, предусмотренного нормой Особенной части УК РФ, и освобождения от уголовной ответственности в связи с дея-
тельным раскаянием лица, регламентированного в ст. 75 кодекса. При этом правильно отмечено, что, если виновный в совершении впервые преступления средней тяжести, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, проявил деятельное раскаяние (добровольная явка с повинной, активное способствование раскрытию преступлений, связанных с незаконным оборотом НС, ПВ и их аналогов, изобличению совершивших их лиц, обнаружению добытого преступным путем имущества), то он может быть освобожден от уголовной ответственности, даже и не сдав НС или ПВ ввиду отсутствия у него таковых в данный момент. Здесь подчеркнуто, что при невыполнении условий специального вида освобождения от ответственности применяется общий вид освобождения, регламентируемый ч. 1 ст. 75 Уголовного кодекса. При задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию НС, ПВ или их аналогов выдача их по предложению следователя не считается основанием для освобождения от ответственности. Однако из смысла данного разъяснения вытекает следующее: если обыск в квартире проводится по данным о совершении ее хозяином других преступлений (экономических, против общественной безопасности и т. д.), то добровольная выдача хранившегося наркотика до его обнаружения влечет применение примечания к ст. 228 УК РФ.
Комментируя проблемы применения судами статьи 228-2 кодекса, Пленум почему-то не дал четкого ответа на один очень важный для судебно-следственной практики вопрос. Допустим, умышленное нарушение провизором аптеки соответствующих инструкций по продаже наркосодержащих лекарств выразилось попросту в незаконной продаже промедола покупателю без всякого рецепта и по ценам «черного рынка», т. е. совершено из корыстных побуждений и имело последствием утрату наркотика в виде его фактического выбытия из законного владения. Можно ли квалифицировать содеянное как незаконный сбыт наркотика по ст. 228-1 УК РФ? По смыслу п. 21 и 22 постановления получается, что нельзя — это вроде бы соответствует объективным и субъективным признакам состава ч. 2 ст. 228-2, предусматривающей в санкции максимально лишение свободы на срок до 3 лет. На наш взгляд, содеянное должно квалифицироваться именно как сбыт наркоти-
ка по ст. 228-1 УК РФ. Тем более, что вслед за этим Пленум верно разъясняет: если данное лицо нарушает инструкцию и похищает НС, ПВ, то содеянное им надо квалифицировать по п. «в» ч. 2 ст. 229 УК РФ, без совокупности со ст. 228-2 ко-декса10.
Приняв в очень точной формулировке п. 11 постановления, Пленум тем самым наконец-то отменил собственное же нелепое разъяснение по поводу момента окончания незаконного изготовления наркотика, данное в старом постановлении от 27 мая 1998 г. Там предлагалось считать изготовление оконченным в момент его начала. Сейчас же — в момент, когда получены в крупном размере готовые к использованию и употреблению НС, ПВ (а значит, здоровью населения как объекту посягательства уже вполне реально может быть причинен вред).
Досадно, что в п. 12 постановления Пленум дал неточное толкование очень важного термина «производство НС, ПВ или их аналогов». Он по-прежнему, как и в официальном проекте постановления, сделал акцент на серийности получения этих веществ из растений, химических или иных веществ. Но какая такая «серийность» может быть при получении 0,4 грамма героина (а это ведь подпадает под признаки ч. 1 ст. 228-1 УК РФ)?
И кто станет для этого строить специальную лабораторию? Важен ведь не технический уровень получения наркозелья, а его количество и предназначенность для распространения в обществе(а не для личного потребления)! Достойно сожаления и то, что Пленум в этом пункте лукаво уклонился от признания обязательной цели сбыта при производстве (в официальном проекте он допускал любую цель, но сейчас ничто-же сумняшеся и этот тезис снял). И вот теперь изготовление человеком 1,8 грамма гашиша себе для курения можно расценить, в зависимости от судейского усмотрения, и как административный проступок (ст. 6. 8 КоАП РФ), и как тяжкое преступление, ка-раемое 8 годами лишения свободы по ч. 1 ст. 228-1 Уголовного кодекса. Во втором варианте судья, видимо, должен учесть способ изготовления (прессование таблеток гашиша с помощью самодельного штампа), серийность изготовления (три «серии» по 0,6 грамма гашиша каждая). Но разве эти второстепенные обстоятельства способны
столь резко повысить степень общественной опасности содеянного и вызвать колоссальную разницу в правовой оценке поведения лица? При таком подходе высшей российской судебной инстанции о подлинной законности можно будет забыть. В период подготовки нового постановления Пленума, рассматривая эту важнейшую проблему, мы отмечали, что непродуманная реформа ст. 228 УК РФ в декабре 2003 г. поставила перед Пленумом настоящую «западню», из которой тот вынужден будет как-то выби-раться11. И вот сейчас можно с горечью констатировать, что западня захлопнулась. Пленум так и не смог принять правильное решение — признать наличие цели сбыта главным критерием отличия производства от изготовления.
Одной из сложнейших проблем в теории уголовного права считается квалификация сбыта наркотика группой лиц по предварительному сговору. Многократно обсуждаемая в научных дискуссиях, она и по сей день практически неразрешима, и любая позиция теоретика будет иметь изъяны. Обусловлено это тем, что понятие сбыта в п. 13 постановления Пленума очень широкое, включающее и возмездное отчуждение (как и должно вообще-то быть с учетом канонов экономики), и даже безвозмездное — а термин «передача», в отличие от ст. 222 УК РФ, законодатель в текст ст. 228 так и не ввел. Пленум предложил расценивать действия посредника в сбыте или приобретении НС, ПВ или их аналогов как соучастие в сбыте или приобретении таковых в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник. В принципе это верно, но здесь затушевана главная проблема квалификации: соучастие в интересах сбытчика будет физическим пособничеством (и тогда отсутствует п. «а» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ), или его надо признать соисполнительством (и тогда группа лиц как квалифицирующий признак ч. 2 ст. 228-1 налицо)? Судебная практика идет разными путями. Так, по делу Горку-новой суд признал сговор группы лиц пред-варительным12. Неизвестный человек подошел к ней и предложил за вознаграждение сбыть героин. Она согласилась и продала 1 «чек» за 100 руб. подвернувшемуся «заку-почнику». Нам кажется, здесь вообще нет группы лиц, фактически неизвестный подсудимой мужчина продал ей наркотик, в противном случае как бы он потом стал ей
давать вознаграждение, если она его даже не знает. Видимо, для признания группы лиц нужно, чтобы на стороне сбытчика в гражданско-правовой сделке было не менее 2 человек, каждый из которых хотя бы частично выполнил объективную сторону сбыта. Если владелец наркотика дает «бегунку» партию на реализацию, сам устанавливает ему продажную цену и потом платит за работу — это будет соучастие в форме соис-полнительства, а не пособничества, налицо ч. 2 ст. 228-1 как раз по признаку предварительного сговора группы лиц.
Если же распространитель покупает у владельца партию наркотика, расплачивается за нее, т. е. приобретает правомочия владения, пользования, распоряжения, сам ищет клиентов и устанавливает цену — он является исполнителем-одиночкой, как и владелец партии, и оба отвечают по ч. 1 ст. 228-1, группы тут нет вообще.
Исключительно важным, хотя и остродискуссионным, надо признать разъяснение Пленума о квалификации продажи наркотика в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». Оно встретило неоднозначную реакцию судейского корпуса в Иркутской области, поскольку серьезно повлияет на уровень уголовной репрессии в сторону его снижения. В подавляющем большинстве случаев (из 335 изученных нами уголовных дел по «наркотическим» преступлениям, рассмотренных судами нашей области за 2005 г.) сбытчики осуждались именно по результатам таких проверочных закупок, поскольку наркоманы, будучи даже взяты с поличным при покупке очередной дозы, практически не дают в суде показаний против сбытчиков зелья, и приходится основываться на фактах проверочных закупок. В нашей области по всем уголовным делам сбыт признавался судьями оконченным преступлением. Теперь же Пленум предложил считать это только покушением на сбыт и квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228-1 УК РФ, т. к. в этих случаях происходит изъятие НС или ПВ из незаконного оборота. Значит, в соответствии с ч. 3 ст. 66 УК РФ срок назначенного лишения свободы не может превышать трех четвертей максимального срока, указанного в санкции, т. е. 6 лет по ч. 1, 8 лет по ч. 2 и 15 лет по ч. 3 ст. 228-1 УК РФ. Насколько
теоретически обоснована данная рекомендация Пленума? Этот вопрос чрезвычайно сложен. Институт «ошибки в деянии» тут неприменим, потому что сбытчик убежден, что он продает наркотик лицу, не имеющему права на приобретение (значит, его собственное деяние, безусловно, незаконно). И договор купли-продажи соответствует закону не полностью, а только со стороны покупателя, т. е. оперативного работника. Реально выполненные продавцом действия адекватны содержанию его умысла. Институт «ошибки в последствиях» тоже не вполне относится к данному случаю, поскольку последствия в виде возвращения наркотика из незаконного в легальный оборот лежит за пределами состава ст. 228-1 УК РФ (объективная сторона сбыта сконструирована по принципу т. н. «формального» состава преступления). Остается один аргумент, связанный с «ошибкой в объекте посягательства»: сбытчик путем продажи наркотика желал причинения вреда общественным отношениям, обеспечивающим здоровье населения (т. е. когда НС находится в незаконном обороте, им может воспользоваться кто угодно и употребить без медицинских показаний к этому во вред своему здоровью).
Однако по независящим от виновного обстоятельствам, вред объекту уже не может быть причинен. И здесь усматривается аналогия с выстрелом в труп, который преступник принял за живого человека. Возможно, приведенные доводы небезупречны, но, уж во всяком случае, анализируемое разъяснение Пленума должно стимулировать теоретиков уголовного права на более точное и тщательное обоснование правильности позиции высшей судебной инстанции.
Огромное значение для практики имеет и следующая рекомендация Пленума в п. 13: «В случае, когда лицо, имея умысел на сбыт НС, ПВ или их аналогов в крупном или особо крупном размере, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющихся у него указанных средств или веществ, не образующую крупный или особо крупный размер, все содеянное им подлежит квалификации по части 3 ст. 30 УК РФ и соответствующей части ст. 228-1 УК РФ». Речь идет о широко распространенных в реальной жизни ситуациях, когда наркодилер, приобретая для продажи партию наркотика, не может реализовать ее оптом и решает торговать пор-
ционно, «чеками», оставляя львиную долю товара дома, чтобы не подвергать себя риску задержания. В практике судов Иркутской области такие деяния квалифицировались по типичной схеме: сбыт небольшой порции наркотика (1—2 «чека») — как оконченное преступление по ч. 1 ст. 228-1 (причем таких преступлений может быть ему вменено несколько, в зависимости от количества розничных покупателей), а хранение остальной массы наркотика — по ч. 1 ст. 30 и ч. 2 (3) ст. 228-1 УК РФ как приготовление к сбыту в крупном или особо крупном размере. Например, гр-н Полищук, находясь в своем автомобиле на ул. Ереванской г. Иркутска, незаконно сбыл Гарасееву 0,051 грамма героина за 100 рублей. Через четыре часа Полищук сбыл ему же и там же еще 0,169 грамма героина за 300 рублей. Кроме того, он незаконно хранил на веранде своего дома по ул. Ереванской героин в крупном размере (1,129 грамма), ранее им купленный и приготовленный к сбыту. Приговором Свердловского районного суда Полищук осужден к лишению свободы на 7 лет по совокупности преступлений, предусмотренных, ч. 1 ст. 228-1, ч. 1 ст. 228-1, ч. 1 ст. 30 и и п. «б» ч. 2 ст. 228—1 УК РФ13. Иногда, при значительном количестве задержанных покупателей, ч. 1 ст. 228-1 приходилось вменять подсудимому многократно (по делу Сидоренко, рассмотренному Кировским районным судом,
— целых 4 раза!)14.
Однако теперь, исходя из концепции В. Н. Курченко о единстве умысла на продажу всей партии наркотика15, Пленум предложил расценивать продажу небольшого размера наркотика из этой партии как частичную реализацию умысла и квалифицировать как покушение на сбыт всей партии — с чем вполне можно согласиться. Только в новом постановлении обойден молчанием практически важный вопрос: а если из партии наркотика, составляющей его особо крупный размер, виновный успел продать лишь ее часть, соответствующую крупному размеру, можно ли считать это деяние также только покушением на сбыт всей партии или необходима совокупность с п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (по аналогии со схемой квалификации неоконченного убийства двух лиц, когда одна из жертв уцелела)? Видимо, правильным будет подход, предложенный в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г.,
т. е. квалификация без применения идеальной совокупности преступлений.
В свете проанализированных новаций Пленума Верховного Суда России может иметь место уникальная ситуация, когда норму уголовного закона о покушении на одно и то же преступление вроде бы можно применять дважды. Допустим, наркодилер из приготовленных к сбыту 200 граммов героина продал оперативному сотруднику РУ ФСКН в ходе проверочной закупки 0,4 грамма наркотика. Правильно ли будет все содеянное квалифицировать по ч. 3 ст. 30 (продажа только части из планируемой массы наркотика), ч. 3 ст. 30 (продажа лицу, действующему на основании федерального закона, вследствие чего героин изъят из нелегального оборота) и п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ? А значит, и дополнительно смягчить репрессию в отношении подсудимого еще на одну четверть и так уже «усеченной» санкции ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, т. е. назначить максимально не более 11, 2 лет лишения свободы. По нашему мнению, — нет, поскольку «двойного покушения» и соответствующего ему смягчения наказания не знают ни уголовный закон, ни уголовноправовая теория.
Удивляет неряшливость отдельных фраз рассматриваемого постановления высшей судебной инстанции. Применительно к ст. 228-2 УК РФ в п. 15 говорится: «нарушение правил оборота НС и ПВ может быть совершено лицом как умышленно, так и по неосторожности» (курсив наш. — В. К). Но ведь неосторожная форма вины в конечном итоге определяется психическим отношением субъекта не к деянию (т. е. нарушению правил), а к его последствиям — утрате наркотика. Раз уж субъект данного преступления специальный (должностное лицо или лицо, в обязанности которого входит соблюдение специальных правил хранения, отпуска и т. п.), то он хорошо знает соответствующие инструкции, и несоблюдение таковых возможно только умышленно. Например, сотрудник РУ ФСКН, отвечающий за сохранность изъятых наркотиков как вещественных доказательств по расследуемому уголовному делу, не хранит их в запертом сейфе, в результате чего они оказываются кем-то украденными. Преступное бездействие совершается им только умышленно.
В п. 26 постановления Пленум существенно и вполне резонно уточнил свое преж-
нее разъяснение: хищение либо вымогательство НС и ПВ, совершенное бандой, квалифицируется по ст. 209 и по п. «в» ч. 3 ст. 229 УК РФ (т. е. по признаку применения насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия). Тем самым правильно отрицается возможность квалификации содеянного по п. «а» ч. 3 ст. 229 кодекса (по признаку совершения организованной группой), ведь организованность группы уже учтена в ст. 209, а ответственности дважды за одно и то же быть не должно.
К большому сожалению, Пленум не отважился изменить изжившее себя указание о моменте окончания склонения к потреблению НС или ПВ (ст. 230 УК РФ), и снова признал состав этого преступления «фор-мальным»16. Тем самым ядро общественной опасности деяния почему-то усматривается не в том, что число лиц, попробовавших наркозелье, увеличилось хотя бы на одного человека (т. е. наркомания в России распространяется «вширь»), а в самих по себе разговорах и увещеваниях по поводу красот процесса наркотизации, пусть даже никчемных и безрезультатных. Между тем большинство опрошенных нами по специальной анкете юристов-практиков позицию Пленума не разделили. Кстати, по вопросу о моменте окончания весьма сходного посягательства — вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления, ст. 150 УК РФ — высшая судебная инстанция страны неоднократно меняла свое мнение на противоположное, что лишний раз свидетельствует о важности и сложности проблемы.
Впервые за долгое время Пленум уделил довольно много внимания проблемам уголовно-правовой оценки деяния, предусмотренного ст. 232 УК РФ — организации или содержанию притонов для потребления НС или ПВ. И все же сделанные им разъяснения оставляют желать лучшего. Под организацией притона Пленум в п. 32 постановления понимает « подыскание, приобретение или наем жилого или нежилого помещения, финансирование, ремонт, обустройство помещения различными приспособлениями и т. п. действия, совершенные в целях последующего использования указанного помещения для потребления НС, ПВ или их аналогов несколькими лицами». Между тем в физическом смысле притоном может быть и не только помещение, но и автомобиль с тонированными стеклами, и
участок местности, на котором можно в летнее время создать условия для комфортного потребления психоактивных веществ втайне от посторонних лиц. Не основано на тексте закона и включение сюда аналогов НС и ПВ (кстати, не имеющих ни собственных названий, ни заранее данной химической формулы, ни четкого правового режима).
Под содержанием притона Пленум понимает «умышленные действия лица по использованию помещения, отведенного и (или) приспособленного для потребления НС или ПВ, по оплате расходов, связанных с существованием притона после его организации либо эксплуатацией помещения (внесение арендной платы за его использование, регулирование посещаемости, обеспечение охраны и т. п.). По смыслу закона содержание притона будет оконченным преступлением лишь в том случае, если помещение фактически использовалось одним и тем же лицом несколько раз либо разными лицами для потребления НС или ПВ». Тем самым допускается наличие состава преступления при использовании помещения разными лицами, но однократно. Это вызывает обоснованные сомнения, поскольку в ст. 226-1 УК РСФСР 1960 г. такое деяние, в отличие от содержания притона, именовалось «предоставлением помещения для потребления наркотического средства». Притон же, по этимологическому определению данного слова, связан с систематичностью совершения в нем действий, а она в отечественном уголовном праве традиционно соответствует совершению какого-либо деяния 3 и более раз в течение года. Так же считают и большинство опрошенных нами экспертов-юристов. Характерно, что в старом постановлении от 27 мая 1998 г. и в официальном проекте нового постановления Пленум говорил о двукратном использовании помещения, а теперь почему-то изменил свое толкование, и не в лучшую сторону.
Весьма неопределенно выражение «одним и тем же лицом», под которым можно понимать в принципе и хозяина квартиры, если он является наркоманом. Следовало бы уточнить, что состав преступления будет лишь в случае использования помещения посторонним лицом, т. е. не владельцем помещения и не членом его семьи (каковые по закону имеют право в своей квартире заниматься чем угодно). Нужно было также
признать содержанием притона и просто разрешение владельцем квартиры постороннему лицу принимать в ней наркотики, ведь такое разрешение позволяет весьма комфортно употреблять зелье (особенно в зимнее время), не опасаясь милиции. А именно в этом и состоит суть общественной опасности данного посягательства, т. к. у наркоманов создается уверенность в будущем, в беспроблемности и стабильности получения запретного удовольствия.
При всех своих достоинствах и недостатках постановление Пленума Верховного Суда РФ № 14 от 15 июня 2006 г. «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» внесет существенные коррективы в правоприменительную практику и побудит теоретиков (равно как и практических работников правоохранительных органов) к его детальному анализу и внесению конкретных рекомендаций, направленных на улучшение качества этого важного документа. Ш
ПРИМЕЧАНИЯ
1 Ермаков Ю. М., Исаков С. А., Симоненко А. В., Новиков В. П. Наркомания и незаконный оборот наркотиков: вопросы теории и практики противодействия / под ред. С. Я. Лебедева. М., 2005; Курченко В. Н. Противодействие незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ. СПб., 2003; Кузнецов В. И. Уголовное право России. Особенная часть : учебно-методический комплекс. Иркутск, 2005; Любавина М. А. Квалификация преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков и психотропных веществ (ст. 228 УК РФ). СПб., 2000; Лосев С. Г. Преступления, связанные с незаконным оборотом наркотиков. Квалификация и назначение наказания. Тюмень, 2002; Мусаев А. Н., Сбирунов П. Н., Целинский Б. А. Противодействие незаконному обороту наркотиков. М., 2003; Майоров А. А., Малинин В. Б. Наркотики: преступность и преступление. М., 2001; Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство. Опыт критического анализа. СПб., 2000; Прохорова М. Л. Наркотизм: уголовно-правовое и криминологическое исследование. СПб., 2002; Романова Л. И. Наркотики: преступление и ответственность. Владивосток, 2000; Середа Г. М., Середа И. М. Незаконный оборот наркотиков и психотропных веществ: уголовно-правовые и криминологические аспекты (по материалам восточной Сибири). Иркутск, 2001; Тонков Е. Е. Государственно-правовая политика противодействия наркотизации российского общества. СПб., 2004; Харьковский Е. Л. Уголовная ответственность за незаконный оборот наркотиков. М., 2003; Ахмадулин А. Сложности применения ст. 228 УК РФ // Законность. 2000. № 11; Дьяченко А., Цымбал Е. Совершенствование законодательства о предупреждении злоупотреблений психоактивными веществами // Уголовное право. 2000. № 1; Иванов И. Разграничение понятий «изготовление» и «переработка» наркотических средств // Законность. 2001. № 8; Крюков А. А. Некоторые во-
просы применения ст. 228 УК РФ в следственной и судебной практике // Сибирский юридический вестник. 1999. № 4; Кузнецов В. И. Разграничение преступления и административнорго проступка в сфере незаконного оборота наркотиков // Сибирский юридический вестник. 2004. № 2; Кухарук В. Ответственность за незаконный оборот аналогов наркотических средств или психотропных веществ // Уголовное право. 2003. № 4; Курченко В. Проблемы квалификации незаконного оборота наркотиков // Уголовное право. 2003. № 2; Наумов А. В. Ответственность за незаконный оборот наркотиков // Российская юстиция. 2000. № 7; Симакова И. Н. Перевозка и хранение наркотических средств и психотропных веществ — спорные вопросы квалификации // Российский юридический журнал. 2001. № 4; Сбирунов П. Н., Шабанов Г. Х. Ответственность за незаконный оборот наркотиков. Пути совершенствования действующего законодательства // Следователь. 1998. № 1; Шарапов Р. Д. Актуальные вопросы уголовно-правовой оценки незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ // Следователь. 2002. № 7 и др.
2 Кузнецов В. И. Применение «антинаркотических» статей Уголовного кодекса РФ судами Иркутской области // Сибирский юридический вестник. 2006. № 2. С. 72-79.
3 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 8. С. 3-11.
4 См.: Постановление Правительства РФ от 7 февраля 2006 г. № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228-1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации». М, 2006.
5 Веселовская Н. В. и др. Наркотики. Свойства, действие, фармакокинетика, метаболизм. М., 2002. С. 67.
6 Уголовное дело № 1-2999/ 05 // Архив Свердловского районного суда г. Иркутска за 2005 г.
7 Уголовное дело № 1-179 — 05 // Архив Усольского городского суда Иркутской области за 2005 г.
8 Уголовное дело № 1- 244 / 05 // Архив Братского городского суда Иркутской области за 2005 г.
9 Уголовное дело № 1 — 378 / 05 // Архив Братского городского суда Иркутской области за 2005 г.
10 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 8. С. 8.
11 Кузнецов В. И. Применение судами Иркутской области «антинаркотических» статей Уголовного кодекса... С. 76.
12 Уголовное дело № 1 — 411/05 // Архив Свердловского районного суда г. Иркутска за 2005 г.
13 Уголовное дело № 1- 87 — 05 // Архив Свердловского районного суда г. Иркуткса за 2005 г.
14 Уголовное дело № 1 — 301 — 05 // Архив Кировского районного суда г. Иркутска за 2005 г.
15 Курченко В. Н. Сбыт наркотиков: совокупность деяний или единое преступление? / / Российская юстиция. 2005. № 12. С. 10; Он же. Оконченное преступление или покушение? // Законность. 2005. № 11. С. 14.
16 В теории российского уголовного права данная проблема является дискуссионной. Ряд ученых разделяет позицию Пленума Верховного Суда РФ (Побегайло Э. Ф. Преступления против здоровья населения // Уголовное право. Особенная часть : учебник / под ред. А. Н. Игнатова, Ю. А. Красикова. М., 1998. С. 440; Незнамова З. А. Преступления против здоровья населения // Уголовное право. Особенная часть : учебник / под ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамовой. М., 1998. С. 426; Водопьянов А., Целинский В. Незаконный оборот наркотиков. Комментарий УК РФ // Российская юстиция. 1998. № 2. С. 13; Прохорова М. Л. Указ. соч.С. 237). Однако имеются и другие суждения, вполне аргументировано не признающие состав названного посягательства «формальным» (Клименко Т. М. Уголовно-правовые проблемы борьбы с незаконным оборотом НС и ПВ (особенности юридического анализа и квалификации) : автореф. дис. . канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 12; Середа Г. В., Середа И. М. Указ. соч. С. 57; Кузнецов В. И. Действие и последствие как объективные признаки склонения к употреблению наркотических средств // Проблемы совершенствования законодательства о борьбе с преступностью / под ред. Н. И. Трофимова, И. Э. Звеча-ровского. Иркутск, 1991. С. 68).
