CC BY
89УДК 346.7
Филипенко Виктор Александрович Национальный исследовательский университет
"Высшая школа экономики" Факультет права Россия, Москва viktoraf@bk.ru Filipenko Viktor Alexandrovich Higher School of Economics — National Research
University Faculty of law Russia, Moscow
ПОДХОД "DUE DILIGENCE": КАК ВЫБРАТЬ ДОБРОПОРЯДОЧНОГО
КОНТРАГЕНТА
Аннотация: в данной статье автор рассматривает сложившийся на практике метод проверки контрагента - "due diligence". В начале работы раскрываются его понятие и содержание, а также виды. Далее автор приходит к выводу, что данный метод тесно связан с принципом добросовестности гражданского права. Анализируются взаимодействие метода с субинститутами гражданского права, а также проблемные аспекты применения его на практике. Также автор обращает внимание на необходимость разграничения метода "due diligence" с похожим понятием в налоговом праве. В заключении предлагается нормативно закрепить данный метод, признать его полноценным институтом.
Ключевые слова: проверка контрагента, предпринимательская деятельность, должная старательность, принцип добросовестности, судебная практика.
STRATEGY "DUE DILIGENCE": HOW TO CHOOSE BONA FIDE
PARTNER
Annotation: In this article author observes the method of check a counterparty folded on practice - "due diligence". At the beginning of the article author describes definition, substance and forms of this method. Further concludes that method is closely related to the principle of bona fide (good faith) in Civil Law. The interaction of the method with subinstitutes of civil law is analyzed and also problematic aspects of its application in practice. The author notices necessary to distinguish the "due diligence" method with a similar concept in Tax Law. In conclusion, it is proposed to fix in the legal system this method and and recognize it as a full-fledged institute. Key words: checking of counterparty, entrepreneur activity, due diligence, the principle of bona fide, judicial practice.
Для достижения наиболее благоприятного результата своих сделок участники гражданского оборота стараются иметь дело с проверенными, добросовестными контрагентами. Особенно это важно для сферы предпринимательской деятельности, которая характеризуется большими рисками. А в некоторых случаях тщательная проверка контрагента не только поможет избежать обычных экономических издержек, но и будет являться весомым аргументом в суде.
Предлагаем рассмотреть подход, который достаточно широко распространен в западных правопорядках, но в Российской Федерации не получил теоретического обоснования и нормативного закрепления [1]. Речь идет о подходе "due diligence", название которого можно перевести как «должная старательность» или «внимательное отношение» [2, c. 147].
Суть данного метода заключается в том, что потенциальная сторона
договора или, если договор уже заключен, один из контрагентов по своей
инициативе собирает подробную информацию о своем контрагенте, анализирует
разные его стороны. Due diligence по известным причинам чаще всего
используется в инвестиционной деятельности, когда необходимо
удостовериться, что объект инвестиций не только стоит того, но и не является
проблемным с точки зрения права, финансов, внутренней экономики. 521
i ш
Примечательно, что на сегодняшний день обычная проверка контрагента превратилась в полноценный комплексный метод, что обусловлено развитием деловой культуры и знаний о праве и экономике.
Due diligence может осуществляться самостоятельно, либо с привлечением контрагента и третьих лиц (консультантов, экспертов). В отличие от аудита, due diligence не основан на узком подходе анализа бухгалтерской и налоговой отчетности, а применяет более широкие методы, позволяющие наиболее эффективно и детально провести всесторонний анализ производственного или иного предприятия [3, c. 5]. Способы собирания информации очень разнообразны. Их можно классифицировать по сферам деятельности контрагента:
1. Корпоративные риски. В данной сфере целесообразно проверить правомерность создания юридического лица, наличие учредительных документов, уставный капитал и структуру органов управления, наличие аффилированности;
2. Риски хозяйственной деятельности и финансовые риски. В анализ данного направления входит собирание информации о наличии обязательств контрагента, дебиторской задолженности, признаках банкротства. Кроме того, не лишним будет оценить финансовые показатели контрагента, способы привлечения активов, перспективность инвестирования в деятельность.
3. Налоговые риски. Очень важно проверить контрагента на предмет соблюдения налогового законодательства, налоговой политики предприятия. Это особенно важно при покупке бизнеса, о чем будет сказано далее.
4. Юридические риски. В сфере рисков, связанных с соблюдением законодательства, необходимо проверить право собственности контрагента на те или иные активы, обременения (например, залог акций), признаки противоправной или преступной деятельности;
5. Риски менеджмента. Очень важно оценить эффективность управления, если речь идет о юридическом лице, компетентность персонала, руководителей.
Безусловно, все эти сферы очень взаимосвязаны и пересекаются. Однако именно структурированный поэтапный алгоритм проверки контрагента лучше всего поможет избежать негативных последствий.
Также due diligence бывает внутренним и внешним, в зависимости от субъекта сбора информации. Соответственно, внутренний due diligence проводится специалистами компании, которая является объектом проверки, а внешний проводится с привлечением специалистов на усмотрение инициатора проверки. Чаще всего в качестве специалистов привлекаются юристы, аудиторы, финансовые аналитики, налоговые консультанты [4].
На первый взгляд, due diligence представляет собой набор рекомендаций, некий уровень деловой культуры лица. Однако в институтах действующего гражданского законодательства есть некоторые «элементы» due diligence. Поэтому не лишним будет раскрыть взаимосвязь данного подхода с гражданским законодательством и попытаться выявить негативные последствия его игнорирования.
Прежде всего, необходимо отметить, что метод due diligence неразрывно связан с принципом добросовестности участников гражданского оборота (п. 3 ст. 1, п. 5 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ). Исходя из этого, к методу due diligence применимы положения недействительных сделок, совершенных под влиянием существенного заблуждения (ст. 178 ГК РФ); о добросовестности приобретателя (абз. 2 п. 2 ст. 223 и п. 1 ст. 302 ГК РФ); о добросовестности субъектов обязательства (п. 3 ст. 307 ГК РФ), а также в отношении института заверений об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ) и др. Системный анализ позволяет понять, что due diligence - это частный случай проявления принципа добросовестности. То есть, участник оборота, который поинтересовался, действительно ли контрагент является собственником определенного актива, действительно ли актив не имеет обременений, не является доходом от преступной деятельности и т.д., может признаваться добросовестным. Проблема лишь в том, что признание
добросовестности является субъективным, а ее доказательство - крайне сложным.
Наиболее интересной представляется проблема взаимодействия метода due diligence и института заверений об обстоятельствах. Заверения в российском законодательстве появились 1 июня 2015 г. путем рецепции англоамериканского права института заверений и гарантий (representations and warranties) [5, c. 22-24]. Заверения об обстоятельствах - это утверждения в отношении фактов, имеющих значение для заключения, исполнения, прекращения договора. Правомерные заверения могут даваться одной из сторон или обеими сторонами в случае уверенности в правдивости и действительности определенных обстоятельств. Например, продавец в договоре купли-продажи акций заверяет покупателя, что акции не имеют обременений. Согласно своему назначению заверения должны помочь контрагенту как можно скорее заключить договор, без каких-либо дополнительных размышлений и проверок. Однако как быть, если заверения являются недостоверными, а контрагент не проявил «внимательного отношения» (due diligence)?
В соответствии со ст. 431.2. ГК РФ недостоверные заверения об обстоятельствах влекут за собой наступление гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков, причиненных недостоверностью сведений, или в виде предусмотренной договором неустойки.
При этом одно из постановлений Пленума Верховного суда РФ отмечает, что лицо, предоставившее заведомо недостоверное заверение, не может в обоснование освобождения от ответственности ссылаться на то, что полагавшаяся на заверение сторона договора являлась неосмотрительной и сама не выявила его недостоверность [6]. Кроме того, Верховный суд указывает на то, что если заверение предоставлено лицом в связи с договором об отчуждении акций (долей) в уставном капитале хозяйственного общества, то в случае недостоверности заверения лицо, предоставившее заверение, независимо от вины привлекается к гражданско-правовой ответственности. Таким образом, на
первый взгляд, сторона, которой предоставили заверение об обстоятельствах, надежно защищена, даже если не провела проверку контрагента.
Судебная практика по делам, в которых фигурируют заверения и гарантии, все еще только складывается. Поэтому встречаются противоречивые позиции судов.
Так, например, суд не удовлетворил требования истца о взыскании неустойки с ответчика за недостоверные заверения. Ответчик, который являлся продавцом в договоре купли-продажи акций, заверил истца-покупателя, что акции не находятся в залоге на момент заключения договора. В действительности почти все активы продавца находились в залоге. Суд мотивировал свое решение тем, что истец не проявил «должной старательности» при проверке контрагента, поскольку мог самостоятельно узнать о залоге [7].
В другой спорной ситуации суд также отказал в удовлетворении иска, отметив, что сторона не должна привлекаться к ответственности по ст. 431.2 ГК РФ (недостоверность заверений), если она, давая заверения, не исходила из того, что другая сторона будет полагаться на них [8]. В целом выводы суда по делу являются не бесспорными, но вывод относительно заверений представляется вполне справедливым. Действительно, почему сторона, предоставившая заверение, но не рассчитывающая на его привлекательность, должна терпеть негативные последствия? Заверение может быть дано по обыкновению, а контрагент, получивший заверение, не утрачивает возможности удостовериться в его действительности.
Еще одно дело также хорошо демонстрирует разнообразие подходов к взаимодействию данных институтов. Суд отклонил требования истца об уменьшении покупной цены нежилого помещения, проход в которое осуществляется через соседнее помещение. В постановлении было указано, что истец (покупатель) проявил неосмотрительность при заключении договора, более того, он не потребовал от продавца предоставления заверений. Исходя из этого, истец, будучи профессиональным участником оборота, не проявил должной старательности перед вступлением в договорные отношения [9].
525
ш
С другой стороны, некоторые суды исходят из того, что понятие "заверение" предполагает активную роль соответствующей стороны договора, направленной на то, чтобы у контрагента появилась уверенность в достоверности сообщенной информации, то есть имеет место убеждение одним субъектом другого [10]. Ответственность наступает, если сторона-заверитель исходила из того, что другая сторона будет полагаться на заверения, или имела разумные основания исходить из такого предположения.
В целом, данный вопрос разрешается судами крайне субъективно, поскольку требует применения принципа добросовестности. Однако мы считаем, что подобные разночтения принципа могли бы быть сведены к минимуму, если бы законодатель предусмотрел правовую конструкцию due diligence. Действительно, во всех рассмотренных выше делах неблагоприятные последствия одной из сторон следовали именно из-за неприменения данного подхода. Сама спорная ситуация возникает, в частности, из-за того, что ни одна из сторон не уверена в правовой силе своей «должной старательности»: будет ли это уместно и необходимо, если уже предоставлены заверения, или можно обойтись без тщательной проверки контрагента? Субъекты отношений задумываются о существовании принципа слишком поздно, уже к моменту начала судебного разбирательства. Судебная практика, в которой неосмотрительные и невнимательные участники в итоге взыскивают убытки и неустойку, может оцениваться как крайне удачный исход для данных участников.
В законодательстве Великобритании и США в случае предоставления
недостоверного заверения контрагент вправе требовать возмещения
соответствующих убытков, расторжения договора, отказа от договора
(недействительности сделки) [11]. Последствия недобросовестных заверений
могут быть различными. При этом характерной чертой именно зарубежных
правопорядков является то, что суды активно применяют положения о due
diligence. Иностранные суды, а также международные коммерческие арбитражи
почти всегда оценивают, насколько сторона была осведомлена о положении 526
I-
контрагента, какие конкретные действия предполагала для получения сведений [12, c. 26-30]. И речь идет не о проявлении классического принципа добросовестности, а именно о комплексном подходе проверки контрагента при осуществлении предпринимательской, инвестиционной деятельности [13, c. 6788]. Поэтому считаем, что восприятие отечественным законодательством данного зарубежного опыта было бы не лишним.
Еще одна проблема правового положения due diligence заключается в том, что ряд отечественных авторов приравнивают явление должной осмотрительности, которое закреплено в налоговом праве, и due diligence, которое гораздо шире первого [14, c. 8-12]. Данные понятия необходимо различать, поскольку они находятся в разных правовых плоскостях и их применение (неприменение) влечет разные экономические и юридические последствия. Как известно, концепция должной осмотрительности появилась в 2006 г. и до настоящего времени напрямую связана с вопросом обоснованности получения налоговой выгоды [15]. Должная осмотрительность - это тоже совокупность действий по проверке контрагента, как и due diligence. Однако если эти действия не произведены, а контрагент оказался недобросовестным или подозрительным (например, является массовым учредителем, фирмой-однодневкой, не учитывает отдельные операции), то лицо рискует не получить налоговый вычет, либо получить доначисления по НДС [16]. То есть, лицо, не проявившее должную осмотрительность, упускает налоговую выгоду.
Неиспользование подхода due diligence может привести к гораздо более масштабным последствиям, что уже было продемонстрировано в первой части настоящей работы. На сегодняшний день происходит существенное ограничение понятия «должная осмотрительность», путем отнесения ее только к сфере налоговых правоотношений. Но в случаях, когда контрагент не проявил «внимательного отношения», последствия могут выйти далеко за рамки налогов.
Таким образом, подход due diligence так или иначе действительно является
составной частью российской системы права. Это очень эффективный,
действенный метод, который может защитить добросовестного участника 527
Ш
правоотношений от наступления неблагоприятных последствий, особенно если будет возбужден спор в суде. Однако на сегодняшний день due diligence, во-первых, позиционируется скорее как некий набор рекомендаций для предпринимателей и инвесторов, а не как полноценный институт законодательства. Во-вторых, данный подход неумело используется на практике, вопрос его применения или неприменения порождает множество спорных ситуаций и конфликтов с другими институтами гражданского законодательства. И, в-третьих, происходит смешение due diligence и должной осмотрительности в налоговом праве.
Мы убеждены, что сложившиеся правовые и экономические реалии имеют достаточную основу для закрепления due diligence в законодательстве и осознанного его применения на практике. Предлагаем регламентировать рекомендательное использование данного подхода для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, с целью защиты их прав и облегчения выявления и признания их добросовестного поведения. При этом от предпринимателей и органов управлению корпорациями не стоит требовать проведения чрезмерно затратных или трудновыполнимых процедур.
Из всех формулировок уже существующее в налоговом праве понятие «должная осмотрительность» кажется наиболее семантически удачным для русскоязычной версии due diligence. Однако необходимо уточнить области их применения и описать конкретные правовые последствия. Например, предусмотреть рекомендацию применения данного метода в инвестиционных договорах, договорах купли-продажи акций, долей в уставном капитале хозяйственных обществ, недвижимости, строительном подряде и т.д. Судебная дискреция позволит установить, какая совокупность проведенных мероприятий соответствует подходу "due diligence", а каких действий явно недостаточно, чтобы признать участника отношений внимательным и добросовестным.
Список литературы:
1. М. Есипова. Налоговый Due Diligence: как выявлять и оценивать риски // СПС «Гарант» // URL: https://www.garant.ru/ia/opinion/author/esipova/1278396/.
2. С.Д. Оськина. Англо-русские термины гражданского и гражданского процессуального права / Сост. С.Д. Оськина. - Омск, 2003. С. 147.
3. Е. Шестакова. Модное слово или эффективная проверка. Due diligence производственного предприятия // Финансовая газета. 2018. N 4. С. 5.
4. Дью-дилидженс - какой бывает и что дает заказчику? [Электронный ресурс] // URL: https://pravovest-audit.ru/nashi-statii-nalogi-i-buhuchet/dyu-dilidzhens-kakoy-byvaet-i-chto-daet-zakazchiku/.
5. А.В. Шухарева. Что нового в "новом" институте заверений об обстоятельствах при продаже бизнеса? // Российская юстиция. 2019. N 7. С. 22 -24.
6. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" // СПС «Консультант Плюс».
7. Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2017 по делу № А63-1976/2017 // СПС «Консультант Плюс».
8. Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2017 № 10АП-8959/2017 по делу № А41-21587/14 // СПС «Консультант Плюс».
9. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.05.2016 № Ф04-1726/2016 по делу № А45-16394/2015 // СПС «Консультант Плюс».
10. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2019 N 09АП-12324/2019-ГК, 09АП-12857/2019-ГК, 09АП-15882/2019-ГК по делу N А40-290420/18) // СПС «Консультант Плюс».
11. А.В. Томсинов. Заверения об обстоятельствах и возмещение потерь в российском праве в сравнении с representations, warranties и indemnity в праве Англии и США // СПС "КонсультантПлюс".
529
J
12. Е.А. Сегалова. Письмо о раскрытии информации в сделках слияний и поглощений // Юридический мир. 2015. N 10. С. 26 - 30.
13. Рачков И.В. Решения международных инвестиционных арбитражей по существу споров: обзор наиболее примечательных дел за 2014 - 2015 годы // Международное правосудие. 2017. N 4. С. 67 - 88.
14. К.А. Белоусова "Должная осмотрительность и осторожность" при выборе контрагента как оценочное понятие, не закрепленное нормой закона // Российский судья. 2017. N 4. С. 8 - 12.
15. Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды // СПС «Консультант Плюс».
16. Письмо Минфина России от 17.12.2014 N 03-02-07/1/65228 // СПС «Консультант Плюс».
