Научная статья на тему 'ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДИСКРИМИНАЦИИ В СФЕРЕ ТРУДА: МЕЖДУНАРОДНЫЕ ТРУДОВЫЕ СТАНДАРТЫ И РОССИЙСКИЙ ПОДХОД'

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДИСКРИМИНАЦИИ В СФЕРЕ ТРУДА: МЕЖДУНАРОДНЫЕ ТРУДОВЫЕ СТАНДАРТЫ И РОССИЙСКИЙ ПОДХОД Текст научной статьи по специальности «Право»

CC BY
401
88
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
Ключевые слова
ДИСКРИМИНАЦИЯ В СФЕРЕ ТРУДА / НОРМЫ ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ / РАВЕНСТВО ВОЗМОЖНОСТЕЙ / ЗАЩИТА ОТ УВОЛЬНЕНИЯ / УВОЛЬНЕНИЕ БЕРЕМЕННЫХ ЖЕНЩИН / СПИСКИ ЗАПРЕЩЕННЫХ ПРОФЕССИЙ / СРОЧНЫЙ ТРУДОВОЙ ДОГОВОР / ПОЖИЛЫЕ РАБОТНИКИ / ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Лютов Никита Леонидович

Статья содержит анализ подходов к определению дискриминации в сфере труда с точки зрения соответствия российского законодательства и судебной практики международным трудовым стандартам. Запрет дискриминации включает в себя обеспечение равных возможностей для работников, что в ряде ситуаций подразумевает либо предоставление дополнительных гарантий отдельным категориям работников, либо изъятия, касающиеся их. Проблема с такими нормами-льготами, установленными законодательно, заключается в том, что они сами могут быть дискриминационными. Квалификация судами дискриминационности или законности норм дифференциации неизбежно носит оценочный характер и опирается как на ценностные ориентиры общества, так и на субъективное мнение судьи. В связи с этим важно понимать границы между законной дифференциацией и противозаконной дискриминацией, определяемой в русле международных трудовых стандартов, выработанных на основе более долгих традиций противодействия дискриминации в условиях сложившейся рыночной экономики и ценностей трудовых прав человека. В статье рассматриваются отдельные аспекты российских норм дифференциации, вызывающие дискуссии, связанные с вопросом об их дискриминационности. Анализу и оценке подвергаются нормы, касающиеся отпусков по уходу за ребенком, предоставляемых только военнослужащим мужского пола, перечень профессий с вредными и опасными условиями труда, запрещенных для выполнения женщинами, нормы Об ограничении увольнения беременных женщин по инициативе работодателя (в сопоставлении с нормами о защите от увольнения профсоюзных активистов и родителей детей-инвалидов), о запрете на увольнение работников пенсионного и предпенсионного возраста, а также возможности заключения с ними срочных трудовых договоров. Формулируются выводы о необходимости гармонизации подходов российского законодателя и судебной практики по перечисленным вопросам с международными трудовыми стандартами, выработанными в рамках Международной организации труда, Организации Объединенных Наций и Совета Европы, по которым Россия несет юридические обязательства.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

DEFINING THE EMPLOYMENT DISCRIMINATION: INTERNATIONAL LABOR STANDARDS AND THE RUSSIAN APPROACH

The article contains an analysis of approaches to the definition of employment discrimination from the point of view of compliance of Russian legislation and case-law with international labor standards. The prohibition of discrimination includes ensuring equal opportunities for employees, which sometimes implies the provision of additional guarantees for certain categories of employees (affirmative action). The problem with such affirmative action norms established by law is that they themselves can be discriminatory. The courts' qualification of discrimination is inevitably judgmental and is based both on the values of society and on the subjective opinion of the judge. In this regard, it is important to understand the boundaries between legal differentiation and illegal discrimination according to international labor standards. The article deals with certain aspects of the Russian affirmative action norms in employment which subject to debates regarding their discriminative nature. The norms concerning parental leaves granted only to male military personnel, the list of professions with harmful and dangerous working conditions prohibited for women, the restriction of dismissal of pregnant women at the initiative of the employer (in comparison with the norms on protection from dismissal of trade union activists and parents of disabled children), the ban on dismissal of elderly employees, as well as the possibility of concluding fixed-term employment contracts with them are analyzed and evaluated in the article. The article draws conclusions about the need to harmonize the approaches of the Russian legislation and case-law on these issues with international labor standards developed within the framework of the International Labour Organisation, the United Nations and the Council of Europe.

Текст научной работы на тему «ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДИСКРИМИНАЦИИ В СФЕРЕ ТРУДА: МЕЖДУНАРОДНЫЕ ТРУДОВЫЕ СТАНДАРТЫ И РОССИЙСКИЙ ПОДХОД»

2022

ВЕСТНИК САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКОГО УНИВЕРСИТЕТА ПРАВО

Т. 13. Вып. 4

СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВО

УДК 34.08

Определение дискриминации в сфере труда: международные трудовые стандарты и российский подход*

Н. Л. Лютов

Университет КАЗГЮУ имени М. С. Нарикбаева, Республика Казахстан, 010000, Астана, Коргалжинское шоссе, 8 Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина, Российская Федерация, 123001, Москва, Садовая-Кудринская ул., 9

Для цитирования: Лютов, Никита Л. 2022. «Определение дискриминации в сфере труда: международные трудовые стандарты и российский подход». Вестник Санкт-Петербургского университета. Право 4: 1041-1057. https://doi.org/10.21638/spbu14.2022.413

Статья содержит анализ подходов к определению дискриминации в сфере труда с точки зрения соответствия российского законодательства и судебной практики международным трудовым стандартам. Запрет дискриминации включает в себя обеспечение равных возможностей для работников, что в ряде ситуаций подразумевает либо предоставление дополнительных гарантий отдельным категориям работников, либо изъятия, касающиеся их. Проблема с такими нормами-льготами, установленными законодательно, заключается в том, что они сами могут быть дискриминационными. Квалификация судами дискриминационности или законности норм дифференциации неизбежно носит оценочный характер и опирается как на ценностные ориентиры общества, так и на субъективное мнение судьи. В связи с этим важно понимать границы между законной дифференциацией и противозаконной дискриминацией, определяемой в русле международных трудовых стандартов, выработанных на основе более долгих традиций противодействия дискриминации в условиях сложившейся рыночной экономики и ценностей трудовых прав человека. В статье рассматриваются отдельные аспекты российских норм дифференциации, вызывающие дискуссии, связанные с вопросом об их дискриминационности. Анализу и оценке подвергаются нормы, касающиеся отпусков по уходу за ребенком, предоставляемых только военнослужащим мужского пола, перечень профессий с вредными и опасными условиями труда, запрещенных для выполнения женщинами, нормы Об ограничении увольнения бере-

* Исследование выполнено при финансовой поддержке гранта Российского научного фонда, проект № 19-18-00517.

© Санкт-Петербургский государственный университет, 2022

менных женщин по инициативе работодателя (в сопоставлении с нормами о защите от увольнения профсоюзных активистов и родителей детей-инвалидов), о запрете на увольнение работников пенсионного и предпенсионного возраста, а также возможности заключения с ними срочных трудовых договоров. Формулируются выводы о необходимости гармонизации подходов российского законодателя и судебной практики по перечисленным вопросам с международными трудовыми стандартами, выработанными в рамках Международной организации труда, Организации Объединенных Наций и Совета Европы, по которым Россия несет юридические обязательства. Ключевые слова: дискриминация в сфере труда, нормы дифференциации, равенство возможностей, защита от увольнения, увольнение беременных женщин, списки запрещенных профессий, срочный трудовой договор, пожилые работники, трудовые споры.

1. Введение

Россия ратифицировала важнейшие международно-правовые акты, касающиеся запрета дискриминации в сфере труда: фундаментальные конвенции Международной организации труда (МОТ) № 100 и 1111, пакты Организации Объединенных Наций (ООН) о правах человека 1966 г.2, Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод 1950 г.3, Европейскую социальную хартию4 и многие другие. У России есть исторический опыт достижений в сфере равноправия женщин (Айвазова 1998, 66-99; Шаповалова 2010) в ранний советский период, а также традиция продвижения идеологии интернационализма, хотя и имеющая некоторые проблемы в конкретных мерах по реализации этой политики (Сяньчжун 2014; Ракачева 2013; Синицын 2009); таким образом, в определенных аспектах антидискриминационные традиции в нашей стране имеют глубокие корни.

Тем не менее механизмы защиты от дискриминации в условиях плановой экономики, в которой все работодатели принадлежали государству, принципиально отличались от капиталистической модели противодействия дискриминации в сфере труда.

В советском обществе дискриминация была достаточно распространена, но исходила, как правило, не от работодателей, а от самого государства (ЬуШюу 2016, 8-10). В условиях рыночной экономики дискриминация осуществляется работодателями на локальном уровне в рамках реализации свободы договорного регулирования трудовых отношений — при заключении, изменении, в ходе реализации и при прекращении трудовых договоров. Советская система правового регулирования труда сводила договорное регулирование к минимуму; соответственно,

1 Конвенция МОТ 1951 г. № 100 «О равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности». Дата обращения 28 июня, 2022. http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/normativeinstrument/wcms_c100_ru.htm; Конвенция МОТ 1958 г. № 111 «О дискриминации в области труда и занятий». Дата обращения 28 июня, 2022. http://www.ilo.org/wcmsp5/ groups/public/---ed_norm/---normes/documents/normativeinstrument/wcms_c111_ru.htm.

2 Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г. Дата обращения 28 июня, 2022. https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/pactpol.shtml.

3 Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. Дата обращения 28 июня, 2022. https://www.coe.int/ru/web/compass/the-european-convention-on-human-rights-and-its-protocols.

4 Европейская социальная хартия (пересмотренная) 1996 г. Дата обращения 28 июня, 2022. https://www.coe.int/ru/web/moscow/evropejskaa-social-naa-hartia?desktop=true.

у работодателей был очень незначительный люфт для установления условий труда и осуществления дискриминационных действий.

Кроме того, отличия дискриминации в плановой экономике и при капитализме связаны с экономической мотивацией работодателя: частные работодатели дискриминируют своих работников не только из-за сексистских, расистских, эйд-жистских или иных стереотипов, но и по чисто экономическим причинам. Зачастую дискриминация экономит работодателю денежные средства. Советские работодатели распоряжались государственными финансами и вследствие этого не были экономически мотивированы дискриминировать работников.

После распада советской модели правового регулирования труда эти факторы перестали способствовать предотвращению дискриминации, а общество и государство оказались неготовыми к адекватному реагированию на это явление.

Помимо того, в качестве обратной реакции на советскую идеологию равноправия и на постсоветские «лихие девяностые», для которых были характерны, с одной стороны, разрушение экономики и социальных стандартов, а с другой — невиданная до этого степень свободы и плюрализма мнений, с 2010-х годов стала очень заметной тенденция к усилению влияния консервативной идеологии в государстве и обществе (Малинова 2014; Melville 2020). Эта идеология и «традиционные ценности» способствуют закреплению патриархальной модели распределения ролей в семье и на работе, стереотипов о «женских» и «мужских» профессиях, достаточно терпимому отношению к сексуальным домогательствам на работе, росту клерикализма и, соответственно, религиозной дискриминации.

Указанные факторы затруднили восприятие Россией моделей правового противодействия дискриминации в сфере труда, выработанных в тех странах, которые имеют больший опыт борьбы с ней в условиях рыночной экономики и демократического политического режима.

Модели борьбы с дискриминацией — достаточно быстро развивающаяся сфера трудового права не только в нашей стране, но и за рубежом. Возникают новые явления, связанные с развитием научно-технического прогресса, поэтому другие страны только начинают нащупывать правовые ответы на вопросы в этой сфере, а соответствующие вопросы в России фактически даже не поставлены — например, о дискриминации по признаку генетических данных. Кроме того, развитие и взросление общества содействует тому, чтобы право обращало внимание на давно существующие проявления дискриминации, которые раньше фактически игнорировались, например, сексуальные домогательства и насилие (физическое и психологическое) на рабочем месте (Chernyaeva 2014; Golovina, Voitkovska 2020).

Для выстраивания эффективной правовой модели противодействия дискриминации в сфере труда необходимо решить целый ряд вопросов: выстроить модель упрощения доказывания дискриминации, усилить качество контроля за соблюдением трудового законодательства, повысить гарантии работникам, подающим жалобы на своего работодателя, и др. Однако ни один из перечисленных аспектов антидискриминационного регулирования не сможет полноценно защищать от дискриминации до тех пор, пока не будет четкости в определении самого понятия дискриминации в сфере труда и его отграничения от законной дифференциации.

Цель настоящей статьи заключается в том, чтобы проанализировать отдельные проблемные нормы дифференциации, имеющиеся в российском законодатель-

стве, с точки зрения их возможного дискриминационного характера и на основе проведенного исследования предложить рекомендации по их модификации в русле международных трудовых стандартов, выработанных МОТ, ООН и Советом Европы, по которым Россия несет юридические обязательства.

2. Основное исследование

2.1. Общие подходы к разграничению дискриминации и дифференциации

Одна из наиболее сложных проблем, связанных с защитой от дискриминации в сфере труда, — определение того, что же, собственно, представляет собой дискриминация. В зависимости от того, будут ли квалифицированы в качестве дискриминации те или иные действия (бездействие), зависит право работника или кандидата на трудоустройство получить юридическую защиту.

Правовая доктрина общего права, распространившая свои подходы в отношении дискриминации на большую часть стран с рыночной экономикой, исходит из того, что следует различать формальное равенство (равенство прав) и существенное равенство (равенство возможностей). Во многих ситуациях формального или арифметического равенства недостаточно для достижения равенства возможностей, и в этих случаях законодатель вводит дополнительные нормы-льготы, направленные на поддержку определенных категорий работников, которые по социальным или психофизическим причинам нуждаются в дополнительной поддержке, чтобы быть на равных с «обычными» работниками, не относящимися к защищаемым категориям.

Эти нормы в англосаксонском праве принято обозначать как positive/affirmative action (позитивные или утверждающие действия) (Foubert 2014, 422-429). Еще один вариант обозначения норм, направленных на обеспечение равенства прав и равенства возможностей, применяется в правовой доктрине США, где оперируют двумя подходами: запрет классификации (anticlassification) и запрет субординации (antisubordination) (Roberts 2011, 612-615). Запрет классификации подразумевает необходимость игнорирования работодателем тех характеристик работников, которые могут быть предметом дискриминации, например расы или пола. Соответственно, такой подход направлен на установление равенства прав работников. Запрет субординации предусматривает не игнорирование дискриминационного признака работодателем, а, наоборот, учет его с целью защиты возможных жертв дискриминации и предотвращения внешне нейтральных действий, которые могут тем не менее привести к дискриминационным результатам, т. е. запрет субординации направлен на установление равенства возможностей.

В российском праве нормы, направленные на обеспечение равенства возможностей за счет неравного объема прав для отдельных категорий работников, известны еще с советского времени, и их принято обозначать как нормы-льготы, отражающие дифференциацию в сфере труда (Roberts 2011). В определенных ситуациях и другие специальные нормы, касающиеся дифференциации труда отдельных категорий работников и не относящиеся к числу льгот, могут оцениваться с точки зрения достижения равенства возможностей за счет установления неравных прав.

Классическое определение дискриминации в сфере труда, содержащееся в ст. 1 Конвенции МОТ 1958 г. о дискриминации в сфере труда и занятий (№ 111), учитывает возможность принятия норм, направленных на установление равенства возможностей, путем включения «негативной» части понятия дискриминации в п. 2 ст. 1, где указывается, что «любое различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной работы, основанное на специфических требованиях таковой, не считается дискриминацией». Проблема в данном случае связана с тем, что возникают споры, не являются все же дискриминационными ли те или иные специальные нормы-изъятия или требования работодателя, отражающие дифференциацию в отношении труда для определенных категорий работников.

Вероятно, чтобы избежать неопределенности в этом отношении, российский законодатель, давая понятие дискриминации в ч. 2 ст. 3 Трудового кодекса РФ от 30.12.2001 № 197-ФЗ5 (ТК РФ), решил не давать судьям и работодателям право определять, какие специфические требования работы следует не квалифицировать в качестве дискриминации, и перефразировал негативную часть определения дискриминации из Конвенции № 111 таким образом, что допустимые изъятия и ограничения прав работников должны быть установлены «федеральным законом... либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите».

Таким образом, получается, что определять содержание специальных требований может только государство, а не работодатель. С юридико-технической точки зрения эта формулировка очень неудачна. Получается, что если на это нет прямого указания в федеральном законе, то никаких различий не по деловым качествам работодатель сделать не может. Например, специального закона, позволяющего работодателю устанавливать требования в отношении актеров, не существует. Если читать нормы ст. 3 ТК РФ буквально, получится, что не принять на работу актера — пожилого мужчину, претендующего на роль молодой девушки, будет дискриминацией по критериям пола и возраста. Рассуждения о том, что пол и возраст в данном случае становятся деловыми качествами, формально лишаются оснований, поскольку они прямо указаны в качестве запрещенных критериев для различного обращения, а не связанные с деловыми качествами признаки указываются после слов «а также».

Поскольку буквальное толкование этой нормы может приводить к абсурдным ситуациям на практике, Верховный Суд РФ (ВС РФ) в п. 10 Постановления от 17.03.2004 № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» указывает судам, что при определении дискриминации следует руководствоваться не только деловыми качествами работника, но и иными требованиями, обусловленными спецификой работы, «забывая» о требовании ТК РФ, согласно которому все требования должны основываться на федеральном законодательстве. Другими словами, ВС РФ намекает судам, что при квалификации дискриминации в сфере труда в определенных случаях букву закона необходимо просто игнорировать.

Очевидно, что такой ограничительный подход ТК РФ, доверяющий разграничение законной дифференциации и незаконной дискриминации в каждом конкретном случае только законодателю, неудачен, поскольку в ряде случаев просто

5 Здесь и далее все ссылки на российские нормативно-правовые акты и судебную практику приводятся по СПС «КонсультантПлюс». Дата обращения 28 июня, 2022. http://www.consultant.ru.

не может применяться на практике. Более размытый и неопределенный подход Конвенции № 111, которая просто говорит о требованиях к работе безотносительно того, кем определяются такие требования, более реалистичен. Однако если толковать его в качестве абсолютного права работодателя определять требования к работе так, как он посчитает необходимым, это сделает бессмысленными любые антидискриминационные нормы, включая саму Конвенцию. В каждом конкретном случае работодатель легко обоснует, что специфика работы, например, юрисконсульта в его компании отличается от работы «юрисконсульта вообще» в силу специфики его деятельности или организации.

Поэтому очевидно, что Конвенция № 111 исходит из того, что первоначально требования к работе формулируются работодателем, однако, если работник или кандидат на трудоустройство их обжалует, последнее слово в квалификации этих требований остается за судебной системой. В этой ситуации неизбежно, что суды квалифицируют дискриминацию в сфере труда, основываясь на довольно субъективных соображениях, включая собственные культурные и этические установки, традиции конкретного общества в конкретный исторический момент и т. д. и далеко не всегда национальные подходы к определению понятия дискриминации и к разграничению этого явления с законной дифференциацией совпадают с оценками международных судов и других контрольных органов международных организаций. Россия представляет собой яркую иллюстрацию этого тезиса. Далее мы рассмотрим несколько спорных ситуаций в отношении нормативного установления границ дифференциации и дискриминации в сфере труда.

2.2. Семейные обязанности военнослужащих

Можно привести несколько примеров несоответствия внутрироссийского и международного подходов к определению соотношения дискриминации и дифференциации в сфере труда. Наиболее резонансный случай в данном отношении вызвал конфликт между Конституционным Судом РФ (КС РФ) и Европейским судом по правам человека (ЕСПЧ). Речь идет о деле Константина Маркина, офицера, одинокого отца троих детей, который, будучи мужчиной, не имел права на отпуск по уходу за детьми, полагавшийся в аналогичной ситуации одиноким матерям. Отказывая заявителю, КС РФ в Определении от 15.01.2009 № 187-О-О сослался на упомянутую выше негативную часть дефиниции дискриминации по п. 2 ст. 1 Конвенции МОТ № 111, указывая, что специфика военной службы допускает в данном случае различие в обращении между мужчинами и женщинами; КС РФ отказался признать факт дискриминации в этом случае в силу специфических требований, которые предъявляются к службе в вооруженных силах, а также в связи с тем, что контракт о прохождении воинской службы был заключен К. Маркиным добровольно и с осознанием тех последствий и ограничений, которые на него в связи с этим налагаются (п. 2.2 Определения). После того как К. Маркин обратился за защитой своих прав в ЕСПЧ, этот международный суд занял противоположную позицию6. Для ЕСПЧ принципиальным моментом в деле стало то, что предоставление таких отпусков женщинам и непредоставление мужчинам — проявление гендерных сте-

6 Konstantin Markin v. Russia [GC], case No. 30078/06, 15.03.2012. European Court of Human Rights. Дата обращения 28 июня, 2022. https://hudoc.echr.coe.int/ukr#{%22itemid%22:[%22001-109868%22]}.

реотипов, сложившихся в обществе (п. 44 Постановления ЕСПЧ). Оценивая тот же самый п. 2 ст. 1 Конвенции МОТ № 111, ЕСПЧ рассматривал дело К. Маркина более прицельно, чем КС РФ, обращая внимание не на военную службу вообще, а на конкретную должность, которую занимал заявитель. В материалах дела указывалось, что в той же военной части те же самые должности, что и К. Маркин, занимали и женщины, а значит, не было критических препятствий для того, чтобы предоставить отпуск по уходу за ребенком офицеру на этой должности (п. 52 Постановления ЕСПЧ).

В деле К. Маркина обращает на себя внимание не только и не столько политический и юридический конфликт, касающийся взаимодействия международного права прав человека и принципа государственного суверенитета, который позже вылился в правовые позиции КС РФ7, принятие развивающего эти позиции конституционного закона8 и поправок в Конституцию в 2020 г.9, сколько ценностный конфликт в отношении права личности на защиту от дискриминации в сопоставлении с государственными интересами поддержания обороноспособности. Эти мировоззренческие противоречия ярко отражались и в экспертных высказываниях в поддержку КС РФ (Нуртдинова 2011; Тузмухамедов 2010) либо ЕСПЧ (Лукьянова 2011; Исаева 2011).

2.3. Перечень профессий, запрещенных для женщин

Перечень запрещенных для женщин профессий с вредными и опасными условиями труда — еще один пример противоречия между пропагандой «традиционных ценностей», характерной для российских властей, и ориентированным на либеральные ценности подходом международных организаций. В данном случае объектом критики со стороны международных организаций парадоксальным образом стали нормы, направленные на защиту женщин от воздействия вредных производственных факторов. Речь идет о перечне вредных и опасных профессий, запрещенных для выполнения женщинами, утв. Постановлением Правительства РФ от 25.02.2000 № 162 «Об утверждении перечня тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин» (далее — перечень № 162), и по смыслу воспроизводящем аналогичный перечень еще 1974 г.

Перечень № 162, содержащий 456 профессий и видов деятельности, стал предметом иска в ВС РФ в 2009 г.10, а затем в КС РФ в 2012 г.11 в связи дискриминационным характером ограничения права женщин на труд. Оба суда отказались признать перечень дискриминационным. Конституционный Суд РФ сделал акцент на защиту здоровья женщины и ограничение вредного воздействия на ее организм, «прежде всего, на репродуктивную функцию» (п. 2.1). Сама формулировка «репродуктивная функция» уже несет в себе определенный идеологический заряд: она

7 Постановления КС РФ от 06.12.2013 № 27-П; от 14.07.2015 № 21-П.

8 Федеральный конституционный закон от 14.12.2015 № 7-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон "О КС РФ"».

9 Статья 79 Конституции РФ с поправками, внесенными Законом РФ о поправке к Конституции РФ от 14.03.2020 № 1-ФКЗ.

10 Определение Кассационной коллегии ВС РФ от 21.05.2009 № КАС09-196.

11 Определение КС РФ от 22.03.2012 № 617-О-О.

как бы подчеркивает, что женщина должна государству производить детей (Сы-ченко 2017).

В связи с таким подходом возникают несколько вопросов. Во-первых, если работа вредна в равной степени для мужчин и женщин, следует ли понимать, что женское здоровье представляет для государства большую ценность, чем мужское? Во-вторых, если женщина бесплодна по медицинским показаниям, то почему выполнение работ из списка ей все равно запрещено, если ее «репродуктивной функции» ничего не угрожает в силу ее отсутствия? В-третьих, можно задать и более сложный этический вопрос: если женщина принимает самостоятельное и осознанное решение о том, что она в принципе не намерена рожать детей, может ли государство ограничивать ее право на труд в связи с тем, что в дальнейшем она способна изменить свое отношение к этой важнейшей проблеме?

В 2019 г. в связи с применением данного перечня возник еще один резонансный спор. Работник типографии, занятый в одной из профессий, включенных в перечень № 162, был уволен после проведения операции по изменению пола и переоформления паспорта, в котором уже обозначался как женщина. Истица обжаловала свое увольнение, причем суд первой инстанции отказался восстановить ее на работе12, однако это решение было отменено Санкт-Петербургским городским судом13 и работница была восстановлена на работе, т. е. суд посчитал, что на транс-гендерную женщину (юридически являющуюся именно женщиной) ограничения перечня не должны распространяться. Возникает вопрос: почему? Если речь идет об отсутствии «репродуктивной функции», то тем более уместны заданные выше вопросы о применимости перечня к бесплодным женщинам, а также женщинам, принявшим осознанное решение не рожать детей.

Перечень подвергался критике со стороны Комитета экспертов МОТ по применению конвенций и рекомендаций14. В частности, Комитет в своем докладе обратил внимание Правительства РФ на то, что ограничения в отношении работы женщин не должны основываться на «стереотипных установках в отношении их возможностей и роли в обществе и строго ограничиваются мерами по защите материнства». Схожая критика была высказана и контрольными органами ООН — Комитетом ООН по экономическим, социальным и культурным правам, отвечающим за применение одноименного Пакта ООН 1966 г.15, а также Комитетом ООН по ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин, ведущим контроль за соблюдением соответствующей Конвенции ООН 1979 г.16

12 Решение Фрунзенского районного суда Санкт-Петербурга от 23.01.2019 по делу № 2-2549/2019.

13 Определение Судебной коллегии по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 16.06.2020 №33-4284/2020.

14 "Report to the International Labour Conference, 100th Session. Report III (Part 1A)". CEACR (Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendation). 2011. Geneva. P. 464.

15 "Committee on Economic, Social and Cultural Rights. Report on the forty-sixth and forty-seventh sessions (2-20 May 2011, 14 November — 2 December 2011). Economic and Social Council Official Records, 2012. Supplement No. 2. UN Doc. No. E/2012/22, E/C. 12/2011/3". United Nations. 2012. United Nations, New York, NY, and Geneva. P. 37.

16 "Committee on the Elimination of Discrimination and against Women. Communication No. 60/2013. Views adopted by the Committee at its sixty-third session (15 February — 4 March 2016)". United Nations. 2016.

В ответ на критику международных организаций и в связи с вызванным общественным резонансом перечень 2000 г. был пересмотрен и уменьшен. Министерство труда и социальной защиты РФ в 2019 г. утвердило новый перечень17, сокращенный до 100 профессий и видов деятельности, вступающий в силу с 2021 г. Обоснованием Минтруда для сокращения было то, что со времени принятия предыдущего перечня из-за развития технологий многие профессии перестали быть настолько вредными, что выполнение их женщинами следует запрещать. Однако сокращение не стало радикальным: существенная часть профессий и видов деятельности была укрупнена, тем самым создавалось лишь впечатление количественного снижения. Кроме того, что более важно, фундаментальный подход, в соответствии с которым государство считает возможным не разрешать женщинам работать во вредных и опасных условиях, основываясь лишь на гендерном признаке, остался неизменным.

2.4. Защита беременных женщин от увольнения

Еще одна норма дифференциации, причем норма-льгота, направленная на защиту социально уязвимой категории работников — беременных женщин, носит спорный характер с точки зрения выхода за разумные пределы и эффективности применения на практике. Речь идет о ч. 1 ст. 261 ТК РФ, запрещающей увольнение беременных женщин по инициативе работодателя по любым основаниям, кроме п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (ликвидация организации либо прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем). Эта норма рассматривалась КС РФ на предмет соответствия Конституции в 2018 г. и была признана не противоречащей ей18. Конституционный Суд РФ отказался признать неконституционной не только саму норму ч. 1 ст. 261 ТК РФ, устанавливающую этот запрет, но и применение уголовной ответственности, предусмотренной ст. 145 Уголовного кодекса РФ от 13.06.1996 № 63-ФЗ (УК РФ), в ситуации, когда беременная работница была уволена за прогул. Обосновывая свою позицию, КС РФ и в данном случае сослался на социальную роль женщины в продолжении рода.

Судебная практика расширяет и без того широкую защиту беременных работниц по ч. 1 ст. 261. Имеются судебные решения19, в которых суды расширительно применяют ограничение увольнения беременных женщин не только к увольнениям по инициативе работодателя, но и к увольнениям по собственному желанию в тех случаях, когда женщина на момент увольнения не знала о своем состоянии. Суды исходят из того, что если бы женщина знала о своей беременности на момент увольнения, то не изъявила бы желания уволиться, т. е. ее прямо выраженную волю не следует принимать в расчет, поскольку она не основывалась на достоверной информации.

Интересно сопоставить эту правовую позицию КС РФ со схожей позицией в отношении других категорий работников — работников с семейными обязанностями20

17 Приказ Минтруда России от 18.07.2019 № 512н «Об утверждении перечня производств, работ и должностей с вредными и/или опасными условиями труда, на которых ограничивается применение труда женщин».

18 Определение КС РФ от 27.02.2018 № 353-О.

19 См., напр.: Определение Московского городского суда от 14.08.2019 по делу № 33-36322/2019; Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 28.03.2018 по делу № 33-13175/2018.

20 Постановление КС РФ от 24.01.2002 № 3-П.

и профсоюзных активистов21. В этих делах КС РФ признал неконституционными нормы ч. 1 ст. 25 Федерального закона от 12.01.1996 № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» и ст. 374 ТК РФ в части запрещения наложения дисциплинарных взысканий на работников, воспитывающих детей-инвалидов, а также избранных руководителей и заместителей руководителей первичных профсоюзных организаций без согласования с вышестоящим профсоюзом.

Конституционный Суд РФ указал, что необходимость согласовывать такие взыскания с вышестоящим профсоюзом в ситуации увольнения по дисциплинарным основаниям ограничивает конституционное право работодателей на предпринимательскую деятельность, включающее в том числе принятие кадровых решений в отношении работников, допускающих дисциплинарные проступки. Обратим внимание, что ст. 374 ТК РФ содержала не императивный запрет на увольнение, а лишь указание на необходимость его согласования22 и только по одному из дисциплинарных оснований — п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ — за неоднократное неисполнение работником своих трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание. Статья 261 ТК РФ содержит значительно более радикальное ограничение права работодателя на увольнение работников, включая любые дисциплинарные взыскания. Таким образом, КС РФ в своих правовых позициях демонстрирует определенную расстановку приоритетов при осуществлении защиты отдельных уязвимых категорий работников, и защита от антипрофсоюзной дискриминации оказывается для него ниже по значимости, чем защита работниц — беременных женщин.

Необходимость защищать беременных женщин на рабочем месте очевидна и вряд ли нуждается в специальном обосновании. Однако в связи со столь радикальной нормой о запрете увольнения все-таки возникает вопрос о дискримина-ционности данной нормы применительно к другим работникам. Насколько справедлива по отношению к иным работникам и к работодателю ситуация, в которой беременная работница, какие бы тяжелые дисциплинарные проступки она ни совершила, не может быть уволена до тех пор, пока продолжается ее беременность?

Не менее важен и другой аспект этой нормы: беременная женщина получает мощную защиту с помощью ч. 1 ст. 261 ТК РФ, когда она уже трудоустроена. Однако эта норма и тем более норма об уголовной ответственности за увольнение беременной женщины известны работодателю и до заключения трудового договора. Представляется, что эта норма выступает мощным стимулом дискриминировать женщин детородного возраста при трудоустройстве. Да, ТК РФ в ст. 64 содержит прямой запрет на отказ в заключении трудового договора с женщинами по мотивам, связанным с беременностью и наличием детей; более того, санкция ст. 145 УК РФ подлежит применению не только при незаконном увольнении, но и при незаконном отказе в заключении трудового договора. Однако бремя доказывания дискриминационных мотивов отказа от заключения трудового договора лежит на работнице, а применительно к уголовной ответственности действует презумпция невиновности. Случаи, когда женщинам удается доказать незаконность отказа заключения трудового договора по дискриминационным мотивам, крайне редки.

21 Определения КС РФ от 17.12.2008 № 1060-О-П; от 03.11.2009 № 1369-О-П.

22 Определение КС РФ от 04.12.2003 № 421-о по запросу Первомайского районного суда города Пензы о проверке конституционности ч. 1 ст. 374 ТК РФ.

В связи с этим действующие сейчас нормы о запрете увольнения беременных женщин и уголовной ответственности за эти действия вряд ли можно назвать достаточно сбалансированными.

2.5. Защита от увольнения пожилых работников

Недавно законодатель воспроизвел описанную выше не самую удачную модель правовой защиты беременных женщин уже в отношении пожилых работников. После того как в 2018 г. было проведено политически весьма непопулярное повышение пенсионного возраста, законодатель в политических же целях «подсластил пилюлю» и ввел уголовную ответственность за незаконный отказ в заключении трудового договора и незаконное увольнение лиц, достигших пенсионного и предпенсионного возраста (ст. 1441 УК РФ, введенная Федеральным законом от 03.10.2018 № 352-ФЗ «О внесении изменения в УК РФ»).

Как и в случае с беременными женщинами, ответственность работодателя возникает только в случае, если доказан дискриминационный мотив — достижение работником соответствующего возраста, что крайне маловероятно на практике в силу отсутствия механизмов, облегчающих бремя доказывания дискриминации (ЬуШюу 2016, 23-28). Поэтому реальной помощи от данной нормы эта категория работников не получит, а негативные последствия вполне возможны: работодатели, зная об уголовной ответственности, мотивированы дискриминировать работников незадолго до достижения ими предпенсионного возраста, чтобы избавиться от них. При трудоустройстве этой категории работников, и без того маловостребо-ванной и малозащищенной на рынке труда, работодатели будут больше мотивированы вообще не связываться с ними и не брать их на работу, чем потом рисковать в связи с перспективами уголовного преследования за увольнение. Иными словами, новая норма УК РФ имеет даже не нулевую, а отрицательную эффективность: вместо защиты пожилых от дискриминации она создает дополнительные стимулы для такой дискриминации.

Парадоксальным образом другая норма ТК РФ, касающаяся пожилых работников, которая была предметом рассмотрения КС РФ на предмет ее дискриминационного характера, наоборот, стимулирует трудоустройство этой категории граждан. Речь идет о ч. 2 ст. 59 ТК РФ, в которой допускается заключать срочные трудовые договоры с работниками, достигшими пенсионного возраста, если обе стороны договора согласны на это. Право заключить трудовой договор на определенный срок существенно упрощает работодателю возможность прекращения трудового правоотношения: вместо поиска оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя ему достаточно дождаться окончания срока договора и не перезаключить его. Именно поэтому в ст. 58 ТК РФ закреплено правило о том, что срочный трудовой договор заключается только в случаях, когда отношения не могут быть установлены на неопределенный срок, и эти случаи исчерпывающе перечислены в ст. 59 ТК РФ.

Аналогичный подход применяется и в странах ЕС, причем в более жестком виде. Директива ЕС 1999 г. закрепляет не только правило Об ограничении заключения срочных трудовых договоров, но и обязанность государств предусматривать механизмы трансформации серии перезаключаемых срочных трудовых договоров

в договор на неопределенный срок путем установления их максимальной суммарной продолжительности и количества перезаключений23.

Более радикальное облегчение увольнения работников в связи с достижением пенсионного возраста, по сравнению с ч. 2 ст. 59 ТК РФ, а именно включение в действовавший на тот момент Кодекс законов о труде РФ дополнительного основания увольнения по инициативе работодателя, было признано еще в 1992 г. Конституционным Судом РСФСР противоречащим Конституции РСФСР, Конвенции МОТ № 111 и другим международным актам24. Аналогичный подход разделяет и Европейский комитет по социальным правам, уполномоченный осуществлять толкование Европейской социальной хартии. Он указал, что увольнение по инициативе работодателя в связи с достижением работником пенсионного возраста следует считать дискриминационным25.

Более умеренный механизм, упрощающий увольнение работающих пенсионеров, закрепленный в ч. 2 ст. 59 ТК РФ, также рассматривался КС РФ на предмет соответствия Конституции в 2007 г., однако в этом случае КС РФ отказался26 признать его неконституционным. В качестве обоснования для отказа в признании этой нормы дискриминационной КС РФ приводит два основных тезиса, каждый из которых, как представляется, спорен.

Так, с точки зрения КС РФ, основанием для заключения срочного трудового договора выступает не просто достижение определенного возраста, а получение права на дополнительный доход: пенсии по старости. Однако то же самое условие в 1992 г. применительно к возможности расторжения трудового договора рассматривалось КС РСФСР как дискриминационное, причем тогда КС справедливо указывал на то, что ситуация для пожилых работников в данном случае усугубляется и низким размером пенсионного обеспечения. К сожалению, приходится констатировать, что в этом смысле ситуация для пожилых работников не претерпела принципиальных изменений ни к 2007 г., ни к настоящему времени. Кроме того, если руководствоваться логикой о том, что принципиальное значение в данном случае имеет доход, получаемый работником в виде пенсии, непонятно, почему законодатель не включает в качестве основания для заключения срочного трудового договора никакие иные возможные доходы работника.

Второй аргумент КС РФ, позволивший ему принять решение о недискриминационном характере ч. 2 ст. 59 ТК РФ, касается того, что заключение срочного трудового договора в данном случае возможно только по взаимному согласию его сторон. Практика показывает, что, хотя у работодателя есть право заключить срочный трудовой договор, на неопределенный срок трудовые договоры почти никогда не заключаются. Хорошей иллюстрацией может быть сектор образования: согласие пожилых работников, которые менее востребованы на рынке труда, представляет-

23 Council Directive 1999/70/EC of 28 June 1999 concerning the framework agreement on fixed-term work concluded by ETUC, UNICE and CEEP. OJ EC. 10.07.1999. Art. L 175/43. Дата обращения 28 июня, 2022. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A31999L0070.

24 Постановление КС РСФСР от 04.02.1992 № 2-П «По делу о проверке конституционности правоприменительной практики расторжения трудового договора по основанию, предусмотренному п. 1 ст. 33 КЗоТ РСФСР».

25 "Conclusions of the European Committee of Social Rights, 2007, Statement of Interpretation on Art. 24, General Introduction". Council of Europe. 2007. Brussels: Council of Europe.

26 Определение КС РФ от 15.05.2007 № 378-О-П.

ся более чем условным. Неудивительно поэтому, что судья КС РФ О. С. Хохрякова, специализировавшаяся на трудовом праве и праве социального обеспечения, выступила с особым мнением, выразив несогласие с Определением КС РФ27.

Тем не менее ч. 2 ст. 59 ТК РФ, ставя в уязвимое положение работников пенсионного возраста с точки зрения легкости их увольнения, представляет собой некоторый стимул для трудоустройства таких работников, т. е. действует диаметрально противоположно нормам Об ответственности за увольнение и незаключение трудовых договоров с теми же самыми пожилыми работниками и с беременными женщинами.

3. Выводы

Сложности в отношении проблем, связанных с правовой регламентацией запрета дискриминации в сфере труда, вызваны не только и не столько технико-юридическими аспектами дискриминации, сколько с ценностными установками нашего общества, проходящими сейчас процесс трансформации, а также с высоким уровнем эмоциональности при публичном обсуждении подобных вопросов.

Некоторые из рассмотренных норм могут быть относительно безболезненно признаны дефектами правового регулирования и пересмотрены. Это касается прежде всего уголовной ответственности за отказ заключать трудовые договоры и за увольнение пенсионеров и предпенсионеров. Однако в этом случае условием их пересмотра может быть признание со стороны органов власти того, что такие нормы приносят больше вреда, чем пользы для работников, которых они призваны защищать. Нормы Об уголовной ответственности, как представляется, следует исключить, заменив их достаточно серьезной административной ответственностью. Однако и административная ответственность за такие действия будет эффективна только в том случае, если в отношении дискриминации в целом будет пересмотрен подход к доказыванию. Вместо нынешней модели, основывающейся на обязанности каждой стороны доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается, необходимо внедрение подхода prima facie, подразумевающего, что в случае наличия оснований для предварительной оценки судом ситуации как дискриминационной (например, отказ в заключении трудового договора женщине в ситуации, когда у работодателя непропорционально мало женщин в штате) бремя доказывания переносится на ответчика (Lyutov 2016, 23-26).

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Другая норма, касающаяся этой же категории работников, — возможность заключения с работниками пенсионного возраста срочных трудовых договоров — носит противоречивый характер в силу сочетания в ней элементов дискриминации и одновременно содействия трудоустройству пенсионеров. Вероятно, чтобы принять сбалансированное решение по данному вопросу, необходимо глубокое социологическое исследование, во-первых, практики заключения срочных трудовых договоров с пенсионерами (в сопоставлении с другими категориями работников) и, во-вторых, опроса работодателей в отношении того, насколько данная норма выступает в качестве стимула для найма этой категории работников.

27 Особое мнение судьи КС РФ О. С. Хохряковой — приложение к Определению КС РФ от 15.05.2007. № 378-О-П.

Радикальное ограничение увольнения беременных работниц нужно переосмыслить не только с точки зрения ограничения права работодателя на принятие кадровых решений, например в случаях нарушения трудовой дисциплины, но и в аспекте справедливости такого мощного преимущества по сравнению с другими работниками, а также, что еще важнее, с учетом необходимости защиты женщин детородного возраста от дискриминации на стадии заключения трудового договора. Однако такое переосмысление не может выражаться в примитивном и несправедливом лишении беременных женщин защиты. Социальным партнерам стоит обсудить и разработать адекватные альтернативные механизмы защиты работающих женщин в состоянии беременности. До такого обсуждения формулировать предложения по модификации законодательства представляется преждевременным.

Нормы, касающиеся родительских отпусков для военнослужащих-мужчин, а также запрет определенных профессий для женщин можно оценить с меньшей долей политизации обсуждения и спора по поводу приоритета традиционных семейных ценностей и защиты государства в противопоставлении принципам ген-дерного равноправия и свободы выбора профессии.

В случае военнослужащих законодательство может более дифференцированно регулировать этот вопрос с учетом того, о каких именно видах военной службы идет речь. Если на соответствующий вид службы принимаются как женщины, так и мужчины, то непонятно, почему мужчины должны быть ограничены в родительских отпусках по сравнению с женщинами.

В случае запрещенных для женщин профессий вопрос о запрете той или иной конкретной профессии для женщины, по нашему мнению, должен решаться не только с учетом вредности этой профессии для человека, но и с оценкой специфики воздействия на человеческий организм, которая может быть различной для организмов мужчины либо женщины. В каких-то медицинских ситуациях тот или иной вид деятельности будет вреднее именно для мужчин и, следовательно, такие профессии должны запрещаться для мужчин, а не для женщин. Если же речь идет о вредном воздействии на репродуктивное здоровье женщины, то по крайней мере не должны лишаться права на работу в таких профессиях женщины, не имеющие физиологической возможности родить ребенка. В связи с этим видится целесообразным на уровне ТК РФ, например в ст. 3, предусмотреть норму, в которой указывалось бы, что перечни запрещенных в связи с вредностью и опасностью для женщин профессий должны разрабатываться, исходя из дифференцированной оценки воздействия соответствующих производственных факторов на мужской и женский организмы.

Библиография

Айвазова, Светлана Г. 1998. Русские женщины в лабиринте равноправия (Очерки политической теории и истории. Документальные материалы). М.: РИК Русанова. Исаева, Нина В. 2011. «Реализация конституционных прав человека и гражданина в России в дискурсе правовой идентичности (обсуждая некоторые судебные решения)». Конституционное и муниципальное право 4: 32-36. Лукьянова, Елена А. 2011. «Крушение конституционных основ?» Право и политика 1: 106-113. Малинова, Ольга Ю. 2014. «"Духовные скрепы" как государственная идеология». Россия в глобальном мире 12 (5): 113-122.

Нуртдинова, Алия Ф. 2011. «Право на уважение семейной жизни и его защита Европейским судом по правам человека». Журнал конституционного правосудия 2: 1-8.

Ракачева, Ярослава В. 2013. «Национальная политика СССР на Северо-Западном Кавказе в 19201930-е годы». Теория и практика общественного развития 9: 193-195. Синицын, Федор Л. 2009. «Национальная политика СССР в Великой Отечественной войне 19411945». Дис. ... канд. ист. наук, МГУ имени М. В. Ломоносова. Сыченко, Елена В. 2017. «"Законная" дискриминация: запрет применения труда женщин на некоторых видах работ». Трудовое право в России и за рубежом 4: 59-62. Сяньчжун, Лю. 2014. «Плюсы и минусы политики "коренизации" СССР в 1920-е годы». Ойкумена 1: 41-49.

Тузмухамедов, Бахтияр Р. 2010. «Европейский суд защитил многодетного отца-офицера. Поможет ли это развитию российского законодательства и судебной практики?» Независимая газета. Дата обращения 28 июня, 2022. http://www.ng.ru/politics/2010-10-13/3_kartblansh.html. Шаповалова, Яна А. 2010. «Политика большевиков в отношении семьи в первые годы советской

власти». Общество: политика, экономика, право 1: 105-107. Chernyaeva, Darya V. 2014. "The regulation of mobbing and harassment in Russia: Current challenges and

future prospects". E-Journal of International and Comparative Labour Studies 3 (2): 14-31. Foubert, Petra. 2014. "Equality and prohibition of discrimination in employment". Comparative Labour Law and Industrial Relations in Industrialized Market Economies. Ed. by Roger Blanpain, 419-464. Alpen aan den Rijn: Wolters Kluwer. Golovina, Svetlana, Ilona Voitkovska. 2020. "Protection against violence in the workplace: International standards and labor legislation of Russia and Kazakhstan". Proceedings of the XIV European-Asian Congress "The value of law" (EAC-LAW 2020), 111-117. Ekaterinburg. https://doi.org/10.2991/ assehr.k.201205.020

Lyutov, Nikita. 2016. "Russian law on discrimination in employment: Can it be compatible with international

labor standards?" Russian Law Journal 4 (2): 7-50. https://doi.org/10.17589/2309-8678-2016-4-3-7-50 Melville, Andrei. 2020. "A neoconservative consensus in Russia? Main components, factors of stability, potential of erosion". Russian Social Science Review 61 (3-4): 220-235. https://doi.org/10.1080/1061142 8.2020.1778403

Roberts, Jessica L. 2011. "The Genetic Information Nondiscrimination Act as an antidiscrimination law". Notre Dame Law Review 86 (2): 597-648.

Статья поступила в редакцию 20 февраля 2021 г.; рекомендована к печати 5 сентября 2022 г.

Контактная информация:

Лютов Никита Леонидович — д-р юрид. наук, проф.; lyutov_nikita@kazguu.kz

Defining the employment discrimination: International labor standards and the Russian approach*

N. L. Lyutov

M. Narikbayev KAZGUU University,

8, Korgalzhyn shosse, Astana, 010000, Kazakhstan Kutafin Moscow State Law University (MSAL),

9, Sadovaya-Kudrinskaya ul., Moscow, 123001, Russian Federation

For citation: Lyutov, Nikita L. 2022. "Defining the employment discrimination: International labor standards and the Russian approach". Vestnik of Saint Petersburg University. Law 4: 1041-1057. https://doi.org/10.21638/spbu14.2022.413 (In Russian)

The article contains an analysis of approaches to the definition of employment discrimination from the point of view of compliance of Russian legislation and case-law with international

* This article was written as part of scientific research project No. 19-18-00517 commissioned by the Russian Science Foundation.

labor standards. The prohibition of discrimination includes ensuring equal opportunities for employees, which sometimes implies the provision of additional guarantees for certain categories of employees (affirmative action). The problem with such affirmative action norms established by law is that they themselves can be discriminatory. The courts' qualification of discrimination is inevitably judgmental and is based both on the values of society and on the subjective opinion of the judge. In this regard, it is important to understand the boundaries between legal differentiation and illegal discrimination according to international labor standards. The article deals with certain aspects of the Russian affirmative action norms in employment which subject to debates regarding their discriminative nature. The norms concerning parental leaves granted only to male military personnel, the list of professions with harmful and dangerous working conditions prohibited for women, the restriction of dismissal of pregnant women at the initiative of the employer (in comparison with the norms on protection from dismissal of trade union activists and parents of disabled children), the ban on dismissal of elderly employees, as well as the possibility of concluding fixed-term employment contracts with them are analyzed and evaluated in the article. The article draws conclusions about the need to harmonize the approaches of the Russian legislation and case-law on these issues with international labor standards developed within the framework of the International Labour Organisation, the United Nations and the Council of Europe.

Keywords: employment discrimination, affirmative action, equality of opportunities, protection from dismissal, dismissal of pregnant women, lists of prohibited professions, fixed-term employment contract, elderly employees, labor disputes.

References

Aivazova, Svetlana G. 1998. Russian women in the labyrinth of equality (Essays on political theory and history. Documentary materials). Moscow, RIK Rusanova Publ. (In Russian)

Chernyaeva, Darya V. 2014. "The regulation of mobbing and harassment in Russia: Current challenges and future prospects". E-Journal of International and Comparative Labour Studies 3 (2): 14-31.

Foubert, Petra. 2014. "Equality and prohibition of discrimination in employment". Comparative Labour Law and Industrial Relations in Industrialized Market Economies. Ed. by Roger Blanpain, 419-464. Alpen aan den Rijn, Wolters Kluwer.

Golovina, Svetlana, Ilona Voitkovska. 2020. "Protection against violence in the workplace: International standards and labor legislation of Russia and Kazakhstan". Proceedings of the XIV European-Asian Congress "The value of law" (EAC-LAW 2020), 111-117, Ekaterinburg. https://doi.org/10.2991/ assehr.k.201205.020

Isaeva, Nina V. 2011. "The implementation of constitutional human and civil rights in Russia in the discourse of legal identity (Discussing some court decisions)". Konstitutsionnoe i munitsipal'noe pravo 4: 32-36. (In Russian)

Lukianova, Elena A. 2011. "The collapse of the constitutional foundations?" Pravo i politika 1: 106-113. (In Russian)

Lyutov, Nikita. 2016. "Russian law on discrimination in employment: Can it be compatible with international labor standards?" Russian Law Journal 4 (2): 7-50. https://doi.org/10.17589/2309-8678-2016-4-3-7-50

Malinova, Ol'ga Iu. 2014. "'Spiritual bonds' as a state ideology" Rossiia v global'nom mire 12 (5): 113-122. (In Russian)

Melville, Andrei. 2020. "A neoconservative consensus in Russia? Main components, factors of stability, potential of erosion". Russian Social Science Review 61 (3-4): 220-235. https://doi.org/10.1080/1061142 8.2020.1778403

Nurtdinova, Aliya F. 2011. "The right to respect for family life and its protection by the European Court of Human Rights". Zhurnal konstitutsionnogo pravosudiia 2: 1-8. (In Russian)

Rakacheva, Iaroslava V. 2013. "The national policy of the USSR in the North-West Caucasus in the 1920s-1930s." Teoriia i praktika obshchestvennogo razvitiia 9: 193-195. (In Russian)

Roberts, Jessica L. 2011. "The Genetic Information Nondiscrimination Act as an antidiscrimination law".

Notre Dame Law Review 86 (2): 597-648. Shapovalova, Iana A. 2010. "The bolshevik family policy in the early years of Soviet Power". Obshchestvo:

politika, ekonomika, pravo 1: 105-107. (In Russian) Sinitsyn, Fyodor L. 2009. "The national policy of the USSR in the Great Patriotic War of 1941-1945". PhD

Thesis in History, MGU imeni M. V. Lomonosova. (In Russian) Sychenko, Elena V. 2017. "'Legal' discrimination: Prohibition of the use of women's labor in certain types of

work" Trudovoe pravo v Rossii i za rubezhom 4: 59-62. (In Russian) Tuzmukhamedov, Bakhtiar R. 2010. "The European Court has defended the father of many children — an officer. Will this help the development of Russian legislation and judicial practice?" Nezavisimaia gazeta. Accessed June 22, 2022. http://www.ng.ru/politics/2010-10-13/3_kartblansh.html. (In Russian) Xianzhong, Liu. 2014. "Pros and cons of the policy of 'korenization' of the USSR in the 1920s". Oikumena 1: 41-49. (In Russian)

Received: February 20, 2021 Accepted: September 5, 2022

Author's information:

Nikita L. Lyutov — Dr. Sci. in Law, Professor; lyutov_nikita@kazguu.kz

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.