CC BY
193
о фактах и их источниках». Однако определения «собирание доказательств» или «собирание сведений о фактах и их источниках» данный автор не дает.
В.И. Зажицкий1 по вопросу собирания доказательств приводит мнение В.Я. Дорохова, с которым, на наш взгляд, следует согласиться: «Собирание доказательств — процессуальная деятельность органов дознания, следователя, прокурора и суда, направленная на обнаружение фактических данных и их процессуальное оформление»2.
Обратим внимание на тот факт, что законодатель связывает получение показаний только с таким следственным действием, как допрос. Однако показания могут формироваться и в ходе очной ставки, поскольку сущность последней заключается в получении устной информации путем одновременного допроса двух лиц. При этом следует отметить, что показаниями подозреваемого, обвиняемого, свидетеля и потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика являются сведения, зафиксированные в протоколах допроса и очной ставки, а сообщения этих участников уголовного процесса, сделанные в ходе иных следственных действий, содержатся в таком источнике, как протоколы следственных действий.
Мы полагаем, что собирание доказательств — это: 1) деятельность, направленная на сбор необходимого количества доказательств; 2) этап накопления количества доказательств, окончанием которого является переход к качественной их обработке — оценке и проверке в соответствии со свойствами доказательств (допустимость, относимость, достоверность, достаточность).
В заключение отметим, что обсуждение ряда дискуссионных вопросов теории доказательств позволяет сделать вывод, что собирание доказательств, получение доказательственного материала составляют первооснову доказывания, процесса расследования и следственных действий, под которыми мы понимаем разновидность процессуальных действий, производимых с целью собирания и оценки доказательств уполномоченными органами.
Исходя из вышеизложенного, считаем необходимым уточнить содержание ст. 86 УПК РФ в части терминологического определения собирания доказательств:
«1. Собирание доказательств представляет собой начальный этап доказывания, осуществляемый в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом».
1 См.: Зажицкий В.И. Результаты оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве: теория и практика. СПб., 2006. С. 238.
2 Дорохов В.Я. Понятие доказательства в советском уголовном процессе // Советское государство и право. 1964. № 9.
ПРОБЛЕМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА
Я. О. Алимова
СООТНОШЕНИЕ МЕХАНИЗМОВ ГОСУДАРСТВЕННОГО (ПРАВОВОГО) И НЕГОСУДАРСТВЕННОГО (НЕПРАВОВОГО)
РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ, СКЛАДЫВАЮЩИХСЯ В СФЕРЕ МЕЖДУНАРОДНОЙ ТОРГОВЛИ
Ключевые слова: негосударственное регулирование, неправовое регулирование, неправовой регулятор, lex mercatoria, трансграничные частноправовые торговые отношения, механизм регулирования, Принципы УНИДРУА.
The article deals with the issues relating to the co-relation of state (legal) and non-state (non-legal) regulation of complex relationships developing in the sphere of International trade. Special attention is given to the cross-border private trade law relations as one of the main component of this complex. The main feature of these relations is a special regulatory mechanism, which includes both state and non-state regulation. The article is devoted with the problems of the ineffectiveness of state regulation. The cause of these problems led to increasingly using the non-state regulation. Lex mercatoria is the personification of the non-state regulation. The article discusses the features of the norms containing this mechanism. Analysis of the mechanism of non-state regulation shows that this mechanism has double meaning: secondary and primary, as a result of complications of cross-border private trade law relations.
The author concludes that the joint use of state (legal) and non-state (non-legal) regulation, taking into account the specifics of non-state regulation, can lead to the proper regulation of cross-border private trade law relations.
Международная торговля является сложным комплексным явлением, существующим, с одной стороны, в единстве, а с другой — состоящим из элементов, которые серьезно отличаются друг от друга. Специфика международной торговли обусловлена особой природой входящих в нее отношений.
В первую очередь необходимо выделить среди них межгосударственные торговые отношения. Данного рода отношения складываются между государствами, международными организациями и другими субъектами, обладающими особым качеством — суверенитетом.
Другой группой отношений, относящейся к сфере международной торговли, являются трансграничные частноправовые торговые отношения, которые станут объектом изучения данной статьи.
Аспирант Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина. [legal-solicitor@yaiidex.ru].
Обозначенная группа отношений представляет собой сложный конгломерат, включающий различные виды. Во-первых, частноправовые торговые отношения, которые складываются между хозяйствующими субъектами физических и юридических лиц иностранных государств, наиболее многочисленная группа. Во-вторых, так называемые «диагональные отношения» с участием государства и частных лиц другого государства. Некоторые авторы дополнительно выделяют еще третью разновидность таких отношений: «внешнеторговые связи субъектов государств и административно-территориальных образований в пределах установленной законодательством государства компетенции»1.
Всей вышеуказанной группе трансграничных частноправовых торговых отношений присущи свои специфические особенности. Первая заключается в их частноправовом характере. Сущность его состоит в независимости и автономности субъектов, которые, в отличие от субъектов межгосударственных торговых отношений, не обладают суверенитетом и находятся под верховенством соответствующего государства. Второй особенностью этих отношений является особый трансграничный характер в силу наличия в данных отношениях иностранного элемента. Третьим отличием представляется их торговый характер. Понятие «торговый характер регулируемых отношений» обозначает — общеэкономический международный обмен, который носит характер торгового, т.е. осуществляемого в качестве промысла с целью извлечения прибыли2.
Трансграничные частноправовые торговые отношения обладают еще одной, на наш взгляд, наиболее яркой особенностью, которая делает их отличными от иных трансграничных частноправовых отношений. Последняя заключается в особом механизме их регулирования. Такой механизм объединяет в себе прежде всего государственные инструменты регулирования, включающие как правовые нормы международного характера (унифицированные материально-правовые и коллизионные нормы), так и нормы национального права, в основном, коллизионные, кроме того, важную роль играют негосударственные инструменты регулирования.
В последнее время в литературе все чаще отмечается, что в современных условиях государственный механизм недостаточно эффективен. Поэтому он
1 Мажорина М.В. Право международной торговли и Lex mercatoria в системе регулирования трансграничных торговых отношений // Ученые записки юридического факультета. Вып. 15 (25). СПб., 2009. С. 31.
2 Данное определение было использовано В.Ф. Попондопуло в его работе «Понятие и источники международного коммерческого права» применительно к особенностям, свойственным международному коммерческому праву (см.: Попондопуло В.Ф. Понятие и источники международного коммерческого права // Правоведение. 2003. № 5. С. 106).
уже не в силах обеспечить надлежащее регулирование трансграничных частноправовых торговых отношений1.
Проанализируем те изменения, которые наметились в государственном механизме, на примере рассмотрения коллизионного и материально-право-вого способа регулирования применительно к данным отношениям.
В настоящее время в сфере национального коллизионного способа регулирования наблюдается следующее: во-первых, осуществляется дифференциация объемов коллизионных норм, что приводит к быстрому увеличению количества коллизионных норм; во-вторых, происходит постепенный отказ от использования односторонних коллизионных привязок в качестве базовых правил выбора компетентного правопорядка и использование двусторонних; в-третьих, наблюдается усложнение коллизионных привязок как следствие того, что в привязке может быть закреплено несколько правил выбора права для одного вида частного правоотношения, то есть получают все большее распространение так называемые альтернативные коллизионные нормы, в-четвертых, происходит отказ от использования классических коллизионных привязок, таких как место совершения акта, место нахождения объекта, место наступления последствий и замена их более гибкими коллизионными привязками, такими как нахождение наиболее благоприятного правопорядка, учет императивных норм страны суда и, конечно, действие принципа наиболее тесной связи.
Вместе с тем коллизионный способ регулирования, несмотря даже на те изменения, которые в нем наметились, продолжает сохранять присущие ему недостатки. Непредсказуемость решений коллизионного способа регулирования именуется в науке «прыжком в неизвестность»2. Западный ученый Герард Кегель в 1964 г. даже вел речь в своих работах о «кризисе коллизионного права»3. Конечно, сегодня не стоит так драматизировать, однако вести речь о совершенности данного правового механизма также не приходится. Основная проблема коллизионного способа регулирования состоит в несов-
1 В российской и зарубежной научной литературе этому вопросу было посвящено много исследований, среди которых хотелось бы отметить следующие работы: Dalhuisen J. Dalhuisen on Transnational, Comparative, Commercial, Financial and Trade Law, Volume 1. Fourth edition. Hart Publishing. 2010. P. 1—10; Berger K.P. The Creeping Codification of the New Lex Mercatoria. Second Edition. Wolters Kluwer, 2010. P. 19—51; Зыкин И.С. Теория «lex mercatoria» // Международное частное право: современные проблемы /под ред. М.М. Богуславского. М., 1994. С. 396—405; Бахин C.B. Lex mercatoria и унификация международного частного права // Журнал международного частного права. 1999. № 4 (26). С. 3—25; Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 245; Аблезгова О.В. Нормы «lex mercatoria» в правовом регулировании международного коммерческого оборота: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 71; Ахаимова Е.А. Lex mercatoria в практике арбитражных судов: вопросы применения и признания решений // Пробелы в российском законодательстве. 1999. № 4. С. 168; Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. М., 2011. С. 704—712.
2 Stein U. Lex mercatoria: Realitat und theorie. Frankfurt а. M., 1995. P. 23.
! Kegel G. The Crisis of Conflict of Laws. 112 Ree. Cours. 1964-II. P. 91.
падении коллизионных норм различных государств, что порождает проблемы обратной отсылки, квалификации юридических понятий, обхода закона и др.1. Следовательно, коллизионный способ сегодня не может полностью обеспечить эффективное регулирование трансграничных частноправовых торговых отношений, так как является всего лишь отсылочным. Как верно замечает Н.Г. Вилкова: «При использовании любых коллизионных норм сохраняется проблема применения национального законодательства и права, которые по-прежнему сохраняют присущие им особенности»2.
Но не только национально-правовой механизм поиска применимого права не способен адекватно реагировать на быстро изменяющиеся международные торгово-экономические отношения, но и международно-право-вой механизм регулирования стал по той же самой причине подвергаться серьезной критике.
Ученые, которые отмечают неэффективность международно-правового способа унификации материальных норм, приходя к такому выводу, руководствуются следующими фактами. Во-первых, многие международные договоры, содержащие унифицированные материально-правовые нормы, направленные на регулирование вышеуказанных отношений, не вступают в силу или действуют для незначительного числа государств, тексты их слишком долго разрабатываются и согласовываются. В результате «ни разработка модифицированных версий устаревшего договора (в результате чего он, как правило, действует в нескольких редакциях), ни разработка нового договора, призванного прийти на смену потерявшему актуальность, часто не приводят к желаемым результатам»3. Во-вторых, международные конвенции сильно зависят от национальной правовой среды, позиции государства, его законодательных актов и могут иметь различное толкование с учетом социальных, экономических особенностей, существующих в данном государстве. В-третьих, как отмечает Юрген Базедов, директор института М. Планка иностранного и международного частного права (г. Гамбург, Германия), «в большинстве случаев конвенции фрагментарны по своему характеру и ни одна из них не направлена на всеобъемлющую кодификацию соответствующей области права в целом, проблема дополнительного обращения к национальному законодательству и выбора права продолжает оставаться актуальной»4. Например, даже такой универсальный документ, как Конвенция ООН
1 Николюкин C.B. К вопросу об особенностях применения коллизионных норм в международном коммерческом арбитраже // Гражданин и право. 2008. № 6. С. 69—74.
2 Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 246.
! Матвеева Т.В. К вопросу о «мягком праве» в регулировании международных частноправовых отношений // Государство и право. 2005. № 3. С. 69.
4 Базедов Ю. Возрождение процесса унификации права: европейское договорное право и его элементы / пер. с англ. Ю.М. Юмашева // Государство и право. 2000. № 2. С. 65.
о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. не может в современных условиях полностью отвечать потребностям мировой торговли1.
Применение права на основе унифицированных коллизионных норм в сфере международной торговли также «оказалось не способным создать единый правовой режим для международных коммерческих сделок»2. Хотя, как показала мировая практика, унификация коллизионных норм на универсальном и региональном уровнях имела больший успех по сравнению с унификацией материально-правовых норм.
В новых постоянно изменяющихся условиях традиционные механизмы государственного регулирования международных хозяйственных отношений не могут предоставить регулирование, которое бы отвечало потребностям торгового оборота. Поэтому они все чаще применяются одновременно с механизмом более гибкого регулирования, который в науке часто объединяется термином lex mercatoria.
Сегодня в доктрине международного частного права, пожалуй, нет другого такого понятия, которое подвергалось бы, с одной стороны, серьезной критике, а с другой — поддержке. В адрес lex mercatoria можно услышать порой следующие нелесные высказывания, такие как: «путь в правовую невесомость»3, «правовая утопия»4, «удобная иллюзия»5, «иллюзия профессоров Сорбонны»6, «всего лишь социологический феномен»7. Некоторые даже сравнивают lex mercatoria с Богом, существование которого в большой мере зависит от силы веры8. Однако у этой теории огромное количество сторонников среди ученых и практиков из разных стран9.
1 См.: Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. М., 2007.
2 Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 245.
! Heini A. Die Rechtswahl im Vertragsrecht und das neue IPR-Gesetz, in: Festschrift Rudolf Moser. 1987. at 67, 72. note 22 // Цит. no: Berger K.P. The Creeping Codification of the New Lex Mercatoria. Second Edition. Wolters Kluwer. 2010. P. 53.
4 SteindoiffE. Contribution, in: UNIDROIT (ed.). New Directions for International Trade Laws. 2 Vol. New York. 1977. P. 87.
5 Ipsen, Nils Christian. Private Normenordnungen als Transnationales Recht? Berlin. 2009. P. 178.
6 MaireUa Fabrizio La nuova lex mercatoria-Principi UNIDROIT ed usi dei contratti del commercio internazionale. Padova. 2003. P. 660.
7 Такое распространенное понимание «современного lex mercatoria» возникло в германской доктрине в работах таких авторов, как: Schilling К., Mankowski В. // Цит. по: Berger К.Р. The Creeping Codification of the New Lex Mercatoria. Second Edition. Wolters Kluwer. 2010. P. 53.
8 См.: Wasserstein Fassberg, Celia. The Empirical and Theoretical Underpinning of the Law Merchant // 5 Chicago Journal of International Law. 2004. P. 67.
1 Сошлемся лишь на некоторые публикации последователей теории Lex mercatoria (см.: Goldman. The applicable law: general principles of law-the lex mercatoria. In Lew (ed.). Contemporary Problems in International Arbitration. 1987. P. 14; Thomas E. Carbomieau, Preface to Carbomieau, Lex Mercatoria and Arbitration: a discussion of the new Law Merchant. 1990. P. 2; Filipe De Ly. International Business Law and Lex Mercatoria. 1992. P. 219—220; Ning Jin. The Status of the Lex mercatoria in International Commercial Arbitration. The American Review of International Arbitration. 1996. Vol. 7. № 2. P. 167; Klaus Peter Berger. The Creeping Codification of the New Lex Mercatoria. Kluwer Law International. Second Edition. 2010. P. 2).
Lex mercatoria, на наш взгляд, является олицетворением негосударственного (неправового) механизма регулирования. Хотя, безусловно, данный термин, как и многие его аналоги, такие, как «вненациональное регулирование», «а-национальное регулирование», «рекомендательное регулирование», «неюридические меры», не является удачным, что и отмечается многими учеными1.
Сегодня дня большинства авторов, придерживающихся формально-юридического подхода, механизм негосударственного регулирования представляется некой идеализацией. Однако с такими взглядами трудно согласиться, так как неправовые нормы порой могут сделать то, что не под силу правовым. Не будучи ограничен какими-либо формальными рамками, негосударственный механизм способен урегулировать новые, только зарождающиеся отношения в сфере торговли, которые не могут найти должного закрепления в национальном и международном праве в силу своей новизны. Это становится возможным благодаря особым свойствам норм, входящих в состав данного механизма.
Во-первых, такого рода нормы создаются непосредственно субъектами международной коммерческой деятельности: предпринимателями и различными международными организациями, как правительственными, так и неправительственными; во-вторых, применение подобных норм основывается на воле сторон и может быть выражено различными способами в соглашении (прямой отсылкой к lex mercatoria, отсылкой к обычаям международной торговли, к общим принципам права, к Принципам УНИДРУА или Принципам Европейского договорного права); в-третьих, данные нормы не обладают обязательной юридической силой, поэтому предприниматели часто активнее обращаются к ним, чем к нормам юридического характера; в-четвертых, исполнение данных норм основано на принципе «самоконтроля», который обеспечивается наличием неофициальных «черных списков», указание в них приведет к потере деловой репутации, а также к формальному исключению из деловых сообществ.
Неоднозначность негосударственного механизма регулирования заключается, на наш взгляд, в его двойственном значении. С одной стороны, он не может быть полностью отделен от правового, так как воля сторон, выбравших данный вид регулирования, ограничена рамками национального права. Такое ограничение проявляется, во-первых, в том, что отсылка к неправовым регуляторам может быть юридически действительной, если национальное право допускает такую отсылку; во-вторых, отсылка к ним не означает полного ухода от национального права, так как их применение не может от-
1 См.: Зыкин И.С. Негосударственное регулирование // Международное частное право: современные проблемы. М., 1993. С. 145; МоссД.К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража / под ред. A.A. Рубанова. М., 1996. С. 46.
менить действия императивных норм lex loci arbitri. Государство, признавая принцип свободы договора и автономии воли сторон, допускает возможность негосударственного (неправового) регулирования, но оно должно осуществляться все равно в рамках его юрисдикции. В этом проявляется вспомогательное значение данного вида регулятора, так как он действует в большинстве случаев одновременно с государственным (правовым), то есть в непосредственной связи с той или иной национальной системой права. Вспомогательное значение заключается еще и в том, что нормы неправового механизма могут прокладывать путь для развития правовых норм. Например, Принципы УНИДРУА, представляющие собой наиболее яркий пример гибкого регулирования, появление которых привнесло новый всплеск в развитие данной проблематики, смогли повлиять на возникновение новых нормативно-правовых актов в сфере торговли различных национальных правовых систем благодаря своему универсальному подходу1.
С другой стороны, сегодня можно вести речь о том, что негосударственный механизм регулирования может иметь не только вспомогательное, но и основное значение. Появление таких взглядов стало возможным в связи с теми тенденциями, которые наметились в международном коммерческом арбитраже2. В литературе все чаще обсуждается арбитражная практика, которая свидетельствует о том, что арбитры порой могут обращаться непосредственно к негосударственным механизмам регулирования, в частности к lex mercatoria, минуя коллизионные нормы национального права3. Объяснятся этот факт тем, что lex mercatoria, избранное арбитражем в качестве применимого регулятора, может иметь тесную связь со спорным отношением, тогда как данная связь с национально-правовой системой, установленной в соответствии с коллизионными нормами, может отсутствовать.
В регулировании современного торгового оборота очень важно учитывать двойственное значение негосударственного механизма регулирования для того, чтобы выявить его сложный, разносторонний характер.
1 Напр., Принципы УНИДРУА. оказали огромное влияние на усовершенствование договорного законодательства Китая. При разработке Закона КНР «О договоре» от 15 марта 1999 г. огромное количество положений относительно порядка заключения договора, условий оферты и акцепта были заимствованы из Принципов УНИДРУА. (см. подр.: Chi Manjiao. Application of the UNIDROIT Principles in Chine: Successes, Shortcomings and Implications. Uniform Law Revue De Droit Uniforme. NS-Vol. XV. 2010-1. P. 13).
2 См.: Поляков Ю.В. Основные тенденции развития международного коммерческого арбитража и определения применимого права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 29.
! В деле Dalmia Dairy Industries Ltd. v. National Bank of Pakistan (дело МТП № 1512) суд применил общие принципы права, несмотря на тот факт, что стороны договорились о применении индийского права, так как общие принципы права, которые являются негосударственными регуляторами, представляют собой, по мнению суда, выражение здравого смысла, общего для гражданско-правовых систем развитых стран (см.: 1 Yearbook Commercial Arbitration. 1976. P. 128).
Подводя итог вышесказанному, сегодня необходимо признать следующие очевидные факты: во-первых, сложный характер отношений, складывающихся в сфере международной торговли, не может обходиться только государственным механизмом регулирования; во-вторых, вариантом решения проблем по устранению сложившегося правового вакуума может быть использована концепция lex mercatoria, представляющая собой олицетворение результатов негосударственного механизма регулирования; в-третьих, негосударственный механизм регулирования обладает особым двойственным значением, так как, с одной стороны, имеет вспомогательное значение, а с другой — в определенных случаях может приобретать и основное значение по отношению к государственному; в-четвертых, совместное применение государственного (правового) и негосударственного (неправого) регулирования, с учетом особенностей последнего, сможет привести к надлежащему регулированию трансграничных торговых частноправовых отношений.
ПРОБЛЕМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
Н.Г. Скачков*
СПАСЕНИЕ И СТРАХОВАНИЕ СУДОВ КАК СОСТАВЛЯЮЩИЕ ЭЛЕМЕНТЫ МОРСКИХ КОНТЕЙНЕРНЫХ ПЕРЕВОЗОК
Ключевые слова: страхование судов, перевозки, контейнеры, спасение судов, страховой случай, возмещение из риска.
Both rescue of vessels and their insurance form the interconnected components of safety system of trading navigation. Risks related to rescue is caused by definition at KACKO insurance. The payments should provide compensation from losses in a volume to be not burdensome for the insurer. The rescue contract of Lloyd's format exists for a long time; in so doing its numerous editions have not changed its traditional principle "no cure — no pay. "Incidents with the participation of container-vessels leave it unaltered. The question is natural, whether the interplay between insurers is supposed for the vessels of a RO-RO category? Worthy of mention is the fact that calls for help ensue, when the vessel goes to the harbour to seek asylum. Similar problems invite to work out both the correct procedure of damage compensation and specification of circumstances in the case of an insurance incident.
The situation is possible when a vessel hazard already disappeared, whereas the condition of general average has been proclaimed. As a result, the rescuer will look impartially confronted to the average adjuster losing by this the right to obtain a proportional share of the insurance indemnification. As a result there are fair claims to the ship-owner who has not paid a maintenance. Then the insurer will try to convince a carrier to accept a fixed sum of saving compensation. The reasoning on the subject matter of "short, and hence, easy route," is doubtful as well, meaning no more than subsequent transfer of the guarantee certificate to a credit organization ensunes. In this case the substantial damages and additional consultations on approach of the insurance case are inevitable. To execute actual charges will be a challenging procedure, because mutual insurance clubs always persist in indemnification. The unfair distribution of compensation affects the structure ofpayments, as a whole.
Certainly, a loss of the container means only actual non-payment of the sum for the insurance case. Application of container-vessel can initiate the other risks. It follows that the insurant should to be able to estimate them. Container loading practically gives no way of deducing specification of any commodity party. Total receipt proceeds from the realization of a cargo irrespective of the fact which forms of the freight are involved in the maximal risk. Compensation by the way of distribution of general average becomes an integral part of the cost a cargo, proceedingfrom the payment order of the contribution. However the presumption
of guilt remains, if the bases burdening the responsibility of a carrier, exist in action.
*
Кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина. [sJanic@mail.ru].
