170ОСОБЕННОСТИ СОВЕРШЕНИЯ СДЕЛОК С ЗАИНТЕРЕСОВАННОСТЬЮ И КРУПНЫХ СДЕЛОК В ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ОБЩЕСТВАХ ПО ГРАЖДАНСКОМУ ПРАВУ РОССИИ И ФРГ
Предметом рассмотрения статьи являются особенности совершения сделок с заинтересованностью и крупных сделок в хозяйственных обществах по гражданскому праву России и ФРГ. Эти сделки требуют проведения специальной процедуры одобрения советом директоров или общим собранием участников общества.
Ключевые слова: общее собрание, участник общества, акционеры, акция, капитал, Германия.
Важными для защиты прав миноритарных участников хозяйственных обществ являются правила об одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, члена коллегиального исполнительного органа или участника общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более % голосов от общего числа голосов участников общества (20 и более % голосующих акций) (ст.45 Федерального закона РФ от 08.02.1998 г. №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ст.81 Федерального закона РФ от 26.12.1995г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»), в акционерных обществах (далее - АО) - также и лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания. Аналогичную роль играет и требование одобрения крупных сделок.
В обществах с ограниченной ответственностью (далее - ООО) решения об одобрении сделок с заинтересованностью принимаются большинством голосов участников ООО, не заинтересованных в совершении сделки (п.3 ст.45 ФЗ «Об ООО»). В соответствии со ст.83 ФЗ «Об АО» (а также п.7 ст.45 ФЗ «Об ООО», если в ООО образован совет директоров, в компетенцию которого включен вопрос об одобрении сделок с заинтересованностью), если предметом сделки или взаимосвязанных сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, является имущество, стоимость которого составляет 2 и более % активов общества по данным бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, либо если на основе сделки осуществляется размещение путем подписки или реализация обществом обыкновенных акций либо размещение путем подписки эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции, в количестве более 2% ранее размещенных обыкновенных акций, решение об их одобрении принимается общим собранием участников большинством голосов всех участников общества, не заинтересованных в совершении сделки. В остальных случаях решение об одобрении принимается советом директоров (если советом директоров решение не могло быть принято, решение также принимается общим собранием участников общества).
Заинтересованность в сделке констатируется, если указанные в законе заинтересованные и родственные в близкой степени или аффилированные с ними лица являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, либо занимают должности в органах управления или владеют по отдельности или в совокупности 20 и более % акций (долей, паев) юридического лица, выступающего в том же качестве. Определение выгодоприобретателя дано в п.1 постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ (далее - ВАС РФ) от 20.06.2007 г. № 40: это не являющееся стороной в сделке лицо, которое в результате ее совершения может быть освобождено от обязанностей перед обществом (в частности, вследствие предоставления должнику согласия на перевод его долга перед обществом на другое лицо), а также лицо, непосредственно получающее права по данной сделке (выгодоприобретатель по договору страхования, по договору доверительного управления имуществом, по банковской гарантии, третье лицо, в пользу которого заключен договор в соответствии со ст.430 ГК РФ и т.д.). В качестве выгодоприобретателя может рассматриваться должник по обязательству, в обеспечение исполнения которого общество предоставляет поручительство либо имущество в залог, за исключением случаев, когда будет установлено, что договор поручительства или договор о залоге совершен обществом не в интересах должника или без его согласия.
Как правильно отмечают Ильичева М.М. и Косякова Н.И., перечень лиц, имеющих заинтересованность в совершении сделок обществом, является несовершенным, поскольку может быть, что лицо, объективно имеющее заинтересованность в сделке, может не признаваться с формально-правовой точки зрения таковым, и, наоборот, лицо, которое не имеет никакого реального интереса, будет признаваться имеющим таковой1. В частности, ст.45 ФЗ «Об ООО» и ст.81 ФЗ «Об АО» установили, что в случае, если аффилированные лица физического лица, входящего в установленный ими перечень лиц, являются стороной в сделке, то они признаются заинтересованными в сделке. Однако, при этом ст.4 Закона РФ от 22.03.1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» не дает определения лиц, относящихся к аффилированным лицам физического лица, не являющегося предпринимателем. В результате, если юридическое лицо, в котором физическое лицо имеет контрольный пакет акций или контрольную долю, является стороной в сделке с иным подконтрольным этому лицу обществом, то физическое лицо будет заинтересованным в сделке. Однако, если стороной в сделке является дочернее или зависимое от указанного юридического лица общество, то поскольку это последнее общество не будет считаться аффилированным лицом физического лица, последнее не будет признаваться заинтересованным. Это позволяет физическому лицу-мажоритарию хозяйственного общества, создав иную подконтрольную себе организацию-прокладку и дочерние по отношению к ней организации, обеспечить заключение обществом с последними сделок, не обременяя себя необходимостью получения на это согласия совета директоров или общего собрания участников хозяйственного общества. Причем, в настоящее время эта практика получила достаточно широкое распространение2.
Может признаваться сделкой с заинтересованностью не только гражданско-правовой договор, но и соглашение трудового характера, в частности, соглашение о выплате выходного пособия в случае досрочного прекращения трудового договора с руководителем организации, если он одновременно является членом совета директоров общества-работодателя3.
Требование об одобрении не распространяется на сделки, условия которых существенно не отличаются от условий аналогичных сделок, которые совершались между обществом и заинтересованным лицом в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, имевшей место до момента, когда заинтересованное лицо признается таковым. Данное исключение действует лишь с момента, когда заинтересованное лицо признается таковым, и до момента проведения обществом следующего общего собрания акционеров. Таким образом, не все сделки с заинтересованностью, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности, не требуют их предварительного одобрения. ВАС РФ, в частности, отметил, что требует одобрения общего собрания акционеров сделка, совершенная в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности, если стоимость предмета сделки превышает 2 % активов АО и генеральный директор общества является заинтересованным в ее совершении лицом на момент ее заключения4. Общее собрание акционеров вправе принять решение об одобрении сделок с заинтересованностью, совершаемых в будущем в процессе обычной хозяйственной деятельности, с указанием предельной суммы таких сделок. Такое решение имеет силу до следующего годового общего собрания акционеров (пп.5-6 ст.83 ФЗ «Об АО»).
Требование об одобрении сделок с заинтересованностью не применяется к обществам, состоящим из одного акционера, являющегося одновременно единоличным исполнительным органом общества; к сделкам, в совершении которых заинтересованы все акционеры; при осуществлении преимущественного права приобретения размещаемых обществом акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции; при приобретении и выкупе обществом размещенных акций; при реорганизации общества в форме слияния (присоединения) обществ; к сделкам, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами РФ и расчеты по которым производятся по фиксированным ценам и тарифам, установленными уполномоченными в области государственного регулирования цен и тарифов органами (п.2 ст.81 ФЗ «Об АО»). Аналогичные нормы содержит и п.6 ст.45 ФЗ «Об ООО» за исключением положений, относящихся к акциям. Кроме того, требование об одобрении не применяется к отношениям, возникающим при переходе к ООО доли или части доли в его уставном капитале в случаях, предусмотренных ФЗ «Об ООО».
Проведения процедуры одобрения требуют и крупные сделки. Крупной сделкой является сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет более 25 % стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки.
Стоимость отчуждаемого обществом имущества определяется на основании данных его бухгалтерского учета, а стоимость приобретаемого имущества - на основании цены предложения. Одобрение в ООО производится общим собранием участников большинством от общего числа их голосов (либо советом директоров при его наличии - при цене имущества от 25 до 50 % балансовой стоимости активов общества), а в АО - советом директоров единогласно при цене имущества от 25 до 50 % балансовой стоимости активов общества (без учета голосов выбывших членов совета директоров) или общим собранием акционеров большинством в 3/4 голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, при цене имущества более 50 % балансовой стоимости активов общества, либо простым большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций, в случае недостижения согласия советом директоров при голосовании по вопросу об одобрении сделки при цене имущества от 25 до 50 % балансовой стоимости активов общества (ст.46 ФЗ «Об ООО», статьи 78-79 ФЗ «Об АО»). Особенностью ООО является то, что его уставом может быть предусмотрено отсутствие необходимости в одобрении крупных сделок (п.6 ст.46 ФЗ «Об ООО»).
В соответствии с пунктом 4 статьи 83 ФЗ «Об АО» балансовая стоимость активов общества и стоимость отчуждаемого обществом имущества должны определяться по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату. Согласно пункту 29 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденного приказом Минфина РФ от 29.07.1998 г. № 3 4н, организация должна составлять бухгалтерскую отчетность за месяц, квартал и год нарастающим итогом с начала отчетного года, если иное не установлено законодательством РФ. При этом исходя из пункта 37 указанного Положения для составления бухгалтерской отчетности отчетной датой считается последний календарный день отчетного периода (то есть последний календарный день соответствующего месяца)5. При определении балансовой стоимости активов их уменьшение на сумму долгов (обязательств) не производится, поскольку в законе не сказано, что во внимание должна приниматься стоимость чистых активов6.
При определении того, является ли сделка крупной, имеются ряд практических трудностей, среди которых определение стоимости отчуждаемого имущества, даты ее определения, отнесение сделки к крупной в зависимости от ее вида и определение понятия взаимосвязанных сделок.
Во-первых, для принятия советом директоров и общим собранием акционеров решения об одобрении крупной сделки или сделки, в которой имеется заинтересованность, цена отчуждаемого или приобретаемого имущества (услуг) определяется советом директоров в соответствии со ст.77 ФЗ «Об АО» (п.2 ст.78 и п.7 ст.83 ФЗ «Об АО»). Каких-либо критериев определения этой цены, кроме того что она определяется исходя из рыночной стоимости имущества, не установлено.
Во-вторых, если согласно п.2 ст.46 ФЗ «Об ООО» стоимость отчуждаемого имущества определяется у продавца на основании данных его бухучета (то же в абз.2 п.1 ст.78 ФЗ «Об АО»), то в постановлении № 13051/07 от 12.02.2008 г. Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что балансовую стоимость активов общества-продавца на дату принятия решения о совершении сделки следует
сопоставлять со стоимостью (ценой) всего имущества, подлежащего продаже, как она указана в договоре, исходя из того, что на основании этого договора обществом не только отчуждается имущество в натуре, но и приобретается имущество в виде соответствующей денежной суммы, которая должна быть ему уплачена покупателем7. При этом ВАС РФ не учитывает, что и в этом случае возможны злоупотребления со стороны заинтересованных лиц, но уже за счет занижения продажной стоимости имущества (с тем, чтобы избежать необходимости согласования крупной сделки). Поэтому полагаю, что необходимо исходить из буквального, а не расширительного толкования закона.
Договора аренды относят к крупным сделкам, если они подпадают под критерий крупности для арендатора, исходя из суммы арендных платежей (поскольку происходит отчуждение денежных средств)8, а для арендодателя, -исходя из того, что в результате их совершения арендатору передается имущество стоимостью более 25 % балансовой стоимости активов арендодателя и это ведет к прекращению производственной деятельности арендодателя9.
При оценке в качестве крупных кредитных сделок необходимо оценивать не только сумму кредита, но и сумму процентов за пользование им. Сумма процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку платежей и штрафов не учитываются10.
Договора поручительства признаются крупными, если сумма обеспечиваемого обязательства без учета неустоек и прочих санкций превышает 25 % балансовой стоимости активов общества-поручителя11.
Сделка по уступке права требования или по переводу долга также может быть признана крупной, если сумма уступаемых требований или переводимого долга превышает вышеуказанный критерий12.
По оценке договоров подряда в качестве крупных сделок судебная практика не выработана, если не считать, что они в настоящее время признаются заключаемыми в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности заказчика13.
По остальным видам договоров есть неоднозначная судебная практика, не подтвержденная судебными актами ВАС РФ.
При определении понятия взаимосвязанных сделок Д.В.Ломакин предлагает руководствоваться следующими критериями:
1) Должны совпадать основания сделок - типичный для данного вида сделок правовой результат, ради достижения которого сделки заключаются (например, прекращение права собственности на акции у одного лица с возникновением права собственности на них у другого лица);
2) Предметом сделок должно выступать однородное имущество14.
В постановлении Президиума ВАС РФ от 27.08.2002 г. № 1720/02 даны следующие признаки взаимосвязанных сделок: 1) отчуждаемое имущество является частью имущественного комплекса, составные элементы которого связаны между собой одним технологическим циклом; 2) особое значение сделок для производственной деятельности организации, совершение которых, как правило, ведет к увольнению работников. При этом, не имеет значение отчуждение имущества разным лицам, если в конечном итоге все отчужденное имущество оказалось у одного лица.
В постановлении Президиума ВАС РФ от 21.10.2003 г. № 10030/03 в качестве дополнительных признаков взаимосвязанности указаны следующие признаки: 1) единая хозяйственная цель сделок; 2) взаимовлияние и взаимозависимость сделок. Не признаны таковыми договоры поручительства, поскольку кредитные договоры, в обеспечение которых подписаны эти договоры, заключены банком с разными заемщиками и порождают самостоятельные права и обязанности. В определении ВАС РФ от 13.07.2009г. отличительными чертами таких сделок названы: 1) преследование единой хозяйственной цели при заключении сделок; 2) общее хозяйственное назначение проданного имущества; 3) консолидация этого имущества в собственности одного лица.
С.Певницкий относит к признакам этих сделок: 1) направленность всех сделок на единый результат, соответственно, вместо нескольких договоров можно было бы заключить один договор; 2) однородность отчуждаемого имущества, его единое назначение; 3) единый субъектный состав сделок; 4) одновременность заключения сделок; 5) взаимовлияние и взаимозависимость (каждая из сделок может быть заключена самостоятельно и порождает самостоятельные права и обязанности у сторон); 6) единое содержание и исполнение сделок; 7) единая правовая природа сделок15.
А.Маковская отмечает, что, как правило, не являются взаимосвязанными сделки, разнородные по правовой природе, либо если в сделках участвует разный субъектный состав, либо если они заключены со значительным разрывом во времени, если предметом сделок является имущество, составные части которого могут быть использованы по разному назначению16.
Требование об одобрении не распространяется на сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности. В определении ВАС РФ от 19.02.2009 г. № 1135/09, в частности, указывается, что использование поступивших по кредитному договору денежных средств на обеспечение деятельности организации свидетельствует о том, что договор совершен в процессе обычной хозяйственной деятельности, и оснований для его признания недействительным не имеется.
ФРГ. Встречающееся в российской литературе утверждение о том, что акционеры в ФРГ в перечень заинтересованных лиц не входят17, и, соответственно, сделки с ними не подлежат отдельному одобрению органами управления общества, не является основанным на нормах германского корпоративного права. Так, в соответствии с § 52 Закона ФРГ «Об АО» договора с учредителями общества или с акционерами, владеющими более чем 10 % его уставного капитала, предусматривающие отчуждение ими в пользу общества имеющегося или создаваемого имущества за вознаграждение, превышающее 10 % его уставного капитала, и заключаемые в течение первых двух лет его существования (с момента его внесения в торговый реестр), подлежат одобрению общим собранием акционеров и регистрации в торговом реестре18. В противном случае действия по исполнению этих сделок будут являться недействительными. Для принятия решения необходимо согласие присутствующих акционеров, владеющих не менее чем 3/4 части уставного капитала общества, владельцы которой присутствуют на собрании (иными словами, необходимо набрать не менее 3/4 голосов присутствующих акционеров). Если соответствующий договор заключается в тече-
ние 1-го года существования общества, необходимо дополнительно, чтобы доля согласных на заключение сделки акционеров составляла не менее чем 1/4 всего уставного капитала, если устав общества не устанавливает более жестких требований. Данные договора должны быть доступными акционерам для ознакомления в служебном помещении общества с момента созыва соответствующего общего собрания с правом акционера на получение копии договора. Текст договора оглашается правлением в начале собрания и прикладывается к его протоколу. До принятия решения наблюдательный совет и аудиторы проверяют договор и изготавливают письменное заключение. Вышеприведенные правила не действуют, если эти сделки заключаются в ходе обычной хозяйственной деятельности общества, в ходе исполнительного производства или на бирже.
§ 62 Закона ФРГ «Об АО» предусматривает, что акционеры, которым общество оказало какие-либо услуги в противоречие с требованиями закона, обязаны предоставить обществу возмещение.
В соответствии с § 89 Закона ФРГ «Об АО» требует согласия наблюдательного совета предоставление кредита в размере более одномесячной оплаты труда членам правления общества, их супругам, сожителям, несовершеннолетним детям, а также третьим лицам, действующим в интересах всех перечисленных лиц, юридическим лицам, в которых член правления является членом наблюдательного совета, законным представителем, участником товарищества.
Требует решения об одобрении общим собранием акционеров 3/4 голосов акционеров, участвующих в собрании, и сделка, по которой третьему лицу отчуждается все имущество общества (§ 179а Закона ФРГ «Об АО»).
В ФРГ участник ООО признается заинтересованным в сделке, если в результате принятия общим собранием участников решения он будет освобожден от какой-либо обязанности, либо если это решение связано с одобрением сделки, стороной которой является данный участник, либо с разрешением правового спора, стороной которого он является (п.4 § 47 Закона ФРГ «Об ООО»)19. При принятии соответствующего решения заинтересованный участник не имеет права голоса. Схожие нормы предусмотрены § 136 Закона ФРГ «Об АО».
Таким образом, российское законодательство по сравнению с германским законодательством является более детальным в определении круга лиц, заинтересованных в совершении сделки; в определении оснований для признания соответствующей сделки крупной или с заинтересованностью и т.д. Тем не менее, требуют некоторых уточнений и российские законы.
На основании вышеизложенного рекомендуется:
а) включить в законодательство России определение аффилированных лиц физического лица, не являющегося предпринимателем;
б) включить в абз. 1-й ч.2 п.1 ст.81 ФЗ «Об АО» и в абз. 1-й ч.2 п.1 ст.45 ФЗ «Об ООО» в перечень приведенных в нем лиц сожителей «указанных лиц» (по аналогии с § 89 Закона ФРГ «Об АО», поскольку в настоящее время в РФ распространенными являются т.наз. «гражданские» браки, кроме того, в некоторых случаях некоторые лица могут специально уклоняться от регистрации брака с целью оформления «интересного» для них имущества на своих фактических супругов). Кроме того, в абз. 1-й ч.2 п. 1 ст.45 ФЗ «Об ООО» в этот же перечень следует включить усыновителей и усыновленных;
в) в п.2 ст.81 ФЗ «Об АО» и п.6 ст.45 ФЗ «Об ООО» включить в перечень случаев, не требующих одобрения сделок с заинтересованностью, заключение сделок в ходе реализации имущества общества в порядке исполнительного производства (по аналогии с § 52 Закона ФРГ «Об АО»);
г) конкретизировать в законе понятие и признаки взаимосвязанных сделок;
д) дополнить п. 1 ст.77 ФЗ «Об АО» положением о необходимости приложения к решению совета директоров об определении цены имущества документов, подтверждающих, что эта цена не ниже среднерыночной.
ПРИМЕЧАНИЯ
1 Ильичева М.М., Косякова Н.И. Лица, заинтересованные в совершении хозяйственным обществом сделок: правовые аспекты// Эффективность законодательства в современных социально-экономических условиях: Материалы X Международной научной конференции, Москва, 15.04.2010 г./ Под ред. Н.И.Архиповой, С.В.Тимофеева. - М.: РГГУ, 2010. - С.284.
2 См., в частности, постановление ФАС Уральского округа от 10.10.2007 г. по делу №Ф09-8294/07-С4// Не опубликовано. ИПС «Консультант-Плюс».
3 Определение ВАС РФ от 01.06.2009 г. № ВАС-6329/09// Не опубликовано. ИПС Ко нсультант- Плюс.
4 П.16 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2001 г. № 62 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность»// Вестник ВАС РФ. - 2001. - № 7.
5 Постановление Президиума ВАС РФ от 27.02.2007 г. №14092/06// Вестник ВАС РФ. - 2007. - № 5.
6 П.3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2001 г. № 62.
7 Постановление Президиума ВАС РФ от 12.02.2008 г. № 13051/07 // Вестник ВАС РФ.- 2008. - № 4. - С.71-75.
8 Постановление ПВАС РФ от 20.10.2009 г. № 8410/09// Не опубликовано.
9 П.40 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 г. № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой»// Вестник ВАС РФ. - 2002. - № 3.
10 П.1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2001 г. № 62.
11 Там же. - П.4.
12 Там же. - Пп. 6-7.
13 Определение ВАС РФ от 12.01.2007 г. № 15902/06// Не опубликовано. - ИПС Консультант-Плюс; Определение ВАС РФ от 12.12.2008 г. № 16172/08// Не опубликовано. -ИПС Консультант-Плюс.
14 Ломакин Д.В. Крупные сделки в гражданском обороте // Законодательство. -2001. - № 3.
15 Певницкии С. Взаимосвязанные сделки: попытка квалификации // Корпоративный юрист. - 2009. - № 3.
16 Маковская А. Взаимосвязанные сделки // ЭЖ-Юрист. 2004. № 36.
17 Ильичева М.М., Косякова Н.И. Лица, заинтересованные в совершении хозяйственным обществом сделок: правовые аспекты/ / Эффективность законодательства в современных социально-экономических условиях: Материалы X Международной научной конференции, Москва, 15.04.2010 г./ Под ред. Н.И.Архиповой, С.В.Тимофеева. М.: РГГУ, 2010. С.285.
18 Aktiengesetz vom 06.09.1965// Bundesgesetzblatt, Teil I, S.1089. (Закон ФРГ от 06.09.1965 г. об акционерных обществах).
19 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung. Ausfertigungsdatum: 20.04.1892// In der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4123-1, verOffentlichten bereinigten Fassung. (Закон ФРГ от 20.04.1892 г. об обществах с ограниченной ответственностью).
