Охрана коммерческой тайны в России Текст научной статьи по специальности «Право»

ОХРАНА КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЫ В РОССИИ

А.Э. СОРОКИНА [email protected]

Аннотация. Дана характеристика понятия охраны коммерческой тайны, а также меры, применяемые обладателем коммерческой тайны, для охраны конфиденциальности информации, режим коммерческой тайны.

Ключевые слова: охрана коммерческой тайны, режим коммерческой тайны, конфиденциальность информации, охрана конфиденциальности информации.

TRADE SECRET PROTECTION IN THE RUSSIAN FEDERATION

A.E. SOROKINA

Annotation. The characteristic of concept of protection of a trade secret, and also a measure applied by the owner of a trade secret for protection of confidentiality of the information, a trade secret mode is given.

Key words: trade secret protection, a trade secret mode, confidentiality of the information, protection of confidentiality of the information.

Для того чтобы информация, которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности третьим лицам и к которой нет свободного доступа на законном основании, получила защиту в качестве коммерческой тайны, ее обладатель должен в соответствии с Федеральным законом «О коммерческой тайне» принять меры по охране ее конфиденциальности, именуемые правовым режимом охраны коммерческой тайны. В п. 3 ст. 3 Закона режим коммерческой тайны определен как правовые, организационные, технические и иные принимаемые обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, меры по охране ее конфиденциальности. Режим коммерческой тайны представляет собой спектр мер по охране конфиденциальности информации. Именно введение в отношении информации режима коммерческой тайны является выражением воли обладателя информации по отнесении ее к коммерческой тайне1.

Наличие мер по охране конфиденциальности представляет собой, пожалуй, самый важный критерий, позволяющий разграничить просто коммерчески ценную информацию и информацию, составляющую коммерческую тайну.

Перечень обязательных мер по охране конфиденциальности информации, которые должен принять ее обладатель для установления в отношении этой информации режима коммерческой тайны установлены ст. 10 Федерального закона «О коммерческой тайне».

Из содержания ст. 11—13 не следует, что помимо установленных в них специальных правил, применяются общие (ст. 10). Для более четкого применения ст. 10-13 должны быть объединены в одну главу, тогда как положения ст. 10 рассматривались бы как нормы общего действия, а ст. 11-13 — как

нормы специального действия, применимые к конкретным ситуациям.

Режим коммерческой тайны в соответствии с п. 2 ст. 10 Федерального закона «О коммерческой тайне» считается установленным после принятия обладателем информации мер по охране ее конфиденциальности. Перечень мер по охране конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну, применяемых ее обладателем, включает в себя:

• определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну;

• ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля над соблюдением такого порядка;

• учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;

• регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;

• нанесение на материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя этой информации (для юридических лиц - полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей - ФИО гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место его жительства).

В связи с тем что режим коммерческой тайны заключается в принятии обладателем информации отдельных мер по охране ее конфиденциаль-

ности, в том числе организационных, представляется необоснованным требование, содержащееся в п. 1, 2 ст. 7 Федерального закона «О коммерческой тайне», об установлении, изменении или отмене режима коммерческой тайны в письменной форме. Наряду с мерами, обязательными для установления режима коммерческой тайны, обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, вправе применять при необходимости средства и методы технической защиты конфиденциальности этой информации и другие не противоречащие законодательству меры (п. 4 ст. 10). В соответствии с п. 5 ст. 10 меры по охране конфиденциальности информации должны быть разумно достаточными. Этот критерий неудачно заимствован из практики защиты коммерческой тайны в США, где одним из оснований отнесения информации к коммерческой тайне считается то, «является ли объектом действий, которые обоснованы при обстоятельствах, требующих сохранения ее секретности»2.

В Федеральном законе «О коммерческой тайне» это положение трансформировалось из «надлежащих мер по охране конфиденциальности информации», являющихся одним из критериев отнесения информации к секретам производства (ноу-хау) в Основах в «разумную достаточность мер по охране конфиденциальности информации». В то же время Закон в отличие от Основ никак не связывает установление режима коммерческой тайны с «разумной достаточностью» мер по охране конфиденциальности информации. Для того чтобы вышеназванный критерий применялся на практике, необходимо обозначить в тексте закона взаимосвязь «разумной достаточности» мер по охране конфиденциальности информации и установлением в отношении информации режима коммерческой тайны.

Неудачным представляется сформулированное в Федеральном законе «О коммерческой тайне» понятие «разумной достаточности» мер по охране конфиденциальности информации. В соответствии с п. 5 ст. 10 меры признаются разумно достаточными, если исключается доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее обладателя. Данное правило сформулировано некорректно, поскольку никакие меры по охране конфиденциальности информации не могут гарантировать того, что не найдется лицо, которое сможет их преодолеть. Из анализа нормы ст. 10 фактически следует, что лицо, преодолевшее меры по охране конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну, без согласия ее обладателя действовало законно, поскольку меры по охране конфиденциальности информации, принятые ее обладателем, должны были это исключить3.

Условие обеспечения возможности использования информации, составляющей коммерческую тайну, работниками и передачи ее контрагентам без нарушения режима коммерческой тайны выполняется при принятии обладателем информации обязательных для установления режима коммерческой тайны мер по охране ее конфиденциальности.

Федеральный закон «О коммерческой тайне» говорит о технических, организационных и правовых мерах по охране конфиденциальности информации, однако не раскрывает, что представляют собой эти меры. Из анализа практики применения этих мер можно сделать выводы, что технические меры означают применение технических средств по защите информации, составляющей коммерческую тайну, и ограничению доступа. В основном эти меры применяются в отношении защиты от несанкционированного доступа к материальным носителям информации, составляющей коммерческую тайну. Организационные же меры есть не что иное, как комплекс мероприятий, включающий в себя изучение обстановки в организации, разработку программы защиты информации и контроль над ее осуществлением. Правовые меры охраны связаны с юридическим оформлением защиты информации, составляющей коммерческую тайну.

Как отмечают исследователи, в большинстве случаев ущерб, нанесенный нарушением режима коммерческой тайны, во много раз превышает ту сумму, которую могут возместить обладателю коммерческой тайны в судебном порядке. Практика идет по пути применения технических, организационных и правовых мер защиты. Обладатель коммерчески ценной информации заинтересован в повышении степени ее защищенности.

К техническим мерам охраны конфиденциальности информации относятся:

• шифрование информации;

• применение технических средств защиты информации, не позволяющих: проникнуть на территорию, где хранятся материальные носители, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну; подслушать; подсмотреть; скопировать.

Большинство технических мер защиты информации, составляющей коммерческую тайну, идентичны мерам, применяемым при защите государственной тайны. Многие исследователи при разработке и применении мер советуют использовать опыт работников режимно-секретных объектов, привлекая их в качестве консультантов4. Однако необходимо учитывать, что предоставление услуг в области шифрования информации, деятельность по разработке и (или) производству средств защиты конфиденциальной информации, по выявлению электронных устройств, предназначенных для не-

гласного получения информации, в помещениях и технических средствах (за исключением случая, если эта деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), а также деятельность по технической защите конфиденциальной информации, в соответствии с Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности» подлежит лицензированию.

Исходя из п. 4 ст. 10 Федерального закона «О коммерческой тайне», обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, вправе применять при необходимости средства и методы технической защиты конфиденциальной информации. Таким образом, применение обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, технических мер по охране ее конфиденциальности является его правом, а не обязанностью5. В то же время практика защиты коммерческой тайны в других странах свидетельствует о том, что непринятие этих мер является основанием для отказа в возмещении убытков, причиненных разглашением коммерческой тайны.

К организационным мерам относится ограничение и разграничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с информацией и контроля над его соблюдением.

В соответствии с установленными правилами каждый сотрудник должен обладать только теми сведениями, которые ему необходимы в силу выполняемых обязанностей, а также знать, как работать с данной информацией, чтобы не нарушить ее конфиденциальности. Естественно, эта совокупность правил должна быть зафиксирована на материальном носителе, доступном для восприятия, и утверждена уполномоченным органом обладателя информации, составляющей коммерческую тайну.

К числу организационных мер относится также учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана. Эта мера по охране конфиденциальности информации предусмотрена для того, чтобы в случае разглашения информации выявить лицо, осуществившее ее разглашение.

Следующая организационная мера - контроль над копированием информации, осуществляемый путем выделения специальных помещений для размножения документов, назначения лиц, ответственных за этот процесс и имеющих право давать разрешение на размножение, регистрацию и учет дополнительно изготовленных копий. Процесс размножения документов неразрывно связан с их уничтожением, порядок которого зависит от того, какие документы уничтожаются (зарегистрированные ранее или нет).

Организационные меры включают в себя нанесение грифа «Коммерческая тайна» на мате-

риальные носители, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, с указанием обладателя этой информации (для юридических лиц - полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей - ФИО гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и его место жительства).

Составной частью организационных мер выступает работа с кадрами, поскольку в большинстве случаев коммерческая тайна разглашается именно работниками обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, которые имеют к ней доступ. Работа с кадрами выражается в том числе в ряде действий, которые непосредственно не влияют на разглашение коммерческой тайны, а направлены на улучшение морально-психологического климата, межличностной совместимости людей, наличие общей цели работы, содействие сплоченности коллектива6.

Применяя разные технические и организационные меры защиты информации, нельзя обойтись без создания правовых основ в этой области, поскольку без них любые последующие претензии со стороны обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, к недобросовестным сотрудникам, клиентам, конкурентам и должностным лицам окажутся беспочвенными. Все правовые меры условно подразделяют на внутренние, принимаемые самим обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, и внешние, принимаемые по требованию обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, лицами, которым эта информация передается (представляется).

Правовые меры включают в себя разработку перечня информации, составляющей коммерческую тайну. Перечень информации, составляющей коммерческую тайну, должен быть зафиксирован на материальном носителе, доступном для восприятия. Такой вывод вытекает из требования Федерального закона «О коммерческой тайне» о необходимости ознакомления с перечнем работников, имеющих доступ к информации, составляющей коммерческую тайну.

Правовые средства должны регулировать отношения по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками, получившими к ней доступ в соответствии с их трудовыми обязанностями, путем внесения соответствующих условий в трудовой договор, а также заключением разных гражданско-правовых соглашений. В соответствии со ст. 57 ТК в трудовом договоре могут предусматриваться условия о неразглашении работником охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной). Кроме того, для того чтобы работник считался допущенным к информации, составляющей коммерческую тайну, необходимо соблюдение правил допуска к такой информации, установленных Федеральным законом «О ком-

мерческой тайне», а именно: ознакомить его под расписку с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и мерами ответственности за его нарушение.

В связи с тем что на основании трудового законодательства, а также Федерального закона «О коммерческой тайне» в ряде случаев невозможно возместить ущерб, причиненный разглашением или использованием в личных целях информации, составляющей коммерческую тайну, практика идет по пути заключения с работниками, имеющими доступ к этой информации, специальных гражданско-правовых договоров (соглашений). Возможность заключения в период действия трудового договора специального соглашения, касающегося сохранения работником конфиденциальности полученной в ходе трудовой деятельности информации, составляющей коммерческую тайну, после прекращения трудового договора, предусмотрена ст. 11 Закона.

В качестве существенных условий сохранения режима коммерческой тайны в отношении информации, передаваемой по договору, в Федеральном законе «О коммерческой тайне» названы:

• определение условий охраны конфиденциальности информации, в том числе в случае реорганизации или ликвидации одной из сторон договора в соответствии с гражданским законодательством;

• установление ответственности контрагента по возмещению убытков при разглашении им информации, составляющей коммерческую тайну, вопреки договору.

В договоре могут быть указаны способы защиты информации, составляющей коммерческую тайну, принимаемые контрагентом в отношении информации, переданной ему по договору, например применение определенных технических мер защиты информации. В противном случае контрагент самостоятельно определяет меры по защите полученной по договору информации.

Приведенный перечень технических, организационных и правовых мер защиты конфиденциальности информации не является исчерпывающим, и обладатели информации вправе применять иные меры, не противоречащие законодательству. Федеральным законом «О коммерческой тайне» не предусмотрена обязанность применять все виды мер защиты, однако обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, заинтересован в принятии, помимо мер, предусмотренных Законом, дополнительных обеспечивающих безопасность информации, так как ущерб, нанесенный обладателю информации нарушением режима коммерческой тайны, во много раз превышает сумму, возмещаемую нарушителями в судебном порядке. Перечень мер, фактически применяемых для за-

щиты конфиденциальности информации, шире обязательного для установления режима коммерческой тайны, содержащегося в п. 1 ст. 10.

Особенностью коммерческой тайны является неограниченность срока ее охраны. Другими словами, она может охраняться до тех пор, пока обладатель информации распространяет на нее режим коммерческой тайны. В этом проявляется еще одна особенность, отличающая институт коммерческой тайны от института исключительных прав, где срок охраны результатов интеллектуальной деятельности ограничен.

Нельзя не согласиться с тем, что режим коммерческой тайны представляет собой не отдельные технические, организационные и правовые меры и даже не определенную их совокупность, а непрерывный целенаправленный процесс, предполагающий принятия соответствующих мер на всех этапах охраны конфиденциальности информации составляющей коммерческую тайну.

Таким образом, на информацию, признанную коммерческой тайной, ее обладатель должен распространить режим коммерческой тайны. Право выбора мер защиты информации, применяемых для охраны ее конфиденциальности, принадлежит обладателю данной информации, с учетом того, что эти меры должны соответствовать ценности охраняемой информации и свидетельствовать о желании реально сохранить ее в тайне.

Режим коммерческой тайны считается установленным после принятия обладателем информации мер по охране ее конфиденциальности, предусмотренных п. 1 ст. 10 Федерального закона «О коммерческой тайне». Право применения иных мер по охране конфиденциальности информации принадлежит ее обладателю, но при этом он должен учитывать, что меры по охране конфиденциальности информации должны соответствовать ценности охраняемой информации и свидетельствовать о желании реально сохранить эту информацию в тайне.

1 Шаповал Е.А., Кокурина М.А. Все о тайне становится явным // Главная книга. 2004. № 18. С. 25.

2 Практика защиты коммерческой тайны в США. Руководство по защите Вашей деловой информации. М., 1992. С. 231.

3 Гаврилов Э.П. Коммерческая тайна и результаты интеллектуальной деятельности // Патенты и лицензии. 2002. № 4. С. 20.

4 Бондаренко А. Коммерческая тайна в России. Как ее беречь? // Закон. 2000. № 7. С. 82.

5 Иванченко Р.Б. Уголовно-правовая защита коммерческой, налоговой и банковской тайн: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 19.

7 Тарасов А.Н. Феноменология информационной безопасности организации. М., 2003. С. 115.