CC BY
50
тильности, применительно к тем или иным сегментам рынка. Только регулярное хеджирование способно на деле упрочить размеры торговой маржи, избавить ее от уязвимости перед краткосрочными колебаниями ценовой разницы. Да и проблема переоценки опционов на фоне устойчивого биржевого ралли воспринимается уже не так трагически; во всяком случае, без привычной абсолютизации стоимости одного барреля при полнейшем отрицании ставок по себестоимости добычи и доставки. Правда, возможно ли тогда сальдировать убыток по хеджу, насколько он отождествляется с налоговой базой по добавленной стоимости, отягощает ли благоприятное привлечение необращающихся ФИСС (финансовых инструментов срочных сделок) — исчерпывающие ответы уже не зависят от стратегии трансакции. Комбинацию опционов подобрать бывает непросто, главное, чтобы компания хотела бы не только восполнить потери структурированного финансового инструментария, но и хеджировать процентные, валютные риски по долговым инструментам, кредитные контракты, договоры о погашении части долга, включая проценты по нему. Иные риски при перевозке нефти и газа встречаются редко, что не умаляет вовсе той правовой, эмпирической привлекательности, которую, собственно, и обещает хеджирование в интересах коммерческого планирования.
А.Ю. Черепанова*
СООТНОШЕНИЕ ДОГОВОРОВ СТРАХОВАНИЯ И ПЕРЕСТРАХОВАНИЯ: ВОЗМОЖНОСТИ РЕШЕНИЯ КОЛЛИЗИОННОЙ ПРОБЛЕМЫ В КОНТЕКСТЕ ОГОВОРКИ AS ORIGINAL
Ключевые слова: международное частное право, договор трансграничного страхования, соотношение договоров страхования и перестрахования, оговорка «как в оригинальном полисе», выбор права.
The article is devoted to resolving the choice of law problem through by expanding the choice of law clause contained in the insurance contract to an international contract of reinsurance. The author found that the insurance contract and contract of reinsurance are connected by a common subject and object, as well as the general regularities of the force and the discharge, which are expressed in the reinsurance contract following the fortunes of the original insurance contracts. On these grounds, the author concluded that the reinsurance contract has an accessory nature. After an examination
* Аспирантка Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафи-на. [alex.str@mail.ru]
of foreign cases, the author has concluded that such relationship is considered by foreign courts only if the parties to the reinsurance contract include an as original clause, whose aim is to provide a cover corresponding to the cover contained in the original insurance contract. Under the prevailing approach of the English courts in using this clause, some provisions of law applicable to the insurance contract may be used in the text of the reinsurance contract as incorporated and considered as part of its terms. Such approach could also be used by Russian courts in the future.
Как известно, перестрахование представляет собой договор, объектом которого выступает риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы (п. 1 ст. 967 ГК РФ). Однако это положение неоднозначно трактуется отечественной доктриной. Так, одна группа авторов полагает, что договор перестрахования по своей сущности является лишь акцессорным обязательством 1, опосредующим основной договор страхования 2, объясняя это тем, что целью договора перестрахования является опосредованная защита имущественных интересов страхователей по основному (прямому) договору страхования 3. Представители другой группы полагают, что договор перестрахования является самостоятельным, а не акцессорным обязательством 4.
Таким образом, среди российских цивилистов нет единства мнений относительно юридической природы договора перестрахования, а также его связи с договором страхования. Между тем, с точки зрения международного частного права, результаты разрешения приведенного спора представляют большой интерес. Дело в том, что в иностранном законодательстве встречаются примеры нормативного закрепления возможности распространения права, применимого к основному обязательству, на обязательства акцессорные 5. Такая же точ-
1 В отечественной литературе акцессорный характер обязательства означает то, что такое обязательство не может существовать отдельно от основного обязательства (см.: Буркова А.Ю. Акцессорность в гражданском праве // Нотариус. 2009. № 3).
2 См.: Абрамов В.Ю. Страхование: теория и практика. М., 2007. С. 102; Клоченко Л.Н., Пылов К.И. Основы страхования права. Ярославль, 2002. С. 70; Зарипов И.И. Договорное регулирование отношений по перестрахованию в России и за рубежом: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2008. С. 9.
3 Так, В.Ю. Абрамов полагает, что «в договоре перестрахования, по сути, прослеживается корреспонденция одного лица — страхователя с двумя лицами — страховщиками, которые обязуются не солидарно, а субсидиарно. То есть два страховщика «противопоставляются» одному страхователю, но только по отдельности, а не вместе» (см.: Абрамов В.Ю. Указ. соч. С. 105—106).
4 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Кн. 3. М., 2002. С. 821; Фогельсон Ю.Б. Комментарий к страховому законодательству. М., 2002. С. 200; МамсуровМ.Б. Правовое регулирование перестрахования: авто-реф. дис. . канд. юрид. наук. М., 2009. С. 7.
5 Например, § 45 закона о международном частном праве Австрии 1978 г.: «Правовая сделка, чьи последствия по существу зависят от существующего обязательства, рассматривает-
ка зрения существует и в иностранной доктрине 1. В отличие от иностранного, российское законодательство не содержит специальных коллизионных правил для акцессорных обязательств, однако отечественной доктриной и судебной практикой признано, что в некоторых случаях допускается распространение обязательственного статута — lex causae — основного договора на статут дополнительного.
В отечественной цивилистике доминирует точка зрения о том, что к акцессорным обязательствам следует относить лишь обязательства, обеспечивающие исполнение основного договора: неустойку, залог, удержание имущества должника, поручительство, задаток, правовая судьба которых зависит от действительности и условий основного обязательства 2. В связи с этим представляется необходимым исследовать следующие вопросы: во-первых, является ли договор перестрахования акцессорным по отношению к договору страхования и, во-вторых, может ли оговорка о применимом праве, инкорпорированная в договор трансграничного страхования, влиять на выбор права, применимого к договору трансграничного перестрахования, а равно как и оговорка о выборе юрисдикции, содержащаяся в договоре трансграничного страхования влиять на выбор юрисдикции в договоре трансграничного перестрахования, в случае если стороны такого договора не выбрали применимого права или не избрали юрисдикцию.
Наиболее характерной чертой акцессорного обязательства является то, что оно следует судьбе основного обязательства. Так, недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность акцессорного, и, напротив, недействительность последнего не влияет на действительность основного обязательства. Это положение соответствует характеру отношений договоров страхования и перестрахования: недействительность основного договора страхования приводит к недействительности договора перестрахования 3. В свою очередь, пороки договора перестрахования не влияют
ся согласно материальным нормам того государства, чьи материальные нормы являются определяющими для этого обязательства. Это действует в особенности в отношении правовых сделок, которые имеют предметом обеспечение или изменение обязательства»; или ст. 70 румынского закона о регулировании отношений международного частного права 1992 г. «акцессорные правовые сделки регулируются законом, который применяется к содержанию основной правовой сделки, если только не было выражено намерение об ином» (см.: Международное частное право: Иностранное законодательство / сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Мура-нов. М., 2000. С. 166, 505).
1 См., напр.: Clark M. The Law of Insurance Contracts. 5th ed. P. 2—4.
2 См.: Гражданское право / под ред. О.Н. Садикова. Т. 1. М., 2006. С. 127.
3 Так, еще В.А. Мусин отмечал, что «наличие договора морского страхования является существенным условием для заключения договора перестрахования. Соответственно, недействительность договора морского страхования приводит к недействительности и договора перестрахования» (см.: Мусин В.А. Сущность и предмет морского права по советскому и иностранному праву. М., 1971. С. 77—78).
на действительность договора страхования. Такая же зависимость существует и в вопросах незаключенности а также прекращения основного обязательства, которое фактически приводит к прекращению и акцессорного обязательства. Так, прекращение договора страхования прекращает договор перестрахования, что следует из содержания ст. 958 ГК РФ 2.
Если проанализировать два указанных договора, с точки зрения структуры, то можно выделить следующие особенности.
Во-первых, исходя из субъектного состава, общим звеном для них является страховщик (в договоре страхования), выступающий в договоре перестрахования перестрахователем. Необходимо отметить, что именно на страховщика, как на общую, с точки зрения субъектного состава договоров трансграничного страхования и перестрахования, сторону, ложится риск правовых последствий в случае кардинальных различий в законах стран, право которых применимо к таким договорам. В случае отсутствия выбора применимого права в договорах страхования и перестрахования применяются две противоположных опровержимых презумпции. В договоре страхования — это право страны страхователя, так как судьи полагают, что такой закон защитит интересы страхователя лучше, нежели какой-либо другой 3. В договоре перестрахования — это право страны перестраховщика как стороны, осуществляющей характерное исполнение по договору. Особенно часто такие судебные решения встречаются в английской судебной практике. В итоге может возникнуть следующая ситуация: страховщик, возместив убытки страхователя и обратившись к перестраховщику за соответствующим возмещением, во-первых, столкнется с необходимостью поиска применимого к договору перестрахования права, если этого не было сделано, и, во-вторых, с тем, что согласно найденному в процессе праву, покрытие риска в страховом договоре и в договоре перестрахования окажется не идентичным, что повлечет в отказ в удовлетворении претензий перестрахователя к перестраховщику.
Отсюда возникает вторая особенность. Так как объектом договора перестрахования выступает риск, уже принятый на себя страховщиком в осно-
1 И.И. Зарипов полагает, что незаключенность в соответствии со ст. 432 ГК РФ основного договора страхования, также влечет недействительность договора перестрахования ввиду отсутствия интереса перестрахователя как необходимого условия исследуемого договора (см.: Зарипов И.И. Договорное регулирование отношений по перестрахованию в России и за рубежом: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2008. С. 9).
2 Пункт 1 ст. 958 ГК РФ гласит: «Договор страхования прекращается до наступления срока, на который он был заключен, если после его вступления в силу возможность наступления страхового случая отпала и существование страхового риска прекратилось по обстоятельствам иным, чем страховой случай», нормы которой на основании п. 2 ст. 967 применяются и к перестрахованию.
3 На наш взгляд, презумпция явно не бесспорна.
ном договоре страхования, то целью страховщика будет «передача» его в том виде, в котором он его «получил» от страхователя, если договором не установлено иное В этой связи С.В. Дедиков полагает, что «в случае со страховым договором мы имеем дело с первичным актом страхования, а при перестраховании происходит повторное страхование страховщиком того же самого объекта»2.
Однако не все авторы разделяют представленную точку зрения. Так, другая группа авторов полагает, что риски, переданные по договору страхования, не соответствуют рискам, переданным в перестрахование, так как договор страхования направлен на возмещение убытков страхователя, а договор перестрахования — на удовлетворение интересов страховщика (перестрахователя), связанных с выплатой возмещения по основному договору 3.
Не вносит определенности и отечественное законодательство. Так, в п. 1 ст. 967 ГК РФ объектом договора перестрахования выступает риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, принятый на себя страховщиком по договору страхования, что противоречит ст. 942 ГК РФ, которая определяет в качестве объекта договора страхования имущество либо имущественные интересы, что вызывает многочисленные споры среди отечественных правоведов.
Более правильным представляется подход, сформированный в английском праве, где перестрахование определяется как повторное страхование перестраховщиком уже застрахованного страховщиком риска. Еще в 1807 г. в знаменитом деле Delver v. Barnes было дано следующее определение перестрахования — «это новое страхование посредством заключения полиса в отношении риска, который уже был застрахован ранее, с тем чтобы возместить андеррайтерам убытки по их ранее взятым обязательствам».
На наш взгляд, передаваемый по договору перестрахования риск является повторным страхованием страховщиком того же самого объекта и, следовательно, может рассматриваться в качестве связующего звена между договорами страхования и перестрахования.
1 С.В. Дедиков совершенно справедливо отмечает, что стороны договора перестрахования вправе оговорить в договоре условия, отличающиеся от договора страхования, например: другой размер страхового тарифа, неполный перечень объектов страхования и рисков и так далее (см.: Дедиков С.В. Следуя горькой судьбе перестраховщика // Бизнес-адвокат. 2000. № 5). Однако необходимо отметить, что страховщик может передать свои риски в меньшем объеме, но он не сможет передать в перестрахование больший объем рисков, чем были им приняты по прямому договору страхования.
2 См.: Дедиков С.В., Клоченко Л.Н. Договоры страхования: гражданско-правовой аспект. Т. 1. Заключение, исполнение и прекращение договоров. Кн. 2. М., 2007. С. 247.
Такой же точки зрения придерживается и В.Ю. Абрамов (см.: Абрамов В.Ю. Указ. соч. С. 106).
3 См., напр.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2. СПб., 1908. С. 389; Серебровс-кий В.И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. М., 2003. С. 492.
На основании изложенного можно сделать вывод о том, что договор перестрахования является акцессорным по отношению к договору страхования, который следует рассматривать как основной.
Однако можно ли распространить действие обязательного статута договора страхования на статут договора перестрахования лишь на основе сделанного вывода? Представляется, что на этот вопрос следует ответить отрицательно. Такой ответ обусловлен тем, что трансграничные договоры перестрахования часто заключаются на основе договоров страхования, которые связаны только с одним правопорядком, например, российским. Между тем, отечественное законодательство противоречит международным обычаям делового оборота в сфере перестрахования 1, что существенным образом препятствует заключению договоров перестрахования на условиях применения к ним российского права.
Вместе с тем отринуть связь договора перестрахования и договора страхования и подчинить их различным правопорядкам также не представляется возможным, так как на практике это может привести к определенного рода проблемам. Например, на основании права страны, которым регулируется договор страхования, условие о заверениях и гарантиях будет действительным, а по праву страны, которое применяется к договору перестрахования — нет, что, как показывает судебная практика, может привести к тому, что перестраховщик откажется возмещать убытки перестрахователя. Так, например, в деле Forsikringsaktieselkapet Vesta v. Butcher (1986 г.) договор страхования регулировался норвежским законодательством, в соответствии с которым в случае, если введение в заблуждение не способствовало причинению убытков, то оно не ведет к недействительности такого договора 2, следовательно, страховщик должен был такие убытки возместить. Риски по упомянутому договору страхования были перестрахованы в английской страховой компании. И хотя договор перестрахования не содержал оговорки о применимом праве, суд посчитал, что к такому договору должно применяться английское право (договор был заключен в Лондоне с английскими перестраховщиками). В соответствие с английскими законами любое введение страховщика в заблуждение приводит к недействительности договора, в результате чего перестраховщик отказался возмещать убытки перестрахователя.
1 См., напр.: Дедиков С.В. Следуя горькой судьбе перестраховщика // Бизнес-адвокат. 2000. № 5.
2 Так, г-н Pederson из Норвегии застраховал свое рыбоводческое хозяйство у норвежского же страховщика Forsikringsaktieselkapet Vesta. Разыгрался шторм, в результате которого вся рыба уплыла. В договоре имелась оговорка о круглосуточном присмотре за объектом страхования, которую, фактически, нарушил страхователь. Однако такое нарушение согласно норвежскому праву никоим образом не могло повлиять на произошедшие убытки, так как рыба уплыла бы так или иначе.
Как уже было отмечено, целью перестрахователя (страховщика) является передача перестраховщику рисков в том объеме, в котором они были приняты от страхователя. М.Г. Камынкина и Е.Е. Солнцева отмечают, что «в основном договоры перестрахования оговаривают, что ответственность перестраховщика перед перестрахователем обусловлена условиями страхования, т.е. она идентична ответственности страховщика. Наличие взаимного интереса участников договора подчеркивается тем, что принимаются риски в перестрахование на тех же условиях, которые применяются при их приеме в прямом порядке»1.
В международной практике перестрахования такая взаимосвязь договоров страхования и перестрахования реализуется посредством оговорки as original (как в оригинальном полисе) или to follow the terms of original (следуй оригинальным условиям), целью использования которой является точная идентификация риска, переданного в перестрахование 2. По своему механизму применения оговорка является деловым обыкновением 3, имеющим достаточно широкую и продолжительную практику использования. Так, Ю.М. Журавлев отмечает, что в мировой практике указанная оговорка включается в перестраховочные договоры еще с 1872 г.4.
В зарубежном праве оговорка входит в Ллойдовскую форму J1 и в «полные перестраховочные» оговорки (full reinsurance clauses), такие как форма NMA 416 5. В российском праве соответствующая оговорка означает то, что «прием риска в перестрахование происходит на условиях оригинального договора страхования, если сторонами не согласовано иное»6.
К сожалению, ни один из рассмотренных нами документов не содержит четкого перечня условий, на которые распространяет свое действие оговорка as original. По мнению С.В. Дедикова, исследовавшего содержание данной оговорки, под ее действие подпадают только такие договорные положения, которые самым непосредственным образом отражают степень вероятности наступления страхового события и возможную величину убытков,
1 Камынкина М.Г., Солнцева Е.Е. Перестрахование: практическое руководство для страховых компаний. М., 1994. С. 43—44.
2 Таким образом, исходя из давности и широты использования указанной оговорки, можно сделать вывод, что зависимый характер договора перестрахования от договора страхования сам по себе не рассматривается судами и практикой в качестве общей презумпции распространения действия обязательственного статута договора страхования на договор перестрахования.
3 Такой характер указанной оговорки достаточно подробно рассматривался С.В. Дедиковым (см.: Дедиков С.В. Стандартные оговорки в перестраховании // Бизнес-адвокат. 2002. № 11).
4 См.: Журавлев Ю.М. Формы и методы проведения перестрахования. Основные виды перестрахования. М., 1993. С. 78.
5 См.: Гришин Г. Правовые аспекты регулирования договоров международного перестрахования // Страховое право. 2000. № 1. С. 49.
6 Сборник типовых правил, условий и договоров страхования. М., 2003. С. 405.
среди которых он указывает условие о применимом праве, условие о юрисдикции и арбитражную оговорку 1.
Однако понимание и использование оговорки доктриной и практикой существенным образом отличается от того, как толкуют ее судьи. Например, в деле Pine Top Insurance v. Unione Italiana Anglo Saxon Reinsurance (1987 г.) истец полагал, что на основании оговорки as original из договора перестрахования в договор ретроцессии, заключенный между сторонами спора, должна быть перенесена и арбитражная оговорка. Судья, по аналогии с морским правом, где принято, что арбитражная оговорка является сопутствующей предмету чартера и не может переноситься в коносамент автоматически, без прямой на нее ссылки, сделал вывод, что стороны не имели намерения переносить все условия из договора перестрахования в договор ретроцессии, а только те из них, которые относились к переданному риску. К похожим выводам суд пришел и в деле Aughton Limited v. M. F. Kent Services Limited (1991 г.). Из чего можно сделать вывод, что оговорка as original не охватывает арбитражную оговорку, которая может быть инкорпорирована в договор перестрахования, только если стороны договора перестрахования оговорили это expresis verbis.
В отношении выбора права, применимого к договору перестрахования на основании оговорки as original, судебная практика не отличается единообразием. Так, в уже упомянутом ранее деле Vesta v. Butcher риски были перестрахованы английскими страховщиками на условии back-to-back, означающем, что договор перестрахования зеркально воспроизводит условия договора страхования. Представляется, что указанное дело могло быть решено двумя способами. Во-первых, суд в рамках концепции «предполагаемой воли» сторон и на основе акцессорного характера договора перестрахования мог применить к договору перестрахования норвежское право, которому подчинялся договор прямого страхования. Однако договор перестрахования включал оговорку о применении английского права. На основании этого, суд первой инстанции применил концепцию «расщепления» (depecage), посчитав, что часть договора перестрахования, соответствующая договору страхования, регулируется законом Норвегии, тогда как к остальной части договора перестрахования применяется английского право. Как отмечает Раймонд Кокс, такой прием (когда суд принимает во внимание право, регулирующее другой, относящийся к рассматриваемому договор) встречается и в других делах, не относящихся к перестрахованию и страхованию 2. Представляется, что подобный подход противоречит официальной
1 См.: Дедиков C.B. Перестрахование на «оригинальных условиях» // Страховое право. 2002. № 1. С. ЗЗ—44.
2 Например, дело Bank of Baroda v Vysya Bank Ltd (1994); Marconi Communications International Ltd v PT Pan Indonesian Bank TBK (2005) (см.: Cox R., Merret L. Private International Law of Reinsurance and Insurance. L., 2006. P. 2З4).
концепции, согласно которой различным правопорядкам разрешается подчинять только отделимые части договора.
Второй способ был использован в том же деле Апелляционным судом и Палатой Лордов. И тот, и другой суды посчитали, что применимым к договору перестрахования правом является право Англии, однако толковали положения договора перестрахования, общие с договором страхования, в соответствии с норвежским правом так, «будто стороны при подготовке договора использовали норвежский юридический словарь»1. Представляется, что в этом случае суд посчитал положения основного договора страхования инкорпорированными в текст договора и рассматривал их в качестве его условий. Похожее решение было принято в деле Groupama Navigation et Transports v. Catatumbo CA Seguros (2000 г.).
Однако в деле Gan Insurance Co. Ltd v Tai Ping Insurance (1998 г.) суд принял иное решение. Тайваньская страховая компания Tai Ping Insurance застраховала от пожара фабрику и факультативно перестраховала риски у английских страховщиков. Перестраховщик, ссылаясь на сообщение неполной информации, отказался возмещать расходы перестрахователя, возникшие в связи с выплатой страхового возмещения по основному договору страхования. В ходе дела встал вопрос, какое право должно быть применено к договору перестрахования, так как по тайваньскому праву перестраховщики должны были доказать, что задали конкретный вопрос, и перестрахователь в письменном виде сообщил неполную информацию. Согласно английскому праву, письменная форма вопросов не обязательна.
Договор страхования подчинялся тайваньскому праву. Договор перестрахования условия о применимом праве не содержал, и перестрахователь полагал, что на основании используемой оговорки as original к его договору с перестраховщиком будет применяться тайваньское право. Однако, как установил суд, перестраховщикам при заключении договора перестрахования были представлены чертежи застрахованного объекта (фабрики), содержавшие неточную информацию. Представители перестрахователя же не только видели чертежи, но и осмотрели сам объект. Из чего суд сделал вывод, что риск, описанный перестраховщиками, существенно отличался от риска, представленного страховщиками 2, следовательно, стороны договора изначально не намеревались полностью воспроизводить условия договора страхования, что, по мнению судей, делает невозможным распространение оговорки о применении тайваньского права, содержащейся в договоре страхования.
1 См. мнение судьи Лоури в деле Vesta v. Butcher (1989).
2 См. подр.: Гришин Г. Указ. соч. С. 45—57.
Из представленного дела можно сделать следующие выводы:
1. Применение оговорки не является гарантией того, что к договору перестрахования будет применено право, применимое к договору страхования. Английские суды весьма неохотно идут на применение иностранного права к договорам перестрахования с участием английских перестраховщиков, что приводит к тому, что при определении применимого права, особенно в английский судах, на первое место выходит фактор территориальной принадлежности рынка, на котором был заключен договор перестрахования, а не акцессорный характер обязательства по перестрахованию.
2. В случае если риск, переданный в перестрахование, существенно отличается от риска, принятого самим страховщиком, оговорка as original, даже будучи включенной в договор перестрахования, не применяется, так как главной целью оговорки является точная передача риска от страховщика перестраховщику. Соответственно, и право, регулирующее договор страхования, на договор перестрахования не распространяется.
Подводя итоги, необходимо отметить, что договор перестрахования с договором страхования связывает не только одна из сторон (страховщик) и объект, т.е. риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы по основному договору страхования, но и характер следования договора перестрахования судьбе договора страхования. Однако такая связь зарубежными судами рассматривается только в случае, если стороны предусмотрели в договоре перестрахования оговорку as original, целью которой является включение условий оригинального полиса в условия перестраховочного полиса. В рамках использования указанной оговорки отдельные положения права, применимого к договору страхования могут быть использованы в качестве инкорпорированных в текст договора перестрахования и рассматриваться в качестве его условий. Такой подход в дальнейшем может быть использован и российскими судами.
