CC BY
21Порядок конституционных порядков, или Иерархия конституций в эпоху конституционного плюрализма
Евгений Танчев
В первой части статьи содержится обзор формирующейся системы конституционного многообразия, а также международных и коммунитарных правовых путей взаимодействия конституционных правопорядков государств, Европейского Союза и формирующихся начал универсального конституционного правопорядка. Современная система конституционного многообразия предполагает не сравнение конституций суверенных государств, а взаимодействие национальных и наднациональных конституционных правопорядков. Вторая часть пытается ответить на вопрос, является ли многоуровневый конституционализм «царством хаоса», или же он основывается на определенной иерархии, или содержит в себе противоречивую тенденцию к созданию в будущем сложной конституционной системы, в которой субъектами будут как государства, так и негосударственные образования. В последней части автор приводит примеры, как конституционные системы Европейского Союза и государств-членов приспосабливаются друг к другу через гармонизацию и адаптацию верховенства права ЕС к принципу конституционной идентичности государств.
^ Конституционное многообразие; право Европейского Союза; международное право; многоуровневое управление; глобальный конституционализм; общественный конституционализм; международные демократические стандарты
Современный конституционный плюрализм
Сейчас, в эпоху глобализации, становится очевидной неспособность классической теории права дать ответы на поставленные современностью вопросы. И тогда конкуренцию ей начинает составлять теория конституционного плюрализма. В этой статье, на основе анализа национальных конституций, конструкции европейского конституционализма (до сих пор базирующегося на неписаной конституции) и зарождающихся проявлений общемирового конституционализма, будут представлены разные аспекты сосуществования и взаимодействия многочисленных конституционных правопорядков.
Позитивистская концепция правопони-мания, включая такие ее наиболее развитые формы, как доктрина аутопоэзиса (самопроизводства) права, утверждает, что все право-
вые системы иерархичны и обладают специальным механизмом для разрешения коллизий в праве1. Отсюда, роль судов заключается в разрешении противоречий с помощью этих механизмов, а также в защите прав человека и гарантировании государственной монополии на применение насилия, являющейся краеугольным камнем предложенного Вебе-ром определения государства. Способы разрешения коллизий предлагают даже либертарианцы и правовые минималисты. Правовая система, не структурированная определенным образом, мыслится как некий хаотичный парадокс — дезорганизованная совокупность противоречивых правил, устанавливаемых множеством различных субъектов.
Тем не менее, изучая взаимоотношения конституционных правопорядков между собой, а также с наднациональным правом, мы увидим, что к ним не применим этот иерархический подход, разработанный Хартом и
Кельзеном и воплощенный в национальных правовых системах.
Основными методами выстраивания взаимоотношений международного, коммунитар-ного (право Европейского Союза) и национального права ученые считают, во-первых, гармонизацию ценностей через создание международных демократических стандартов (в дальнейшем выступающих объектами рецепции, трансплантации и инструментами взаимного влияния) и, во-вторых, имплемен-тацию норм международного права во внутренние правовые системы через посредством актов законодательной и исполнительной власти.
Однако существуют и другие методы им-плементации международных стандартов, особенно в сфере защиты прав человека: использование национальными судами в своих решениях правовых позиций Европейского Суда по правам человека в Страсбурге и Европейского суда справедливости в Люксембурге, внесение поправок в свои конституции государствами — членами Европейского Союза с целью сделать национальные правовые системы более открытыми для воздействия извне, частичное ограничение суверенитета государств с целью установить эффективное разделение компетенции на международном уровне. По-видимому, создаются по крайней мере три типа взаимосвязей между различными уровнями системы. Образуемое в рамках конституционного плюрализма многоуровневое управление должно, очевидно, основываться на общих для всех государств ценностях, взаимном уважении, а также гармонии и иерархии полномочий, переданных на различные уровни власти. Существенное дополнение к кругу этих основ сделал Лиссабонский договор, утвердивший также принцип конституционной идентичности, призванный уравновешивать абсолютное верховенство права Евросоюза.
Идея юридического многообразия постепенно эволюционировала на протяжении нескольких тысячелетий человеческой истории. Здесь следует отметить концепцию дуализма, изложенную Ульпианом и включенную в Ди-гесты2. В рамках данной концепции право делилось на ius civile и ius gentium, существовавшие одновременно, параллельно. В связи с этим национальное и международное право долгое время развивались независимо друг
от друга. Вопрос об имплементации норм международного права в национальное законодательство не стоял. Взаимодействие различных национальных правовых систем ограничивалось отношениями заимствования, где одна система выступала донором норм, а другая — реципиентом. Таким образом, юридический плюрализм на данном этапе основывался на жестком разделении между единым для всех государств, но значительно ограниченном в возможностях регулирования международном праве, с одной стороны, и обособленных друг от друга национальных правовых системах — с другой. Но ситуация начала меняться несколько веков назад, когда международное право стало бурно развиваться благодаря активному заключению государствами различных многосторонних договоров. Становление глобального сообщества способствовало более тесному экономическому общению государств, а также структурировало нормативную базу международного права, что дало основу для гармонизации взаимоотношений в различных сферах, на универсальном и региональном уровнях. Однако, несмотря на то что юридическое многообразие само по себе — весьма интересный объект исследования, оно значительно чаще изучается в рамках общей теории права или сравнительного правоведения.
Что касается конституционно-правового многообразия, оно возникает значительно позже. Можно сказать, что его зарождение — одно из самых интересных событий нашего времени.
На протяжении практически трех веков созданиее и принятие писаных конституций относилось к числу исключительных прерогатив государства, поскольку считалось, что только оно может создавать право и принимать верховный закон страны. Конечно, национальное право сосуществовало с международным, которое, несмотря на окончательное и безусловное утверждение принципа pacta sunt servanda в политической и правовой сферах после Второй мировой войны, должно было оставаться в конституционных рамках. Однако вместе с созданием Европейских сообществ зарождается и принципиально новый правопорядок, нормы которого имеют наднациональное, прямое, немедленное и «горизонтальное» действие во всех государствах-членах. На первый взгляд может
даже показаться, что верховенство права сообществ способно ослабить позицию конституций государств как их основных законов. По сути, впервые в истории наднациональный правопорядок стал приобретать формальные черты неписаной конституции по подобию конституции Соединенного Королевства, где конституционные нормы не кодифицированы в единственном юридическом акте. Таким образом, европейская интеграция кардинальным образом изменила концепцию правового многообразия, заменив обособленное сосуществование международного и национального права на систему активных взаимодействий различных уровней многочисленных конституционных установлений. Изначально эти взаимодействия возникали между писаными конституциями государств-членов и неписаной конституцией Европейских сообществ, которая состояла из норм первичного права, содержащихся в учредительных договорах, некоторых основополагающих решений Европейского суда справедливости и наиболее значимых актов институтов отдельных европейских сообществ как регламетов и директив. Иными словами, в 1960-е годы XX века конституционное многообразие значительно расширилось и изменилось за счет появления права Европейских сообществ — системы, шагнувшей далеко за рамки традиционной концепции дуализма международного и национального права.
Термин «глобальный конституционализм» в юридической науке оброс огромным количеством различных оттенков и смыслов. К нему часто подходят с компаративистских позиций, изучая в контексте разнообразных моделей конституционного устройства, существующих в мире, и вместе с тем часто забывая о таком важном аспекте, как происходящая в процессе глобализации всеобщая кон-ституционализация отношений власти3.
В течение последних десяти лет ученые активно занимались изучением конституционализма, возникшего на глобальном уровне4. В основном они понимали его как еще одну форму ограничения власти с тем, чтобы придать ей демократический характер5. Верховенство международного права; возрастание роли международных организаций, таких как ВТО; развитие института прав человека на международном уровне воспринимаются при таком подходе как основные русла, в которых
формируется международный конституционализм, призванный ограничивать субъектов зарождающегося глобального управления. И хотя этот взгляд достаточно точно выражает одну из основных функций конституции — установление пределов власти, — говорить об утвердившемся на международном уровне принципе верховенства права или, того больше, о зарождающейся всеобщей неписаной конституции было бы преувеличением и чрезмерным упрощением. В настоящее время предложение проекта мировой конституции — не более чем утопичная иллюзия, граничащая с научной фантастикой (сродни Конституции Марса)6. Международные демократические стандарты в рамках сегодняшнего глобального управления — это, скорее, мост, связывающий международный и национальные конституционные правопорядки. Идеи иерархичности права и его безусловной обязательности, наиболее полным образом воплощенные в унитарных государствах и чуть более размыто — в федеративных, на международном уровне сегодня можно найти только в праве Евросоюза, и лишь в стадии оформления его взаимоотношений с правом государств-членов. Можно говорить, скорее, о совместимости демократических стандартов, чем о полноценной иерархии конституционных правопорядков. Глобализация сегодня только ищет собственный конституционный строй, а потому идея верховенства права и вся система взаимодействий международных стандартов с национальными конституционными порядками все еще базируется на принципе pacta sunt servanda. Но значение этих стандартов неуклонно растет по мере того, как они компенсируют более низкую юридическую силу норм формирующегося глобального конституционализма7. С их помощью он оказывает воздействие на национальные конституции, ставя тем самым под вопрос их роль основного выразителя государственного суверенитета. Это воздействие наиболее полно проявляется в вопросах государственного самоопределения, а также в выборе форм осуществления народовластия и механизмов реализации разделения властей. Таким образом, юридические стандарты, закрепленные в международных договорах и «мягком» праве (soft law), можно считать четвертой опорой, через которую вырабатываемые глобальные средства ограничения власти переносятся в
национальные правопорядки, становясь универсальным критерием конституционности той или иной модели организации власти.
Распространение идей конституционного управления на глобальном уровне связано с концепцией общественного конституционализма (societal constitutionalism), развитие которой, из-за резкого увеличения количества различных правил, стало одним из основных трендов времени конституций четвертого поколения. Общественный конституционализм распространяет сферу принятия политических решений на значительно большее число участников и, соответственно, накладывает на всех них определенные ограничения8.
Неписаная конституция Евросоюза, нормы которой содержатся в основном в учредительных договорах и Хартии Европейского Союза об основных правах, опровергает тезис о том, что конституции являются исключительным атрибутом государства, и тем самым открывает новую стадию конституционного развития. По сути, впервые в истории негосударственное образование обретает собственную конституцию9. А значит, с созданием конституции Евросоюза человечество вошло в третью стадию конституционного развития, когда идея конституционного управления выходит за рамки государства.
В эволюции конституционализма и организации власти можно выделить три основных стадии. На протяжении тысячелетий человечество жило без каких-либо конституций, призванных ограничить публичную власть. Затем, после Вестфальского мира 1648 года, и особенно в последние десятилетия XVIII века, стали появляться первые в истории писаные конституции, монополией на создание которых в течение следующих нескольких веков обладало государство. Закрепление принципа верховенства права в текстах конституций в таких условиях являлось, по сути, формой легитимации права государства на организацию власти. Легитимация происходила за счет соблюдения конституционных ограничений и иерархичности правовой и политической систем с тем, чтобы обеспечить демократичность правления и защитить права человека на внутригосударственном уровне. В дальнейшем же негосударственные образования — пока только Евросоюз, но в недалеком будущем, возможно,
и некоторые международные организации, основанные на многосторонних договорах с открытым участием, например, ВТО и/или ООН — будут закреплять принцип верховенства права в своих конституциях, сосуществующих и взаимодействующих с национальными конституциями.
Успех европейского конституционализма подводит нас к двум простым выводам.
Совершенно очевидно, что создание конституции Евросоюза не означает его автоматического превращения в полноценную федерацию. Ясно и то, что конституция ЕС и формирование начал глобального конституционализма не являются показателями какого-либо угасания государств. Наоборот, европейский и глобальный конституционализм будут тесно взаимодействовать с национальными правопорядками, только с их помощью смогут быть воплощены в жизнь и, конечно, никоим образом не составят им замену. Более того, государства будут главными игроками на поле развивающейся системы конституционного многообразия, где они станут действовать вместе с различными негосударственными образованиями.
Существующий глобальный конституционализм развивается в следующих отдельных, но взаимозависимых сферах, выделяемых по действующим в их рамках субъектам:
— многоуровневое управление;
— признание и защита прав человека национальными и наднациональными органами;
— система судебной проверки актов с целью соблюдения верховенства конституционных норм.
Многоуровневый конституционализм: царство хаоса или зарождение единой структуры формирующихся конституционных правопорядков?
Каким образом нормы наднациональных конституционных правопорядков проникают в национальные и влияют на них? Международные демократические стандарты в сфере прав человека и организации власти в послевоенном конституционном развитии — это незаменимый страж устойчивости и демократичности политической и правовой систем. Сегодня, в эпоху глобализации, государство признается международным сообществом демократическим, если оно имплементирует в
свое законодательство эти стандарты и уважает их.
Под стандартом обычно понимается «руководящий принцип поведения и его оценки». Стандарты могут быть установлены органами власти или же они постепенно развиваются из обычаев или соглашений. Международные же стандарты понимаются как некие всеобщие, оформлявшиеся постепенно образцы поведения государств, корпораций и людей10.
Каким бы парадоксальным это ни казалось на первый взгляд, но все международные стандарты возникли так или иначе на основе конституционных ценностей и принципов демократических государств. Корни всякого стандарта кроются в той или иной стадии демократического конституционного развития, а европейские стандарты происходят из общеевропейского наследия. Ценности и принципы традиционных западных демократий через согласие других государств становились частью международных договоров — международными стандартами. И, например, в рамках Совета Европы новые демократии, следуя принципу pacta sunt servanda, переносили эти стандарты в свои правовые системы.
Иногда имплементация стандартов во внутренние законодательства сталкивается с трудностями, связанными с противоречиями между различными стандартами или их разной юридической силой. Это происходит из-за постоянного увеличения числа субъектов международного нормотворчества, которыми, помимо государств, являются теперь межправительственные универсальные и региональные организации, неправительственные организации, ассоциации профсоюзов и транснациональные корпорации. И если в прошлом правовая наука пыталась всячески обосновать необходимость создания международных стандартов, то сегодня ей приходится, скорее, справляться с постоянным увеличением их количества и пытаться найти способы их унификации и конвергенции.
Воздействие международных и европейских стандартов на национальное законодательство изучали с разных точек зрения. Исходя из интенсивности обязывания и юридической силы стандартов можно выделить как минимум три формы такого воздействия в отношении национальных правовых систем.
Во-первых, это влияние через мягкое право (soft law) или стандарты, содержащиеся в разного рода актах Совета Европы, Венецианской комиссии (Европейская комиссия за демократию через право) и ОБСЕ.
Во-вторых, это имплементация норм международных договоров, которые были ратифицированы, на основепринципа примата международного права, кторый был предусмотрен в конституциях современных демократических государств.
В-третьих, для 27 членов Евросоюза это наднациональное, немедленное, прямое и «горизонтальное» действие права Евросоюза, которое требует введения в Конституцию специальную норму о трансфере суверенитета, которым закрепляется передача определенных суверенных полномочий ЕС и его институтам и где прано евросоюза получает приоритет даже над национальных конституциях.
Международные стандарты относятся к сфере «мягкого» права или внедоговорных соглашений. Таким образом, они являются внеправовыми обязательствами, которые понимаются или как инструмент «ужесточения» (повышения юридической силы) международного права, или как предвестники международных договоров, которые, в свою очередь, устанавливают уже полноценные юридические обязанности11. Правовые акты могут быть классифицированы исходя из их юридической силы, с одной стороны, и их нормативного или рекомендательного характера — с другой, когда правовые и внеправо-вые средства рассматриваются как крайние точки непрерывной шкалы обязательств12. Сегодня повсеместно признается, что, хотя международный договор и является классическим и обязательным по своей силе источником международного права, «мягкое» право и международные стандарты обладают рядом преимуществ, благодаря которым они оказываются предпочтительными в определенных сферах.
Среди прочих достоинств «мягкого» права наиболее значимыми являются следующие:
— легкость адаптации к новым юридическим стандартам или нормам;
— создание необходимости достижения компромисса по поводу содержания международных стандартов, которое все еще находится в движении;
— создание гибкого режима для развивающихся стандартов и норм;
— возможность согласования и унификации стандартов, разработанных различными субъектами международного права, путем предложения различных систем стандартов;
— более простые процедуры получения окончательных договоренностей;
— повышение эффективности внутренних процедур имплементации норм международного права и поддержание низкого уровня затрат на нее;
— облегчение присоединения к внедого-ворным соглашениям негосударственных образований и субъектов, которые сторонами соглашения таковыми не признаются13.
Чаще всего международные правовые стандарты изучает с точек зрения сравнительного правоведения и международного права. Конституции четвертого поколения14 были приняты в эпоху глобализации, когда приоритет международного права воспринимается уже как неотъемлемый элемент концепции правового государства. Так, конституции демократий, возникших после падения Берлинской стены, включают в себя признанные международные стандарты и содержат положения о верховенстве международного права. Если такие стандарты — особенно в сфере избирательного права — являются частью международного договора, они переносятся во внутреннее право с момента присоединения государства к договору.
Тем не менее механизмы имплементации международных норм во внутреннее право разнятся в зависимости от того, какой концепции соотношения международного и национального права — монистической или дуалистической — придерживается государство15. Так, существует две основных процедуры16.
Первая соответствует преобладающей в Европе монистической концепции, в рамках которой для того, чтобы нормы международного договора стали частью внутреннего законодательства, достаточно ратифицировать этот договор в установленном порядке. Если же государство придерживается дуалистической концепции, то оно использует вторую процедуру, означающую, что имплементация нормы происходит в результате не ратификации договора, а издания соответствующего закона или включения нормы в действующее законодательство.
Сравнительный анализ европейских правовых систем позволяет классифицировать их также исходя из положения, которое занимают нормы международного права во внутренних правовых системах.
В некоторых странах нормы международного права стоят на вершине иерархии норм, имея приоритет перед положениями конституций. В других странах договоры ратифицируются квалифицированным парламентским большинством и приобретают ту же юридическую силу, что и конституция. В странах третьего типа нормы международного права располагаются между положениями текущего законодательства и конституциями. Наконец, четвертый тип представлен странами, где приоритет над текущим законодательством имеют только нормы международных договоров, касающиеся прав человека17.
В Конституции РФ закреплено, что все договоры после ратификации в установленом порядке имеют приоритет над национальным законодательством.
Следует отметить, что международные стандарты воспринимаются как некий необходимый минимум: если внутреннее законодательство, особенно в сфере прав человека и избирательного права, устанавливает более демократичный режим, такие нормы не должны рассматриваться как нарушение государством обязательств по договору и будут иметь приоритет.
Конституция Болгарии 1991 года устанавливает приоритет норм международных договоров, которые действуют в случае коллизий с внутренним законодательством. Параграф 4 ее статьи 5 отражает типичный монистический подход: международные договоры, ратифицированные в конституционном порядке, обнародованные и вступившие в силу для Республики Болгарии, являются частью внутреннего права страны. Они имеют приоритет перед теми нормами внутреннего законодательства, которые им противоречат.
Конституционный Суд Республики Болгарии в своем толковании данного положения Конституции расширил его действие и на договоры, подписанные до вступления в силу Конституции, если они удовлетворяют требованиям параграфа 4 статьи 518.
Рассмотрение параграфа 3 статьи 85, пункта 4 параграфа 1 статьи 149 в совокупности с приведенным параграфом 4 статьи 5
позволяет понять, что Конституция Болгарии 1991 года расположила международные договоры ниже Конституции, но над всем текущим законодательством19. Таким образом, принцип верховенства международного права сочетается с утверждаемым статьей 2 Устава ООН уважением суверенитета государств. Разумеется, наднациональное, немедленное, прямое и «горизонтальное» действие права Евросоюза требует введения в Конституцию специального положения, которым будет закреплена передача определенных суверенных полномочий ЕС и его институтам.
Процесс имплементации во внутреннее право норм договоров, устанавливающих международный стандарты, отличается от тех основ, на которых взаимодействуют право ЕС и правовые системы государств-членов. Если какой-либо стандарт закреплен в конституции ЕС или в его первичном праве, то он за счет частичной передачи суверенитета государства на уровень Евросоюза имеет юридическую силу и приоритет над конституционными нормами государства с того момента, как оно было поставлено в известность о его создании. Таким образом, имплементация норм международного права не имеет ничего общего с деятельностью государств по обеспечению соответствия конституций и национального законодательства праву ЕС (acquis communautaire) с тем, чтобы обеспечить его надлежащее действие20.
Наконец, к установлению международных стандартов можно подойти с точки зрения формирующегося глобального и общественного конституционализма. Чтобы правильно оценить важность стандартов в сфере прав человека и, особенно, в сфере избирательного права в таком контексте, нужно сначала точно определить соответствующие понятия.
Термин «глобальный конституционализм» имеет множество толкований.
Компаративисты понимают его как способ изучения конституционализма через рассмотрение различных моделей конституционного устройства в мире и «конституционали-зации» отношений власти в период глобализации вообще21.
Под первым проявлением глобализации конституционализма и принятием конституции для негосударственного образования понимают обычно конституцию ЕС: неписаную, содержащуюся в учредительных дого-
ворах, и писаную — подготовленную проектами А. Спинелли в 1984 году и Ф. Херма-ном в 1994 году и Конституции для Европы 2004 года. Стандарты, в том числе в области избирательного права, проявляют себя также в ходе взаимодействия права ЕС и национального права при внесении поправок в конституцию государством — членом Евросоюза, а также через кодексы надлежащей практики в области выборов и политических партий, разработанные Венецианской комиссией Совета Европы.
Придерживаясь взглядов М. Мадуро на три опоры конституций во внутригосударственном и международном аспектах, мы можем назвать стандарты четвертой опорой, с помощью которой формирующиеся на международном уровне средства ограничения власти имплементируются в национальные законодательства, становясь универсальным критерием конституционности конкретной модели организации власти22.
Известно, что раньше любое предложение каких-либо международных стандартов в области избирательного права встречало сопротивление, считаясь вторжением в сферу суверенных прав государства, которые, в свою очередь, рассматривались как основа государственной власти и главная гарантия прав граждан, в связи с чем могли регулироваться только внутренними конституциями и законодательством.
Существуют различные подходы к определению категории «общественный конституционализм». Один из них связывает ее с резким увеличением количества всевозможных норм и правил, которое стало одним из основных трендов эпохи конституций четвертого поколения. Сфера применения общественного конституционализма распространяется на постоянно увеличивающееся число субъектов процесса принятия политических решений, и, таким образом, их действия становятся предметом ограничений23.
От абсолютного верховенства коммунитарного права к гармоничному взаимодействию национальных и наднациональных правовых систем
Наднациональный эффект права ЕС связывают с постепенным утверждением верховенства и прямого «горизонтального» действия
учредительных договоров, норм вторичного права, создаваемого институтами Евросоюза за счет переданных им суверенных прав государств, а также практики Люксембургского суда, которая с 1960-х годов является частью неписаной конституции ЕС. В процессе оформления уникального характера правовой системы Евросоюза особенно следует выделить два тренда. Первый — это поддержание и защита верховенства коммунитар-ного права в тех областях, которые были переданы государствами-членами в ведение институтов ЕС, сопровождаемые изменением конституций государств для создания возможностей такой передачи. Второй тренд — это постепенное расширение сфер, где право ЕС имеет приоритет и верховенство. Особую роль в утверждении верховенства и прямого «горизонтального» действия коммунитарно-го права сыграли взаимоотношения Суда Евросоюза и национальных судов государств. Время от времени тот или иной конституционный суд констатировал приоритет каких-либо норм внутреннего законодательства перед правом ЕС за счет их более демократичного характера, однако эти единичные случаи никоим образом не нарушали общее расширение сфер верховенства коммунитарного права. Даже наоборот, они «закаляли» этот процесс, делая его более жизнеспособным.
Лиссабонский договор, среди прочих нововведений, преобразовал закрепленный в Маастрихтском и Амстердамском договорах принцип национальной идентичности государств в принцип их конституционной идентичности. Один из ведущих специалистов в области конституционного права ЕС А. фон Богданди поясняет, что коренное различие заключается в том, что идентичность государств, как она закреплена в Лиссабонском договоре, переносится из сферы культурной и языковой в сферу конституционную. Конституции же обычно содержат своеобразное ядро, неизменяемый стержень. В зависимости от особенностей выделения таких частей конституции делятся на три основных вида.
Конституции первого вида выделяют круг вопросов, которые находятся за пределами конституционно установленных и учредительных полномочий и образуют так называемые неизменные положения. К этому виду относятся Основной закон Германии24, Конституции Франции (Третьей, Четвертой и Пятой
республик, в которых закреплялась неизменность положения о республиканской форме правления), некоторые положения Конституции Румынии 1991 года и т. д.
Конституции второго вида, например Конституция Болгарии 1991 года, содержат квазинеизменяемые положения, относящиеся к форме правления, государственному устройству, модели разделения властей, и, таким образом, как бы замораживающие учредительные полномочия государственной власти в этих областях. Одно из таких положений Конституции Болгарии напрямую относится к верховенству права ЕС. Согласно Конституции, только Конституционный Суд может объявить норму текущего законодательства неконституционной и лишить ее юридической силы. Однако, согласно решению по «делу о симментальских коровах»25 Суда Евросоюза, все национальные суды, благодаря прямому действию права ЕС, должны применять непосредственно его нормы в случае коллизий с национальным законодательством. Очевидно, что юридическим решением этого противоречия было бы изменение Конституции. Это, однако, представляется весьма затруднительным, так как требует созыва Великого Народного Собрания, что фактически осуществить весьма тяжело. За счет этого указанное положение Конституции Болгарии становится практически неизменяемым.
Наконец, третью группу составляют конституции, содержащие части, для изменения которых требуется абсолютное или квалифицированное парламентское большинство. В Италии, Германии, Ирландии, Дании, Испании и других европейских странах конституционные суды или суды общей юрисдикции, осуществляющие конституционный контроль, установили также определенные ограничения абсолютного приоритета коммуни-тарного права.
Конституции новых демократий Центральной и Восточной Европы, а также бывших республик Советского Союза, принятые в 1990-х годах, принадлежат в целом к последней волне четвертого поколения конституций, зародившегося после Второй мировой войны. Все они были созданы после кризиса легитимности предыдущего режима и падения социалистической системы26. Легитимация произошедших перемен заключалась в оповещении мирового сообщества о созда-
нии новой государственности, а также в переориентировании правовой, политической и социальной систем на верховенство права, парламентскую демократию и рыночную экономику. Таким образом, за счет создания нового типа легитимации власти и открытого осуждения предыдущего режима, конституции новых демократий представляют собой типичный пример реакционных основных за-конов27.
Конституции новых демократий, придерживаясь классического разделения государственной власти на учредительную и учрежденные, являются конституциями жесткими по способу изменения. Процедура изменения конституций значительно усложнена для того, чтобы предотвратить преждевременные, необдуманные, опрометчивые и недемократичные решения находящихся у власти партий в процессе пересмотра конституции. Изменение конституции относится к сфере учредительной власти народа, и считается, что в данном случае адекватно выразить его волю может только квалифицированное большинство, и лишь в процессе достижения общественного консенсуса, учитывающего интересы не только победителей очередных выборов.
Однако неизменяемые положения некоторых конституций накладывают ограничения и на учредительную власть с тем, чтобы предотвратить разрушение нового типа легитимации через изменение основных конституционных ценностей28.
Чаще всего так называемые вечные клаузулы конституции содержат запрет на изменение конституций относительно прав человека и в основном они связаны с международными стандартами в области неприкосновенности прав человека в чрезвычайных ситуациях.
Некоторые конституции, Конституция Румынии 1991 года, установили широкие списки тех своих положений, которые не могут быть изменены29.
Жесткость процедуры изменения конституций в постсоветских государствах была призвана защитить легитимацию нового режима и обеспечить невозможность возврата к старому порядку, а также создать прочный фундамент новой правовой системы, гарантируя иерархию правовых актов. Такая особенность этих конституций показала себя эффективной в сохранении стабильности во
время переходного периода, поскольку ограничивала власть периодически сменяющегося парламентского большинства и лишая партии и коалиции, контролирующие правительство, возможности самостоятельно менять основной закон. Некоторые страны, например Польша, Венгрия, Литва, избежали критики преждевременности создания новых конституций, приняв на начальных стадиях переходного периода временные основные законы30. Тем не менее жесткость процедуры изменения создала определенные проблемы, которых не возникло бы, если бы эти конституции были более пластичны и могли быть адаптированы к новым условиям во время переходного периода. Эти проблемы, с различным успехом и степенью согласия участников политического процесса и общественного мнения, решали в рамках конституционной законности конституционные суды.
Конституционные правопорядки государств Центральной и Восточной Европы, а также бывших республик Советского Союза стремятся к сокращению отрыва фактической конституции от юридической, демонстрируя тем самым уход от типичного для социалистических стран фиктивного конституционализма31. Всем известно, что, начиная с Конституции СССР 1936 года, основные законы «народных демократий» были в основном декларативными, фасадными документами, имевшими мало общего с правоприменительной практикой и конституцией в материальном смысле. В связи с этом создатели конституций постсоветских государств постоянно стремились уйти от любых ненормативных и декларативных положений. Тем не менее существует ряд исключений из этой общей тенденции, и они заслуживают внимания. В связи с экономическими трудностями переходного периода, некоторые конституционно закрепленные социальные права, например право на труд и право на жилье, оказывались зачастую «неработающими», порой их нельзя было защитить и в судебном порядке, в связи с чем они во многом приобрели декларативный характер32. Замедлению формирования современной политической и правовой культуры и созданию исключений из прямого действия конституционных положений также способствовали некоторые устойчивые стереотипы в поведении политиков и в общественном мнении.
Вступление в первом десятилетии нового тысячелетия в Евросоюз ряда государств с жесткими по порядку изменения конституциями может привести, благодаря принципу уважения конституционной идентичности государств, к нарушению функционирования ЕС из-за сопротивления верховенству и прямому «горизонтальному» действию его права. Это может составить угрозу правовой интеграции в рамках Евросоюза, выражающуюся в постепенном разрушении конституционного коммунитарного права.
Подводя итог, следует обозначить основную современную тенденцию в рамках взаимодействия национального и наднационального права: переход от верховенства национальных конституций как основного выражения суверенитета государств к приоритету наднационального права в рамках Евросоюза и к гармоничному взаимодействую конституционного права ЕС и государств через наложение определенных ограничений на абсолютное верховенство коммунитарного права.
Евгений Танчев - член Венецианской комиссии, профессор сравнительного конституционного и европейского права.
tancheve@gmail.com
Перевод с английского А. Слащилина.
1 См.: Luhman N. Autopoiesis, Handlung und kommunikative Verständigung // Zeitshrift für Sociologie (ZfS). Jg. 11. 1982. H. 4. S. 366-379; Auto-poietic Law: A New Approach to Law and Society / Ed. by G. Teubner. Berlin; New York: Walter De Gruyter, 1988; Dilemmas of Law in the Welfare State / Ed. by G. Teubner. Berlin; New York: Walter de Gruyter, 1986.
2 Дигесты Юстиниана: Избранные фрагменты = Iustiniani Digesta: Fragmenta selecta / Академия наук СССР. Институт государства и права; Пер. с лат. и примеч. И. С. Перетерского; Ред. кол.: Е. А. Скрипилев (отв. ред.) и др. М.: Наука, 1984. Кн. I, титул I, 23.
3 Наиболее интересные исследования в этой области с анализом послевоенных тенденций см.: Five Decades of Constitutionalism: Reality and Perspectives (1945-1995) / Ed. by Th. Fleiner. Fribourg: Institut du Fédéralisme (Fribourg Suisse); Bâle; Geneve; Münich: Helbing & Lichten-hahn, 1999. P. 315-344; Fleiner Th. Ageing Constitution (статья, подготовленная для кон-
ференции «The Australian Constitution in World Retrospect and Prospect», проходившей в г. Перт 21—23 сентября 2011 года); Ackerman B. The Rise of World Constitutionalism // Virginia Law Review. 1997. Vol. 83. No. 4. P. 771-798.
4 Ферайоли Л. Отвъд суверенитета и гражданство™. За един световен конституционализъм // Съвременно право. 1995. Бр. 4. С. 70—78.
5 Одно из лучших либеральных определений конституционализма, акцентирующее роль конституции как ограничителя власти, дал во второй половине XIX века в США Джон Поттер Стоктон: «Конституция — это цепь, которой человек сковывает себя в часы покоя с тем, чтобы не погибнуть от собственной руки в часы безумия» (цит. по: Finn J.E. Constitutions in Crisis: Political Violence and the Rule of Law. Oxford; New York: Oxford University Press, 1991. P. 5).
6 См. Конституцию Федерации Земли, предложенную на Всемирном конституционном собрании в Трое (Португалия) в 1991 году. Сейчас этот документ ожидает ратификации народами и людьми Земли. Открыт для ратификации по решению Всемирной конституционной и парламентской ассоциации и Глобальной сети ратификаций и выборов (http://www.wcpagren.org). См. также: Robinson K. S. The Constitution of Mars // Robinson K. S. The Martians. London: Harper Collins, 1999.
7 См.: Maduro M. From Constitutions to Constitutionalism: A Constitutional Approach for Global Governance. Статья подготовлена для рабочей встречи «Changing Patterns of Rights Politics: A Challenge to Stateness», проходившей в Дель-менхорсте (Германия) в июне 2003 года. В статье предложена конструкция трех опор конституции в национальном и международном контекстах.
8 См.: Teubner G. Societal Constitutionalism: Alternatives to State-centred Constitutional Theory (Storrs Lectures 2003/04 Yale Law School) (http://www.jura.uni-frankfurt.de/42852793/ societal_constitutionalism.pdf).
9 Превосходную критику высказанного в «маастрихтском решении» Федерального конституционного суда Германии тезиса недостаточной демократичности устройства ЕС («no-demos» thesis) см.: Weiler J. H.H. The State «über alles»: Demos, Telos and the German Maastricht Decision: European University Institute Working Paper RSC No. 95/19. Классическая теория Еллинека о территории, населении и суверенитете в качестве предпосылок принятия конституции сегодня оспорена. Сегодня некоторые определения
государства включают в себя такие его атрибуты, как независимость, эффективность управления, признание другими государствами, способность заключать соглашения с другими государствами, наличие государственного аппарата, определенным образом организованная экономика, наличие дипломатических представительств в других государствах, на территории которых действует принцип экстерриториальности. См.: LTA Seet Uei Lim. Geopolitics: The Need to Reconceptualise State Sovereignty and Security // Journal of Singapore Armed Forces. Vol. 25. 1999. No. 2 (http://www.mindef.gov.sg/ safti/pointer/back/journals/l999/Vol25_2/7. htm).
10 См.: Morais H. Symposium: Globalization and Sovereignty: The Quest for International Standards: Global Governance vs. Sovereignty // Kansas Law Review. Vol. 50. 2002. No. 4. P. 779-821, 780.
11 См.: Shelton D. Commitment and Compliance: What Role of International Soft Law? (http://car negieendowment.org/1999/ 11/22/commitment-and-compliance-what-role-for-international-soft-law/lod5); Hillgenberg H. A Fresh Look at Soft Law // European Journal of International Law. Vol. 10. 1999. No. 3. P. 499-515. «Мягкое» право может пониматься как продукт смены форм глобализации, который изменяет государства, подстегивая создание нормативных стандартов, выходящих за государственные границы. См.: Jayasuriya K. Globalization, International Standards and the Rule of Law: A New Symbolic Politics: Working Papers Series No. 24. 2002. P. 5.
12 См. созданную Д. Шелтоном систему юридически обязательных и рекомендательных актов, в которой под правом понимаются как обязательные нормы, неисполнение которых влечет негативные последствия, так и положения с определенными нормативными элементами, но с малой степенью обязательности и предусматривающие широкою свободу усмотрения. См.: Shelton D. Op. cit.
13 См.: HillgenbergH. Op. cit. P. 501-502.
14 См.: Finer S.E. Notes Towards a History of Constitutions // Constitutions in Democratic Politics / Ed. by V. Bogdanor. Aldershot: Gower, 1988. P. 17-32; Constitutions and Constitutional Trends since World War II: An Examination of Significant Aspects of Postwar Public Law with Particular Reference to the New Constitutions of Western Europe / Ed. by A. Zurcher. 2nd ed. New York: New York University Press, 1955.
15 Примеры различных правовых систем, придерживающихся дуалистической или монистической концепций, см.: Kumm M. Towards a Constitutional Theory of the Relationship Between National and International Law. International Law Part I and II, National Courts and the Arguments from Democracy. P. 1—2 (http://www.law.nyu. edu/clppt/program2003/readings/kumm1and2. pdf); Wildhaber L. Treaty-Making Power and Constitution: An International and Comparative Study. Basel; Stuttgart: Helbing & Lichtenhahn, 1971. P. 152-153.
16 См.: Van Dijk P., van Hoof J. H. Theory and Practice of the European Convention on Human Rights. 2nd ed. Deventer; Boston: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1990. P. 11-12; Drzem-czewski A. European Human Rights Convention in Domestic Law: A Comparative Study. Oxford: Clarendon Press, 1985. P. 33-35.
17 См.: Economides C. The Elaboration of Model Clauses on the Relationship Between International and Domestic Law // The Relationship Between International and Domestic Law: Proceedings of the UniDem Seminar Organised in Warsaw on 19 to 21 May 1993. Strasbourg: Council of Europe Press, 1994. P. 91-113, 101-102; Erades L. Interactions Between International and Municipal Law: A Comparative Case Law Study. The Hague: T.M.C. Asser Instituut, 1993; The French Legal System: An Introduction. London: Fourmat, 1992. P. 45; Фровайн Й. Европейската конвенция за правата на човека като обществен ред в Европа. София, 1994. С. 32; Кулишев Л. Прилагането на Европейската конвенция за правата на човека в българския правен ред // Закон. 1994. Бр. 2. С. 3—25; Конституции государств Европейского Союза / Под ред. и со вступ. ст. Л. А. Окунькова. М.: ИНФРА-М; Норма, 1997.
18 Конституционный Суд установил, что действие договоров, подписанных и ратифицированных до вступления в силу Конституции 1991 года зависит от режима, существовавшего на момент заключения договора и в особенности от требований по публикации. Договор становится частью правовой системы Болгарии только в том случае, если он опубликован, или же в нем не было требования публикации. Если договор не опубликован, он не имеет приоритета перед нормами внутреннего законодательства в случае коллизии. Этот приоритет нормы договора получают с момента его публикации. См.: Мотиви на Решение № 7 от 1992 г. по к.д. № 6 1992 // Държавен вестник. 1992. Бр. 56.
19 Статья 85. (1) Народное собрание ратифицирует и денонсирует законом международные договоры, которые: 1. имеют политический или военный характер; 2. касаются участия Республики Болгарии в международных организациях; 3. предусматривают коррекцию границ Республики Болгарии; 4. содержат финансовые обязательства государства; 5. предусматривают участие государства в арбитражном или судебном разрешении международных споров; 6. касаются основных прав человека; 7. касаются действия закона или требуют принятия мер законодательного характера для их исполнения; 8. прямо предусматривают ратификацию.
(2) Ратифицированные Народным собранием договоры могут быть изменены или денонсированы лишь в порядке, предусмотренном самими договорами, или в соответствии с общепризнанными нормами международного права.
(3) Заключению международных договоров, требующих внесения изменений в Конституцию, должно предшествовать принятие таких изменений.
Статья 149. (1) Конституционный суд:
<...>
4. устанавливает соответствие Конституции заключенных Республикой Болгарией международных договоров до их ратификации, а также соответствие законов общепризнанным нормам международного права и международным договорам, стороной которых является Болгария.
20 Это несомненные характеристики права ЕС были сформулированы Судом Евросоюза еще в начале 1960-х: Case 6/62, NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos v. Netherlands Inland Revenue Administration, [1963] E.C.R. 1; Case 6/64, Flaminio Costa v. ENEL, [1964] E.C.R. 585. Подробно см.: Stein E. Lawyers, Judges and the Making of Transnational Constitution // American Journal of International Law. Vol. 75. 1975. No. 1. P. 1-27; Pescatore P. The Doctrine of «Direct Effect»: An Infant Disease of Community Law // European Law Review. Vol. 8. 1983. P. 155-157; Weiler J.H.H. The Community System: The Dual Character of Suprana-tionalism // Yearbook of European Law. Vol. 1. 1981. No. 1. P. 267-306; Easson A. Legal Approaches to European Integration // Constitutional Law of the European Union / Ed. by F. Snyder. Florence, 1994-1995.
21 См.: Fleiner Th. Op. cit.; Ackerman B. Op. cit.
22 Предложенная М. Мадуро концепция трех опор, через которые конституции подвергаются воз-
действию формирующегося глобального конституционализма, ставит под вопрос роль конституции как основного выражения суверенитета и как последнего критерия действия правовых норм. Право конституционного самоопределения государства в сферах его самоуправления, выбора форм осуществления народовластия а также модели разделения властей также оказывается под воздействием глобального управления. См.: Maduro M. Op. cit. P. 9-12.
23 См.: Teubner G. Op. cit.
24 Неизменяемые положения в Основном законе Германии 1949 года установлены абзацем 3 статьи 79. Это положение является крайне важным, так как оно призвано гарантировать основные принципы, закрепленные в статьях 1 и 20. Поправки в эти статьи запрещены безусловно в связи с тем, что статьи 1 и 20 отражают неотъемлемую суть Основного закона. Изменить их — значит изменить суть государства подменить установленный Конституцией порядок другим. См.: Preuss U.K. The Implications of «Eternity Clauses»: German Experience // Israel Law Review. Vol. 44. 201 1. No. 3. P. 429-448.
25 См.: Case 106/77, Amrninistrazione delle Finanze dello Stato v. Simmenthal SpA (Simmenthal II), [1978] E.C.R. 629 (Примеч. пер.).
26 В целом кризис легитимности был определен как переход к новой социальной структуре, когда произошедшие перемены угрожают политическим институтам или же те или иные политические группы оказываются исключенными из политического процесса. См.: Lipset S.M. Op. cit. P. 78. Тем не менее приведенная концепция была поставлена под сомнение как минимум двумя современными процессами. Во-первых, кризис коммунистических режимов наступил значительно раньше собственно распада системы, начавшегося в 1989 году. Во-вторых, ЕС на сегодняшней стадии развития и произошедшие на границе веков изменения государств Европы многими характеризовались как недостаточно легитимные и демократичные, в основном за счет модели функционирования институтов ЕС.
27 В отличие от «производных» конституций, возникших в результате эволюционного конституционного развития, реакционные конституции провозглашают некие новые начала или открыто порывают связи с теми конституциями, на замену которым они приходят. Обширное изучение реакционных конституций см.: Bogdanor V. Introduction // Constitutions in Democratic Politics / Ed. by V. Bogdanor.
28 Неизменяемые положения — это результат опыта западного конституционализма по созданию для конституционной демократии гарантий от авторитарных посягательств и тоталитарных переворотов. Так, Основной закон ФРГ 1949 года провозглашает неизменяемость разделения Федерации на земли и принципов участия земель в законодательстве; демократического и социального характера государства; принципов народного суверенитета, верховенства Конституции над текущим законодательством, а закона и суда — над актами исполнительной власти; права на сопротивление всякому, кто пытается устранить конституционный строй, если другие средства недоступны; принципов уважения человеческого достоинства и неприкосновенности, неотчуждаемости и прямого действия прав человека (абз. 3 ст. 79; ст. 1, ст. 20). Конституция Пятой Французской республики 1958 года, следуя традиции, установленной Конституцией Третьей республики 1875 года, в своей статье 89 провозглашает неизменяемость республиканской формы правления.
29 Согласно статье 148 Конституции Румынии 1991 года не могут являться предметом пересмотра ее положения, касающиеся национального, независимого, единого и неделимого характера румынского государства, республиканской формы правления, территориальной целостности, независимости юстиции, политического плюрализма и официального языка. Кроме того, не может производиться никакой пересмотр, если его результатом явится отмена основных прав и свобод граждан или их гарантий.
30 Другой «революционной» идеей было предложение государствам отказаться от какого-либо сотрудничества в принятии конституций и разработке правовых реформ. Хаос, который в итоге должен был возникнуть, и временное исчез-
новение всякой законности оправдывались тем, что предложенный путь якобы лучше всего обеспечивал очищение новых правовых систем от всяких элементов коммунистического наследия. См.: Holmes S. Back to the Drawing Board // East European Constitutional Review. Vol. 2. 1993. No. 1. P. 21—25. Даже если признать, что такой подход ускорил бы правовые реформы, он оказал бы катастрофическое воздействие на нестабильную и низкую правовую культуру постсоциалистических обществ.
31 Подробнее см.: Wheare K. C. Modern Constitutions. 2nd ed. Oxford; New York: Oxford University Press, 1966. P. 14-31; Strong C.F. Modern Political Constitutions. London: Sidgwick & Jackson, 1970. P. 59-79; Van Marseveen H., van der Tang G. Written Constitutions: A Computerized Comparative Study. Dobbs Ferry, NY: Oceana Publications, 1978. P. 241-262; Sartori G. Constitutionalism: Preliminary Survey // The American Political Science Review. Vol. 56. 1962. No. 4. P. 853-864; Debbach Ch., Pontier J.M., Bourdon J., Ricci J. C. Droit constitutionnel et institutions politiques. Paris: Economica, 1983. P. 7175; Pactet P. Institutions politiques et droit constitutionnel. 7e éd. Paris: Masson, 1985. P. 69; Morbidelli G., Pegoraro L., Reposo A., Volpi M. Diritto Constituzionale Italiano e comparator. Torino, 1995. P. 82-87.
32 Аргументы в дискуссии по поводу обилия экономических и социальных прав в конституциях новых демократий см.: Sunstein C. Something Old, Something New // East European Constitutional Review. Vol. 1. 1992. No. 1. P. 18-21; Schwartz H. In Defense of Aiming High // East European Constitutional Review. Vol. 1. 1992. No. 3. P. 25-29; Sunstein C. Against Positive Rights // East European Constitutional Review. Vol. 2. 1993. No. 1. P. 35-37.
