CC BY
32УДК 347 ББК 67
DOI 10.24411 /2312-0444-2021-1-67-72
ПОЛИТИКО-ПРАВОВЫЕ И ДОКТРИНАЛЬНЫЕ ОСНОВАНИЯ ОГРАНИЧЕНИЯ ПРИМЕНЕНИЯ ИНСТИТУТА ЗАЧЕТА
В БАНКРОТСТВЕ
Давуд Ахмедович ДАВУДОВ,
кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и международного частного права Волгоградского государственного университета, доцент кафедры права и методики преподавания права Волгоградского государственного социально-педагогического университета dav0587@mail.ru
Антон Олегович ЗАЙЦЕВ,
соискатель Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя
Аннотация. В статье рассматриваются подходы к возможности проведения зачета в банкротстве. В зависимости от поведения кредитора и того, как встречаются требования кредитора и должника, проводится анализ возможных вариантов зачета. Авторы приходят к выводу, что регулирование данного института должно быть детализировано.
Ключевые слова: несостоятельность, банкротство, кредитор, должник, зачет, сальдирование, запрет и ограничение.
Annotation. The article discusses approaches to the possibility of offsetting in bankruptcy. Depending on the behavior of the creditor and how the claims of the creditor and the debtor meet, an analysis is made of possible offset options. The authors comes to the conclusion that the regulation of this institution should be detailed.
Keywords: insolvency, bankruptcy, creditor, debtor, offset, balancing, prohibition and restriction.
В Федеральном законе «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ (далее — ФЗ о банкротстве) закреплено несколько норм, которые относятся к зачету. Может показаться, что все они конституируют запрет применения зачета в отношениях несостоятельности. Однако это не совсем так. Зачет не запрещен, а ограничен. Ограничение зачета является частным случаем запрета действий одних кредиторов в ущерб другим.
В то же время многие ученые полагают, что основания для запрета зачета в банкротстве не настолько существенны, чтобы так радикально ограничивать автономию воли сторон. Представляется возможным изложить их позицию следующим образом.
Запрет на зачет деформирует договорные отношения сторон. Вступая в договорную связь, сторона может рассчитывать на то, что в будущем не будет исполнять обязательство, поскольку у нее имеется или возникнет право на зачет. Предоставление контрагенту суррогата испол-
нения вместо самого исполнения не может считаться недобросовестным поведением, поскольку оно прямо санкционировано законом. Помимо прочего, зачет может быть прямо прописан в договоре как элемент обеспечения, в частности, как обеспечительный платеж или гарантийное удержание.
Соответственно, поскольку компенсант вступает в правоотношения на условиях наличия обеспечения, наступление дефолта компенсата нивелирует это обеспечение и оставляет его ни с чем. Действительно, запрет на зачет не позволяет этот механизм обеспечения использовать, что может подавлять стимулы к предоставлению коммерческого кредита или провоцировать использование более дорогостоящих в плане транзакционных издержек средств обеспечения. Поэтому, полагают сторонники данного подхода, необходимо установить исключение в принципе равенства кредиторов.
Данная проблема особенно актуальна для длящихся договоров или множества договоров между одними и теми же лицами. В такой си-
№ 1/2021
туации готовность контрагента предоставить коммерческий кредит или иным образом продолжить правоотношения может серьезно зависеть от наличия у него гарантий, что его собственные встречные долги можно будет зачесть при банкротстве должника.
«Представим, например, сложный договор аренды с обеспечительным платежом. Если арендодатель будет знать, что при впадении арендатора в банкротство он не сможет удовлетворить свои требования к арендатору о возмещении убытков или начисленной неустойки за счет зачета этих требований к своему долгу о возврате обеспечительного платежа, обеспечительный эффект такого инструмента отчасти обесценивается, что может сказаться на арендной ставке, по которой арендодатель готов заключать договор. То же и с подрядным договором, и с гарантийным удержанием» [3].
Еще острее проблема становится при досрочном расторжении договора по причине его нарушения или по правилам об отказе от длящихся договоров в банкротстве. Так как эти долги вытекают из единого основания, возможность их возникновения вполне реальна и может (и должна) учитываться при вступлении в договор. Соответственно, блокирование зачета в таких ситуациях может подавлять стимулы ко вступлению в договорные отношения или сказываться на цене, по которой одна из сторон готова вступать в сделку.
Безусловно, представленные аргументы являются весомыми и заслуживающими право на существование. Однако они однобоки, поскольку учитывают интерес лишь одной стороны — кредитора, что, в свою очередь, методически некорректно при анализе правоотношений, возникающих в рамках банкротства. Так, мы занимаем позицию, в соответствии с которой зачет в банкротстве должен строго регулироваться, настаивая не на его полном запрете, но на тонком подходе к его допустимости и применимости.
Рассмотрим следующий казус. Должник (Д) должен 100 руб. кредитору 1 (К1), 400 руб. кредитору 2 (К2) и 600 руб. кредитору 3 (К3). В отношении Д объявляется банкротство и в ходе конкурсного производства конкурсный управляющий собирает конкурсную массу в размере 500 руб. Исходя из фундаментального принципа банкротного права pari passu каждый кредитор получает часть конкурсной массы, пропорциональной своим требованиям. Так, К1 получит 100 руб., К2 — 150 руб., а КЗ — 250 руб. Такое положение дел представляется справедливым.
Если кредитор засчитывает свое требование в счет долга перед должником, первый, таким образом, получает полное удовлетворение своих требований в обход принципов пропорциональности и очередности (или частичное, но большее, чем при стандартном распределении конкурсной массы должника между всеми его кредиторами).
Всего возможны три ситуации встречи взаимных однородных требований кредитора и должника:
1. Кредитор должен меньше должнику, чем должник — кредитору.
2. Кредитор должен больше должнику, чем должник — кредитору.
3. Требования кредитора и должника равны.
Также возможны три варианта поведения
кредитора:
a) уплачивает долг в конкурсную массу и ожидает ее распределения между всеми кредиторами;
b) вообще не производит платеж и ожидает распределения конкурсной массы;
c) производит зачет требований и ожидает распределения конкурсной массы.
Рассмотрим данные ситуации и выявим, кто остается в наибольше выгоде. Сценарий б) невозможен на практике, поскольку установлен запрет на его реализацию. Он приведен для полноты анализа возможных ситуаций. Также отметим, что мы анализируем упрощенные сценарии без усложнения их дополнительными условиями (например, такими, как размер текущих требований, характер обязательств и т.д.)
1. Должник (Д) должен 100 руб. (К1), 400 руб. (К2) и 600 руб. (К3); КЗ должен Д 250 руб. (пригодно для зачета); конкурсная масса — 500 руб. (250 — собственные активы, 250 — право требования к К3):
1а. В случае реализации сценария а) К3 перечисляет в конкурсную массу 250 руб., а потом получает пропорциональное удовлетворение своих требований наравне с К1 и К2. В итоге К1 получает 50 руб., К2 — 150 руб., а КЗ — 300 руб. При этом КЗ теряет 250 руб., уплаченные ранее в целях получения 300 руб.
1б. В случае реализации сценария б) К3 не перечисляет 250 руб., но участвует в распределении конкурсной массы. В итоге конкурная масса уменьшается до 250 руб., К1 получает 25 руб., К2 — 75 руб., а КЗ 3 150 руб. и сохраняет 250 руб. Все кредиторы получают меньше, но К3 сохраняет свои активы.
1с. В случае реализации сценария с) К3 заявляет о зачете. В итоге конкурная масса умень-
№ 1/2021
шается до 250 руб., К1 получает примерно 33 руб., К2 — 75 руб., а КЗ — примерно 116 руб. К3 не перечисляет денежные средства Д.
2. Внесем корректировки в переменные. Должник (Д) должен 100 руб. (К1), 400 руб. (К2) и 600 руб. (К3); К3 должен Д 700 руб. (пригодно для зачета); конкурсная масса — 800 руб. (100 — собственные активы, 700 — право требования к К3):
2а. В случае реализации сценария а) К3 перечисляет в конкурсную массу 700 руб., а потом получает пропорциональное удовлетворение своих требований наравне с К1 и К2. В итоге К1 получает 80 руб., К2 — 240 руб., а К3 — 480 руб. При этом К3 теряет 220 руб., уплаченные ранее в целях получения 480 руб. К3 в минусе на 220 руб.
2б. В случае реализации сценария б) К3 не перечисляет 700 руб., но участвует в распределении конкурсной массы. В итоге конкурная масса уменьшается до 100 руб., К1 получает 10 руб., К2 — 30 руб., а К3 — 60 руб. и сохраняет 700 руб. Все кредиторы получают меньше, но К3 сохраняет свои активы.
2с. В случае реализации сценария с) К3 заявляет о зачете. В итоге конкурная масса уменьшается до 200 руб. К3 выбывает, а К1 получает 50 руб., К2 — 150 руб.
3. Внесем корректировки в переменные. Должник (Д) должен 100 руб. (К1), 400 руб. (К2) и 600 руб. (К3); К3 должен Д 600 руб. (пригодно для зачета); конкурсная масса — 600 руб. (600 — право требования к К3):
за. В случае реализации сценария а) К3 перечисляет в конкурсную массу 600 руб., а потом получает пропорциональное удовлетворение своих требований наравне с К1 и К2. В итоге К1 получает 60 руб., К2 — 180 руб., а К3 — 360 руб. При этом К3 теряет 240 руб., уплаченные ранее в целях получения 360 руб. К3 в минусе на 240 руб.
зб. В случае реализации сценария б) К3 не перечисляет 600 руб., но участвует в распределении конкурсной массы. В итоге кредиторы ничего не поучают, так как нет конкурсной массы.
3с. В случае реализации сценария с) К3 заявляет о зачете. В итоге кредиторы ничего не поучают, так как нет конкурсной массы [ссылка: даже если изменить переменные так, чтобы в конкурсной массе после зачета остались активы, К1 и К2 все равно получают меньше, чем в сценарии а)].
Следовательно, зачет чаще всего выгоден именно К3, поскольку он выделяет денежные
средства из операционной деятельности для того, чтобы в будущем получить денежные средства из конкурсной массы, что не всегда гарантировано. К тому же задолженность перед К1 и К2 не удовлетворяется фактически за счет К3, что особенно заметно в сценарии а). Совершая зачет, К3 осуществляет меньше действий, а уменьшение транзакционных издержек является явным плюсом. Неисполнение К3 обязанностей перед Д или совершение зачета уменьшает конкурсную массу Д, что невыгодно иным кредиторам.
Но главное — в сценариях, где К3 не исполняет обязательства перед должником или заявляет о зачете, К1 и К2 получают меньше, чем если бы К3 перечислил денежные средства в конкурсную массу. Это причина является одной из основных, почему зачет был запрещен.
Главный принцип института зачета заключается в том, что зачетом не может быть ухудшено положение компенсата. Частное право не может допускать, чтобы волевым действием одного лица ухудшалось положение другого. Это бы противоречило идеям автономии воли и равенства сторон гражданско-правовых отношений. Вследствие этого должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору в случае уступки прав требования.
Однако ситуация меняется при банкротстве компенсата. В этом случае имущественный интерес компансата превращается в имущественный интерес всех его кредиторов. С этого момента любое воздействие на должника-компен-сата, имеющее гражданско-правовое начало, неминуемо скажется на остальных его кредиторах. Здесь запрет на зачет является частным проявлением ограничения частного интереса в пользу общего. В банкротстве такое проявление многовариантно. Ограничение совершения зачета — одно из них.
Мы полагаем, что стечение кредиторов в конкурсе, имеющих как частный, так и публичный интересы, приводит к тому, что принципы частного права искажаются под воздействием такого стечения. Банкротство подобно квантовому миру, где институты гражданского права искажаются и начинают функционировать совершенно по-другому.
С учетом вышесказанного полагаем, что упомянутый выше главный принцип зачета в гражданском праве в банкротстве должен выглядеть так: «зачетом в банкротстве не может быть ухудшено положение кредиторов компенсата». Как мы показали выше, зачет всегда ухудшает по-
№ 1/2021
ложение кредиторов по сравнению с тем, в каком бы они находились, если бы компенсант исполнил свое обязательство.
Вернемся к аргументам сторонников зачета в банкротстве.
Безусловно, нельзя отрицать, что зачет, будучи и не поименованным в главе 23 ГК РФ, имеет обеспечительную функцию. Между тем на это обращали внимание еще немецкие ученые.
Концепция обеспечительного зачета была названа И. Гернбухером защитой ожиданий (Erwartu.ngsschu.tz). Указанная концепция предполагает предоставление гарантий кредитору относительно зачетоспособности его требования [1]. Верховный федеральный суд Федеративной Республики Германия изложил следующее: «Лицо, изначально имеющее право на зачет, не может быть лишено этого права последующими действиями, которые находятся вне контроля этого лица и имеют место в сфере противной стороны зачета» [1].
Применительно к банкротству суть концепции защиты ожиданий заключается в следующем: «Норма гарантирует кредитору, который до открытия конкурсного производства был вправе рассчитывать в будущем реализовать свое требование к должнику посредством зачета, — имея в виду, что возникнет положение, предполагающее возможность зачета, — чтобы он даже после открытия конкурсного производства не был обманут в данном ожидании» [1].
В широком смысле под обеспечением исполнения обязательства понимается возможность кредитора в случае неисполнения обязательства должником удовлетворить свои требования за счет иного источника. В случае если обеспечение имеет вещную природу, кредитор вправе удовлетворить свои требования посредством обращения взыскания на предмет обеспечения. Чужое — юридически, а экономически — уже его.
К таким относятся залог, удержание и, за рядом изъятий, титульное обеспечение. Если же обеспечение имеет обязательственную природу, то кредитор имеет право предъявить требования к иному лицу, которое дало обеспечение за должника.
Во всех случаях появляется некий дополнительный субъект / объект, который не входит в имущественную массу должника. Этот принцип соблюдается и в банкротстве: кредитор, у которого в обеспечении находится имущество должника вследствие залога и, с недавних пор, удержания вещи (ссылка), удовлетворяется из стоимости этого предмета. В то же время обладатели личного обеспечения могут обратиться
к иному лицу, чье имущество отделено от имущества должника.
Институт зачета позволяет компенсанту, в случае отказа компансата от исполнения обязательства, «обратить взыскание» на требование последнего к первому в одностороннем порядке. Тем самым удовлетворяется требование кредитора без обращения к должнику.
Но есть один нюанс. Фактическое имущественное положение кредитора при классическом обеспечении отличается от положения кредитора при реализации обеспечительной функции при зачете. В первом случае кредитор, имея требование к должнику, получает удовлетворение от лица, давшего обеспечение. В итоге если удовлетворение не было частичным, имущественное положение кредитора улучшилось на размер блага, ему предоставленного. Во втором же случае компенсант, имея требование к ком-пенсату, производит зачет и прекращает не только свои требования, но и требования контрагента. В итоге лицо не получает каких-то благ, на которые оно рассчитывало, когда вступало в правоотношение, и «выходит в ноль». У кредитора имеются собственные деньги, которые он должен отдать туда же. Вещи юридически его, а экономически уже чужие, их нужно отдать.
К тому же в действительности при должном функционировании системы исполнительного производства обеспечение нужно на случай банкротства, поскольку иначе отсутствуют препятствия для взыскания задолженности ординарном способом. Исходя из регулирования, установленного ФЗ о банкротстве, обеспечение исполнения обязательства выполняет свою функцию. Про зачет подобного мы сказать не можем.
Таким образом, зачет нельзя назвать обеспечением в строгом смысле этого слова, а его обеспечительный характер в банкротстве не раскрывается.
Тем не менее, коль скоро Верховный Суд РФ признал за зачетом (сальдированием) его обеспечительную функцию, то полагаем, что необходимо быть последовательным в придании ему режима обеспечения. Не ставя перед собой цель выработки комплексного урегулирования отношений между компенсантом, компенсатом и кредиторами последнего, полагаем целесообразным уровнять в регулировании положение «зачетного» кредитора с кредиторами, которые также имеют привилегированное требование за счет выделенного имущества должника — залоговые кредиторы, к которым с недавних пор относятся кредиторы, чьи требования обеспечены удержанием имущества должника [4].
№ 1/2021
Так, возможно более целесообразно будет предоставлять возможность заявлять зачет не на всю сумму требований, а только на 70% и 80% .
Может встать вопрос, как «зачетный» кредитор может накладывать взыскание на денежные средства должника, если они не индивидуализированы. Считаем, что при решении данного вопроса можно применить фикцию: денежные средства, размер которых эквивалентен размеру требований кредитора, до прекращения права на зачет обособлены от имущества должника. Например, приравнять данные денежные средства к обеспечительному платежу. В конце концов такое правотворчество не далеко уходит от создания правовой категории сальдирования в банкротстве, но больше соответствует его принципам.
И наконец, встает вопрос о видимости права. Если при вещном обеспечении правопорядок создает возможность кредиторам должника узнать, что часть его имущество находится в залоге (вследствие регистрации обеспечительного права или передачи владения залогодержателю) и на основании этих сведений решать, вступать ли с ним в правоотношения или нет, то в случае придания зачету режима обеспечения в банкротстве такой возможности у них не будет.
Считаем целесообразным также осветить здесь позицию сторонников зачета в банкротстве, в соответствии с которой при сальдировании требования должны складываться вместе независимо от их правовой природы: при подсчете итогового обязательства необходимо складывать математическое выражение основного требования и договорных и недоговорных санкций за нарушение условий договора. Это не ущемляет имущественные права кредиторов [2]. Полагаем, что это не совсем так.
Рассмотрим следующий казус. Должник (Д) должен 100 руб. (К1), 400 руб. (К2) и 600 руб. (К3). Из них 350 — требования по основному долгу, 250 — требования за неисполнение обязательства по основному долгу; К3 должен Д 250 руб. (пригодно для зачета); конкурсная масса — 500 руб. (250 — собственные активы, 250 — право требования к К3):
1. Сальдирование происходит без разделения на основной долг и финансовые санкции. В итоге конкурная масса уменьшается до 250 руб. вследствие зачета К3, К1 получает примерно 33 руб., К2 — 75 руб., а К3 — примерно 116 руб. К3 не перечисляет денежные средства Д.
2. Сальдирование происходит раздельно по основному требованию и по требованию из фи-
нансовых санкций. В итоге конкурная масса уменьшается до 250 руб. вследствие зачета К3, К1 получает примерно 41 руб., К2 — примерно 116 руб., а К3 — примерно 41 руб. 250 руб. финансовых санкций вообще не подлежат удовлетворению, так как конкурсная масса израсходована на погашение основных требований.
Таким образом, на простом примере мы видим, что смешение требований для целей сальдирования в рамках банкротства нарушает принципы равенства кредиторов и очередность погашения их требований, что недопустимо. Выходом из данной ситуации, если мы признаем допустимость зачета, является его дифференциация на сальдирование основных требований и сальдирование требований из финансовых санкций и последующее определение их очередности в соответствии с законом.
Следует также принимать во внимание поведение кредитора. Необходимо дифференцировать последствия его действий, если он, действуя как добросовестный участник оборота, своевременно заявляет о зачете и если он затягивает процесс зачета вплоть до предбанкрот-ного состояния должника. Полагаем, что последнее не должно поощряться правопорядком.
В завершение хотелось бы обратить внимание на вопрос, какая модель зачета — ретроспективная или перспективная — для целей банкротства является лучшей. Обратная сила зачета проявляется в трех вопросах:
1. Начисление процентов. Если зачет был произведен до введения наблюдения, то при ретроактивной модели проценты уплачиваются за период с момента начала их исчисления по момент совпадения требований, а при перспективной за период с момента начала их исчисления по момент фактического зачета. Если требования созрели после введения наблюдения, то итог при обеих моделях зачета будет одинаков: уплачиваются проценты за период с момента начала их исчисления до введения наблюдения.
2. Неустойка. В банкротстве будет иметь те же последствия, что и начисление процентов.
3. Просрочка исполнения. Для целей банкротства данный аспект не релевантен при выборе модели зачета.
Таким образом, выбор модели зачета в банкротстве будет только влиять на возврат финансовых санкций, что на настоящий момент не является актуальным в связи с мизерным возвратом денежных средств кредиторам должника.
№ 1/2021
Таким образом, полагаем возможным прийти к следующим выводам:
1.Главный принцип института зачета в гражданском праве при наложении на правоотношения несостоятельности (банкротстве) подлежит модификации. Поскольку в банкротстве имущественный интерес компенсата меняется на имущественный интерес его кредиторов, он может выглядеть следующим образом: «зачетом в банкротстве не может быть ухудшено положение кредиторов компенсата».
2. При моделировании различных вариантов поведения кредитора, который имеет встречные однородные требования к должнику, кредиторы должника получают меньшее удовлетворение, если компенсант осуществляет зачет требований к компенсату-должнику, чем в случае, если бы он этого не делал. При этом не имеет значение, является ли зачет односторонним или двусторонним.
3.Коль скоро судебная практика пошла по пути допустимости зачета в банкротстве, его регулирование должно быть более нюансированное. Правоприменителю следует помнить о принципе равенства кредиторов в банкротстве,
об обеспечительной функции зачета, раздельном порядке удовлетворения основной задолженности и финансовых санкций и т.д.
Библиографический список
1. Бисултанов Я.Х. Ретроактивность правового эффекта зачета в Германии и России: происхождение, обоснование и актуальность // Вестник экономич. правосудия РФ. 2019. № 8. С. 72—113.
2. Егоров A.B. Зачет при банкротстве: российское право и мировые тенденции // Закон. 2011. № 8.
3. Карапетов A. Комментарий к новому определению СКЭС ВС РФ о гарантийном удержании, зачете в банкротстве и постановке под условие встречного обязательства // URL: https://zakon.ru/blog/2018/04/09/kommen-tarij_k_novomu_opredeleniyu_skes_vs_rf_ o_garantijnom_uderzha-nii_zachete_v_bank-rotstve_i_postan
4. Определение ВС РФ от 27.06.2019 г. по делу № 301-ЭС19-235 // СПС «Консультант Плюс»
ИЗДАТЕЛЬСТВО «ЮНИТИ-ДАНА» ПРЕДСТАВЛЯЕТ
\ Московская академия ЩШ Следственного комитета Российской Федерации
Международное право
Схемы и определения
Ю.А. Цветков
Цветков, Юрий Анатольевич. Международное право. Схемы и определения: учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по направлениям подготовки «Юриспруденция», «Правовое обеспечение национальной безопасности», «Правоохранительная деятельность» / Ю.А. Цветков. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2020. - 167 с.
ISBN 978-5-238-03325-9
В учебном пособии в схематическом виде представлены все основные разделы учебной дисциплины «Международное (публичное) право», даны определения основных институтов и понятий.
Для студентов юридических вузов.
№ 1/2021
