CC BY
215
ние портфеля облигаций, будет наивно рассчитывать на укрепление корпоративных бондов, равно как и иных активов фьючерса. Но на деле она всего лишь приобщается к оказанию услуг торговой биржевой площадки, покрывая полностью брокерские риски и не оплачивая при этом свои собственные. Последующие события напомнят уже о настоящей долговой кабале, которая станет реальным потрясением для всего сегмента рынка транспортных операций; надежность оператора, перевозчика до последнего момента воспринималась как единственно несокрушимая величина.
А.Ю. Черепанова *
Особенности договора трансграничного страхования как внешнеэкономической сделки
Ключевые слова: международное частное право, договор трансграничного страхования, внешнеэкономическая сделка, внешнеэкономические риски, Генеральное соглашение о торговле услугами (ГАТС)
Article is devoted to cross-border insurance contracts through the signs of foreign trade transactions, developed in the doctrine of private international law. Separation of the cross-border insurance contracts, as well as disclosure the signs of foreign trade transactions significant for the insurance contract, allowed the author to come to the conclusion that the commercial nature of the contract is the main feature of the cross-border insurance contract as foreign trade transaction. The author found that russian legislation and international agreements use different nationality of the parties of the cross-border insurance contracts, which based on the place of incorporation or the place of control, as a sign of foreign trade nature of the contract. In the case of the cross-border insurance contract concluded between the parties of the same nationality, but the object of the contract is abroad, or cross the border, such contract should also be recognized as a foreign trade transaction.
Предметом рассмотрения статьи является анализ внешнеэкономической составляющей договоров (контрактов) трансграничного страхования при помощи признаков, выработанных доктриной международного частного права.
Выделение категории внешнеэкономических договоров страхования позволит в дальнейшем более взвешенно подойти к формированию основы
© Черепанова А.Ю., 2010
* Аспирант Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина. [alex.str@mail.ru]
коллизионно-правового регулирования трансграничных страховых отношений в контексте сближения российского и международных страховых рынков.
Для решения поставленной задачи необходимо: выделить категорию договоров трансграничного страхования и выявить, к каким признакам внешнеэкономической сделки, в силу присущих ему особенностей, тяготеет договор трансграничного страхования.
К договорам трансграничного страхования, исходя из содержания ст. 1186 ГК РФ, определяющей круг гражданско-правовых отношений, регулируемых международным частным правом, относятся договоры страхования «с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц», либо «осложненные иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей». В отличие от договора «внутреннего», т.е. не имеющего связи с иностранным правопорядком, договор трансграничный, за счет наличия иностранного элемента, связан с правом нескольких государств, что в результате приводит к проблеме выбора права одного из них, нормы которого и должны быть применены к договору. В случае, если стороны не выбрали право, применимое к договору самостоятельно, к договору применяется право страны, с которой такой договор наиболее тесно связан. Отечественным законодательством презюмируется, что таким правом считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Для договора трансграничного страхования согласно пп. 12 п. 2 ст. 1211 ГК РФ таким правом является право страны.
Однако трансграничные договоры не однородны по своей природе: из них можно выделить внешнеэкономические и иные договоры, осложненные иностранным элементом. Отнесение сделки к категории внешнеэкономических означает, что она подпадает под особый режим регулирования. Это выражается в том, что к внешнеэкономическим сделкам широко применяются обычаи международной торговли и деловые обыкновения. Кроме того, сложился особый порядок разрешения споров, вытекающих из таких сделок, который заключается в том, что стороны внешнеэкономической сделки вправе выбрать, суд какой страны будет рассматривать споры, которые могут возникнуть между ними 1. В некоторых правовых системах особые требования предъявляются к форме внешнеэкономической сдел-ки:так, например, согласно ст. 1209 ГК РФ форма сделки, в которой участвует российское юридическое лицо, подчиняется российскому праву.
1 Также стороны могут выбрать, будет ли это постоянно действующий арбитраж, или арбитраж ad hoc, состав суда, язык, на котором спор будет рассматриваться.
Главным квалифицирующим признаком внешнеэкономической сделки является ее предпринимательский характер. Статья 2 ГК РФ указывает в качестве предпринимательской деятельности такую самостоятельную деятельность, которая направлена на систематическое получение прибыли и осуществляется на свой риск.
Таким образом, в качестве внешнеэкономической может быть признана только такая трансграничная страховая сделка, которая связанна с предпринимательской деятельностью, а сторонами такой сделки могут являться только лица, которые ведут такую деятельность, в большинстве своем это коммерческие юридические лица.
Следовательно, в качестве внешнеэкономической сделки не могут быть признаны трансграничные договоры страхования, где в качестве страховщика выступает общество взаимного страхования, так как последнее не является коммерческой организацией и не преследует цели извлечения прибыли, а лишь обеспечивает компенсацию ущерба при наступлении определенных событий для их участников. Не могут быть признаны в качестве внешнеэкономических и трансграничные договоры страхования с участием потребителей1, например, договор накопительного страхования, заключенный между российским гражданином и иностранным страховщиком. Такие договоры относятся к «иным договорам, осложненным иностранным элементом».
Другие признаки внешнеэкономических сделок, выработанные доктриной: перемещение товаров через государственную границу, местонахождение коммерческих предприятий сторон в разных государствах, различная национальность (государственная принадлежность) сторон договора, использование при расчетах иностранной валюты, — являются достаточно спорными и их ценность в определении внешнеэкономического характера договора варьируется в зависимости от особенностей рассматриваемого договора. Так, для международной купли-продажи основным признаком внешнеэкономического характера договора сделки является «местоположение коммерческих предприятий сторон по разные стороны границы»2, для перевозки — это «нахождение места погрузки и места выгрузки на территории двух различных государств»3. Договор страхования также обладает особенностями, которые влияют на определение его внешнеэкономического характера.
1 Сделки с участием потребителей — это сделки, заключенные в целях удовлетворения личных, семейных, домашних нужд или бытовых потребностей. Для таких трансграничных сделок российским законодательством и законодательством зарубежных стран предусматривается специальное коллизионное регулирование, призванное защитить интересы потребителей, как менее защищенной стороны в договоре.
2 Пункт 1 ст. 1 Приложения к Гаагской конвенции 1964 г. «О единообразном законе о международной купле-продаже товаров» и п. 1 ст. 1 Приложения Гаагской конвенции 1964 г. «О единообразном законе о заключении договоров международной купли-продажи товаров».
3 Статья 1 Женевской конвенции о договоре международной перевозки грузов по дорогам 1956 г.
Чаще всего в литературе и законодательстве внешнеэкономический характер страхования упоминается в двух случаях: когда договором страхуются внешнеэкономические риски; когда страховщиком или страхователем выступает иностранное физическое или юридическое лицо.
Что касается страхования внешнеэкономических рисков, то, как правило, под ними имеются в виду внешнеторговые риски, т.е. риски, связанные с поставкой товаров в рамках договора международной купли-продажи. Именно этот «сопутствующий» характер был отмечен Л.А. Лунцем и указан в качестве признака некоторых видов внешнеэкономических сделок, таких как: подряд, комиссия, перевозка, кредитно-расчетные отношения 1. И хотя он не указывал среди них страхования, предположу, что оно могло бы быть включенным в этот перечень, так как заключение договора страхования внешнеэкономических рисков, связанных с международной куплей-продажей, давно и прочно вошло в практику внешней торговли. Так, например, появление сделок на условиях «СШ» (стоимость, страхование, фрахт) относят ко второй половине XIX века, доказательством чего служит соответствующая судебная практика судов Англии и Франции2.
Однако среди внешнеэкономических рисков есть такие, которые не связаны с ввозом или вывозом товаров за границу. Это, например, монтажные и строительные риски, риски возникновения гражданской ответственности владельцев автотранспортных средств, выезжающих за границу, риски в сфере профессиональной ответственности лиц, обслуживающих экспортно-импортные операции и другие, — т.е. риски, которые лежат за пределами территории РФ.
Для того чтобы понять, может ли внешнеэкономический характер риска оказывать влияние на весь договор страхования в целом, необходимо обратиться к понятию «риск». Это нематериальное понятие, под которым в страховании понимают опасность, от которой осуществляется страхование. Причем не гипотетическая опасность, а опасность неблагоприятного воздействия на объект договора страхования, под которым согласно пп. 1 п. 1 ст. 942 ГК РФ понимается определенное имущество или иной имущественный интерес. Так, еще В.И. Серебровский, указывая на выражение «принятие на страх тех или иных рисков», отмечал, что слово «риск» применяется не только для обозначения опасности или случайности, но и для обозначения объекта страхования3.
1 «Содержанием внешнеэкономической сделки являются операции по ввозу из-за границы товара или по вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подсобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров» (см.: ЛунцЛ.А. Курс международного частного права. М., 1975. С. 132).
2 См.: Журавлев Ю.М. Страхование во внешнеэкономических связях. М., 1993. С. 6.
3 См.: Серебровский В.И. Очерки советского страхового права. М.; Л., 1926. С. 390.
Таким образом, местом локализации внешнеэкономического риска является:
— в случае договора страхования имущества — это местонахождение определенного имущества, которое либо находится за границей, либо пересекает ее;
— в случае договора страхования гражданской ответственности или предпринимательского риска — это место ведения предпринимательской деятельности страхователя (выгодоприобретателя).
Таким образом, внешнеэкономический риск сообщает внешнеэкономический характер договору страхования в целом, так же, как иностранный элемент на стороне объекта трансграничному договору.
Трудность выявления критерия (признака), при помощи которого возможно однозначно определить внешнеэкономический характер договора трансграничного страхования, состоит еще и в том, что страхование, в отличие от договора международной купли-продажи, договора трансграничной транспортировки или договора международного финансового лизинга не имеет конвенционной основы. В этих условиях необходимо обратиться к документам, которые регулируют международную торговлю услугами в целом, так как правоотношения, лежащие в основе договора трансграничного страхования являются, по сути своей, услугой. Последняя представляет собой такие «действия субъектов гражданского оборота, которые либо вообще не завершаются каким-либо определенным результатом, а заключают полезный эффект в самих себе, либо имеют такой результат, который не воплощается в имущественной форме»1. Отнесение страхования к финансовым услугам закреплено Генеральным соглашением о торговле услугами2 (ГАТС), а также Соглашением о партнерстве и сотрудничестве между Российской Федерацией, с одной стороны, Европейским сообществом (ЕС) и его государствами-членами, с другой стороны, подписанным на острове Корфу 24 июня 1994 года3.
В этой связи необходимо отметить, что оказание услуг с участием иностранных лиц регулируется государствами жестче, чем торговля с участием последних. Это в полной мере относится и к страхованию. Представляется, что причины этого лежат в том, что деятельность по оказанию услуг невозможно контролировать с помощью традиционных методов: таможенного законодательства и торговых ограничений, которые часто имеют место при
1 Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева. М., 2010. С. 390.
2 См.: Генеральное соглашение по торговле услугами. Марракеш, 15 апреля 1994 г. Неофиц. пер. // СПС «КонсультантПлюс».
3 Ратифицировано Федеральным законом от 25 ноября 1996 г. № 135—ФЗ «О ратификации Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающего партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны» // Собрание законодательства РФ. 1996. № 49. Ст. 5494.
внешней торговле товарами. Поскольку у услуги нет овеществленного результата, то при определении ее внешнеэкономического характера невозможно использовать критерий пересечения услугой границы государства.
В настоящее время ст. 33 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»1 установлено, что внешнеэкономические услуги могут быть оказаны как с территории одного государства на территорию другого, так и на территории одного государства иностранным заказчикам услуг другого государства, а равно и на территории одного государства иностранными исполнителями услуг, при условии коммерческого присутствия или без такового. При этом, по аналогии с определением российского лица, содержащегося в пп. 23 ст. 2 Закона об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности, иностранным лицом является юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством иностранного государства или физическое лицо, имеющее постоянное или преимущественное место жительства на территории иностранного государства, являющееся гражданином иностранного государства или имеющее право постоянного проживания на территории иностранного государства.
Такой же подход используется во многих международных соглашениях: в ранее упоминавшихся ГАТС и Соглашении о партнерстве и сотрудничестве между Россией и ЕС, в Северо-Американском соглашении о зоне свободной торговли, в Соглашении между ЕС и странами Восточной и Центральной Европы об ассоциированном членстве.
Так, согласно ГАТС международная торговля услугами определяется как их поставка, под которой понимаются производство, распределение, маркетинг, продажа, а также доставка услуг. Поставка может осуществляться одним из 4 следующих способов:
1. С территории одного государства на территорию любого другого государства, так называемая трансграничная поставка (cross-border supply).
Представляется необходимым отметить, что наиболее полную реализацию трансграничная поставка страховых услуг получила на территории Европейского сообщества (ЕС), где в основе правового регулирования страхования лежит принцип свободы оказания услуг, изложенный в ст. 59 Римского договора от 25 марта 1957 г. об учреждении Европейского экономического сообщества. Свобода оказания услуг в контексте страхования понимается, с одной стороны, как право страховой компании, которая расположена в одном государстве — члене ЕС, беспрепятственно предоставлять страховые услуги физическим или юридическим лицам, находящимся в дру-
1 Собрание законодательства РФ. 2003. № 50. Ст. 4850.
гом государстве — члене ЕС1, с другой стороны, как право страхователя выбрать любого страховщика, зарегистрированного в любом государстве — члене ЕС.
2. На территории одного государства потребителю услуг любого другого государства, так называемое «потребление за границей» (consumption abroad). В качестве примера такой услуги можно привести медицинское страхование работников иностранного филиала российской компании.
3. Поставщиком услуг одного государства путем коммерческого присутствия на территории любого другого государства, так называемое «коммерческое присутствие» (commercial presence). Данная форма может выражаться в деятельности филиалов иностранных страховых компаний.
4. Поставщиком услуг одного государства путем присутствия физических лиц члена на территории любого другого государства, так называемое «присутствие физических лиц» (presence of natural persons).
Таким образом, ГАТС определяет международную торговлю страховыми услугами в контексте признака различной национальности (государственной принадлежности) страхователя и страховщика. Для определения национальности (государственной принадлежности) юридических лиц в рамках данного документа преимущественно используется теория инкорпорации, однако есть определенные исключения.
Под коммерческим присутствием, в контексте ГАТС, помимо учреждения филиала или представительства, понимается также учреждение или приобретение юридического лица. С точки зрения российского законодательства, юридическое лицо, учрежденное или приобретенное иностранным страховщиком с целью заключения договоров страхования на территории РФ, является самостоятельным субъектом права, личный статут которого согласно ст. 1202 ГК РФ подчиняется российскому праву. Тогда как исходя из содержания статьи XXVIII ГАТС такое юридическое лицо считается «юридическим лицом другого члена», в силу соответствия критериям происхождения и принадлежности контроля2. Из этого можно сделать вывод о том, что при определении национальности (государственной принадлежности) в ГАТС используется не только теория инкорпорации, но и теория контроля.
1 См.: ГиЛеви. Европейской страховое право // Страховое право. 2GG1. № 3. С. 59.
2 Так, юридическое лицо является: i) «принадлежащим» лицам члена, если более чем 5G% доли участия в нем реально владеют лица этого члена; ii) «контролируемым» лицами члена, если такие лица имеют полномочия назначать большинство его директоров или иным образом законно направлять его деятельность; iii) «связанным» с другим лицом, если оно контролирует или контролируемо таким другим лицом; или, если оно и другое лицо оба контролируются тем же лицом (см.: Генеральное соглашение по торговле услугами. Марракеш, 15 апреля 1994 г. Неофиц. пер. // СПС «КонсультантПлюс»).
Хотя Россия и не участвует в ГАТС, но отечественным законодательством предусмотрены определенные ограничения, касающиеся правоспособности компаний, приобретенных или учрежденных иностранными инвесторами, которые накладывают определенный отпечаток на частноправовые отношения, в которых участвуют такие юридические лица. Так, например, п. 3 ст. 6 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»1 гласит, что страховые организации, являющиеся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющие долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49%, не могут осуществлять в Российской Федерации страхование жизни, обязательное страхование, обязательное государственное страхование, имущественное страхование, связанное с осуществлением поставок или выполнением подрядных работ для государственных нужд, а также страхование имущественных интересов государственных и муниципальных организаций. Представляется, что такие особенности правового регулирования трансграничного страхования в целом объясняются тесным переплетением частноправовых и публично-правовых интересов в указанной области и не могут быть проигнорированы международным частным правом.
Таким образом, основными признаками (критериями) определения внешнеэкономического характера договора трансграничного страхования в отечественном законодательстве и международных соглашениях является, во-первых, предпринимательский характер такого договора, во-вторых, различная национальность (государственная принадлежность) сторон договора. В случае если договор трансграничного страхования заключен между сторонами одной национальности (государственной принадлежности), но объект данного договора находится за границей, либо связан с ее пересечением, такой договор также должен быть признан внешнеэкономическим.
Росс. газ. 1993. № 6.
