CC BY
439
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА ТАМОЖЕННОГО ДЕЛА
А.Ф. КОЛПАКОВ
О разрушающих методах исследования объектов таможенной экспертизы при проведении таможенного контроля
В статье рассматриваются некоторые коллизии действующего нормативно-правового регулирования применения разрушающих методов экспертного исследования при проведении таможенного контроля, даются предложения по разрешению этой проблемы.
Ключевые слова: таможенная экспертиза, отбор проб и образцов, разрушающие методы исследования, декларант.
Назначение таможенной экспертизы в большинстве случаев предусматривает обор проб или образцов товара, перемещаемого через таможенную границу, в отношении которого у должностного лица таможенного органа при проведении таможенного контроля возникли вопросы, для решения которых требуется применение специальных познаний эксперта. Объектами таможенной экспертизы могут быть товары, транспортные средства, документы и средства таможенной идентификации. Товары представляются на таможенную экспертизу, как правило, в виде проб или образцов сырья, материалов, веществ, полуфабрикатов, изделий или отходов.
КОЛПАКОВ Александр Федорович — кандидат химических наук, доцент кафедры товароведения и таможенной экспертизы Владивостокского филиала Российской таможенной академии, г. Владивосток.
Таможенный кодекс Таможенного союза (ТК ТС) впервые на законодательном уровне дал определение терминов «проба» и «образец»1 и ввел новую терминологию, касающуюся действий должностных лиц таможенных органов, которые теперь «отбирают пробы и образцы товаров для проведения таможенной экспертизы». Таможенный кодекс Российской Федерации устанавливал, что должностные лица таможенных органов производили «взятие проб и образцов товара». В соответствии с этим изменилось и название документа, оформляемого в настоящее время при совершении этих действий с «акта взятия проб и образцов» на «акт отбора проб и образцов». Может показаться, что изменение одного слова, характеризующего действие должностного лица таможенного органа, на другое является не столь существенным, но если обратиться к значению этих слов, изложенных, например, в Толковом словаре русского языка [10], то видно, что слово «отбор» более точно соответствует совершаемой с товарами процедуре. По Д. Ушакову, «отбор» — это выделение из общего числа, выбор некоторого количества, тогда как слово «взятие» представляет собой действие, описываемое глаголами «брать, принимать, получать, приобретать, овладевать», и т. п.
Пробы и образцы товара при проведении таможенного контроля отбираются должностным лицом таможенного органа в соответствии с нормами ст. 144 ТК ТС в минимальных количествах, необходимых для проведения требуемых исследований. Порядок отбора проб и образцов установлен приказом ФТС России от 25.02.2011 № 396 [2], который определяет, что «товар, расфасованный для розничной торговли в упаковках от 100 до 1000 г, предоставляется для проведения исследований в количестве трех упаковок, а товар, расфасованный для розничной торговли в упаковках свыше 1000 г, предоставляется для проведения исследований в количестве трех проб по 300 г с образцом упаковки». Товар, не разрушаемый в процессе экспертных исследований (меховое изделие, телевизор и т. д.), предоставляется в одном экземпляре. Более подробная информация о количестве (объеме) проб или образцов товаров, необходимых для проведения экспертных исследований, представлена в таблице, приведенной в Приложении № 1 к «Порядку отбора проб и образцов товара для проведения таможенной экспертизы» вышеуказанного приказа. Таким образом, в основном отбираются три пробы или образца товара каждого вида, наименования, марки, сорта, артикула и т.п., в отношении которых должностное лицо таможенного органа приняло решение назначить проведение таможенной экспертизы. Об отборе проб и образцов товаров составляется акт в двух экземплярах по форме, установленной решением Комиссии Таможенного союза от 20.05.2010 № 260 [5]. Отобранные пробы разделяют на три равные части, каждую из которых маркируют (нумеруют) в соответствии
1 Ранее определение понятий «проба» и «образец» было дано в постановлении Правительства РФ от 21.06.2001 № 477 «О системе независимой идентификационной экспертизы товаров и технологий, проводимой в целях экспортного контроля».
с актом отбора проб и образцов, упаковывают и опечатывают (пломбируют). Отобранные образцы товара также упаковывают, маркируют и опечатывают (пломбируют). При направлении таможенным органом проб и образцов товаров на исследование в экспертную организацию их упаковывают в одну тару и накладывают средства таможенной идентификации, например, пломбируют или опечатывают.
Для проведения таможенной экспертизы должностное лицо таможенного органа, назначившее таможенную экспертизу, направляет руководителю экспертной организации документ — решение о назначении таможенной экспертизы (далее — Решение) и материалы, документы, пробы и образцы, необходимые для ее проведения, которые рассматриваются руководителем экспертной организации и передаются эксперту или комиссии экспертов для выполнения экспертизы.
Одной из основных целей назначения таможенной экспертизы при проведении таможенного контроля является определение тех характеристик товара, которые влияют на его классификацию по ТН ВЭД ТС. Проведение экспертизы включает в себя несколько этапов, один из которых заключается в выборе методов исследований. В зависимости от объекта экспертного исследования и вопросов, поставленных перед экспертом, для решения экспертной задачи могут быть использованы различные методы исследования. Достаточно полно классификация методов, применяемых при производстве экспертизы, дана в работе Е.Р. Россинской [9] на примере судебной экспертизы, но можно с уверенностью говорить, что описанные методы экспертных исследований могут также применяться и при производстве экспертиз, назначенных при проведении таможенного контроля.
Все многообразие существующих методов экспертного исследования можно условно разделить на две группы, различающиеся по способу определения количественных или качественных характеристик товара. К первой группе будут относиться неразрушающие методы, ко второй — разрушающие. Применение неразрушающих методов заключается в определении характеристик товара без нарушения его целостности, состава, структуры и свойств. Такими методами в таможенных целях в большинстве случаев определяются линейные (объемные) и весовые параметры товара, проводятся оптические и спектрометрические исследования некоторых товаров, размеры которых позволяют поместить их под объектив микроскопа или в ячейку спектрометра, не нарушая их целостности. Существуют приборы, позволяющие определить химический состав поверхностного слоя металла на глубину в несколько миллиметров просто прикладывая датчик этого прибора к поверхности металлического изделия.
К числу разрушающих методов относится большинство физико-химических методов исследования, но при этом следует оговориться, что разрушение объекта происходит чаще всего не в процессе проведения самого исследования, а в процессе подготовки проб для исследования. Подготовка пробы может
заключаться в разделении образца на несколько частей, в размалывании его в порошок, в сжигании или растворении, т. е. в совершении действий, которые приводят либо к разрушению проб и образцов, либо к изменению целостности состава, структуры, отдельных свойств объекта экспертного исследования при сохранении его формы и внешнего вида.
Отдельно следует рассмотреть ситуацию, когда объекты, представленные на экспертизу, являются жидкими, газообразными или сыпучими. Для определения требуемых характеристик этого товара эксперту для проведения исследований чаще всего достаточно небольшой части представленного материала. В дальнейшем, даже если данная часть пробы будет безвозвратно уничтожена в процессе исследования, это приведет лишь к незначительному уменьшению количества оставшегося материала без изменения его состава и свойств, а объект экспертного исследования сохранит свои характеристики и может быть исследован при назначении дополнительной или повторной экспертизы.
ТК ТС не налагает на таможенного эксперта ограничения в выборе методов исследования, в том числе и на применение разрушающих методов. Такой же позиции придерживается и КоАП РФ. В то же время при проведении, например, судебной экспертизы по уголовному делу такие ограничения есть. Так, в ч. 4 ст. 57 УПК РФ говорится, что эксперт не вправе проводить без разрешения дознавателя, следователя, суда исследования, могущие повлечь полное или частичное уничтожение объектов либо изменение их внешнего вида или основных свойств. Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», также устанавливает в ст. 16: «эксперт не вправе уничтожать объекты исследований либо существенно изменять их свойства без разрешения органа или лица, назначивших судебную экспертизу». Данное разрешение должно содержаться в постановлении или определении о назначении судебной экспертизы либо в соответствующем письме органа, назначающего экспертизу. При соблюдении указанных требований эксперт и экспертное учреждение не будут нести материальную ответственность за поврежденные объекты. Необходимость получения разрешения на разрушение обусловлена, прежде всего, тем, что объектами исследования судебной экспертизы являются, как правило, вещественные доказательства, которые могут присутствовать в единственном экземпляре, и уничтожение их в процессе исследования может привести к лишению возможности следователя предоставления в суд важной улики. Поэтому следователь при принятии решения о даче эксперту разрешения на уничтожение или разрушение объекта судебной экспертизы в этом случае оценивает, что будет иметь большую доказательную силу в суде — вещественное доказательство как улика или заключение эксперта, как доказательство, подготовленное по результатам исследования этого вещественного доказательства.
Таким образом, «если в процессе экспертного исследования объект может изменить свои свойства или подвергнуться полному или частичному уничтожению, эксперт обязан проинформировать об этом должностное лицо или
орган, назначившие экспертизу, и только после получения разрешения на такого рода исследования проводить их» [1]. При этом необходимость в повреждении представленных на экспертизу объектов должна быть обоснована экспертом в подготовленном им заключении экспертизы. Кроме того, даже при наличии разрешения на разрушение объектов исследований они не должны повреждаться экспертом сильнее, чем это необходимо для производства исследований и дачи заключения.
Порядок проведения таможенной экспертизы, изложенный в ст. 139 ТК ТС, как уже отмечалось выше, не устанавливает требования к обязательному сохранению представленных эксперту проб или образцов товара в том виде и состоянии, в котором они поступили на экспертизу. Это может быть связано с тем, что установленный порядок отбора проб и образцов товара на исследование при проведении таможенного контроля предусматривает отбор трех проб (образцов) каждого вида товара, а на проведение первичной таможенной экспертизы используется только один. Оставшиеся после проведения объекты могут быть использованы на проведение новых экспертиз.
Развитие положений этой статьи ТК ТС в иных нормативных правовых актах [8] показывает, что только в п. 4 решения Комиссии Таможенного союза от 20.05.2010 № 258 [3], посвященному порядку направления материалов, документов, проб и образцов для проведения таможенной экспертизы, говорится, что на экспертизу предоставляется «решение о назначении таможенной экспертизы и материалы, документы, пробы и образцы, необходимые для ее проведения, с указанием разрешения на видоизменение, частичное или полное уничтожение, разрушение материалов, документов, проб и образцов исследования». Буквальное прочтение приведенной нормы статьи показывает, что в решении должно быть указано разрешение на применение разрушающих методов исследования, альтернативный вариант в виде «неразрешения» не предусмотрен. Однако в форме бланка решения о назначении таможенной экспертизы, утвержденной приказом ФТС России от 25.02.2011 № 396 [2], присутствует абзац: «Видоизменение, частичное или полное уничтожение, разрушение материалов, документов, проб и образцов исследования разрешить/не разрешить (нужное подчеркнуть)», после которого должна стоять подпись декларанта или иного лица, обладающего полномочиями в отношении товара.
Таким образом, исходя из формы документа о назначении экспертизы, можно заключить, что разрешение на применение разрушающих методов исследования при проведении таможенного контроля дает декларант, хотя, как уже отмечалось выше, ни в ТК ТС, ни в решении Комиссии Таможенного союза, ни в тексте упомянутого приказа ФТС России об этом ничего не говорится.
Оценка практики назначения таможенных экспертиз с точки зрения соблюдения декларантом требования о необходимости дачи или отказа в выдаче разрешения на применение разрушающих методов исследования показывает, что в течение длительного времени с момента вступления в силу приказа ФТС
России от 25.02.2011 № 396 декларант подписывал решение, не акцентируя внимания на том, дает он или не дает такое разрешение, т. е. не подчеркивал нужное слово в документе. Недавно проведенная прокурорская проверка соблюдения установленного порядка назначения таможенной экспертизы таможенными органами Южного таможенного управления, выявившая данные нарушения, допущенные вследствие ненадлежащего оформления документов, привела экспертов к необходимости возвращать для исправления оформленные не должным образом решения о назначении таможенной экспертизы в таможенный орган, назначивший экспертизу.
Кроме того, в последнее время участились случаи, когда декларант не дает разрешение на видоизменение, частичное или полное уничтожение, разрушение отобранных для проведения экспертизы проб и образцов товара, даже тех, которые не представляют большой материальной ценности. Причина таких действий со стороны декларанта может заключаться в том, что иногда эксперт для ответа на поставленный перед ним вопрос должен провести требуемые исследования только с применением метода, который требует частичного и даже полного уничтожения объекта экспертизы. Декларант, запрещая разрушать отобранные от декларируемой партии товара пробы или образцы, лишает таможенные органы возможности определить характеристики товара, необходимые для его классификации по ТН ВЭД, которые можно установить только с помощью специальных исследований. Такой возможность могут воспользоваться декларанты, которые преднамеренно недостоверно заявляют классификационный код товара в декларации. Своими действиями они не дают должностному лицу таможенного органа, проводящему таможенный контроль, осуществить его в полной мере, даже если действующий профиль риска предусматривает обязательный отбор проб и образцов и направление их на экспертизу, на основании результатов которой должно приниматься решение.
Таким образом, если в таможенное экспертное подразделение поступит решение о назначении экспертизы, в котором декларант укажет на запрещение им применения разрушающих методов исследования, а провести исследования другими методами не представляется возможным, то экспертное подразделение возвращает в таможенный орган документы и материалы без исполнения с объяснением причин невыполнения экспертизы. Данную ситуацию необходимо рассматривать как некоторую коллизию норм, регламентирующих проведение таможенного контроля.
Таможенный контроль является одним из видов государственного контроля, при проведении которого должностные лица соответствующего контролирующего органа имеют право производить отбор проб и образцов товара (продукции) и направлять их на исследование. Ведомственные нормативно-правовые акты этих государственных структур, устанавливающие порядок исследования подконтрольных товаров (продукции), не содержат в себе норм, ограничивающих применении разрушающих методов контроля. Более того,
судебная практика рассмотрения исков к государственным органам о возмещении вреда, причиненного разрушением исследованных образцов, подтверждает правомерность действий государственных контролирующих органов.
Показательным с этой точки зрения является постановление Арбитражного апелляционного суда от 06.09.2010 № 15АП-4204/2010 по делу № А53-25392/2009 [6]. Суть данного судебного разбирательства такова: индивидуальный предприниматель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском взыскать имущественный вред, причиненный незаконными действиями должностных лиц Южного межрегионального территориального управления (ЮМТУ) Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (Ростехрегулирования, или Росстандарта) в виде убытков, понесенных в связи с разрушением (безвозвратным повреждением) швейных изделий в результате проведения испытаний. Исковые требования мотивированы следующим: сотрудниками территориального отдела государственного надзора по Ростовской области ЮМТУ Ростехрегулирования была проведена проверка на соответствие производимых изделий обязательным требованиям ГОСТов на выпускаемую продукцию. При проверке были изъяты 27 изделий в качестве образцов, о чем был составлен акт отбора. В дальнейшем сотрудниками ЮМТУ Ростехрегулирования был проведен разрушающий метод контроля, что подтверждается протоколами испытаний, в ходе которых было уничтожено 13 изделий. Проведенными исследованиями установлен факт нахождения на реализации трикотажных и швейных изделий, не соответствующих требованиям Закона о защите прав потребителей и государственных стандартов.
Апелляционный суд в ходе рассмотрения этого спора не усмотрел оснований для удовлетворения исковых требований истца по возмещению убытков по следующим основаниям.
Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому для удовлетворения такого иска необходимо установить наличие определенных обстоятельств (условий), являющихся общими, типичными для гражданских правонарушений. К числу таких общих условий гражданско-правовой ответственности относятся:
— противоправный характер поведения (действий или бездействия) лица, на которое предполагается возложить ответственность;
— наличие у потерпевшего лица вреда или убытков;
— причинная связь между противоправным поведением нарушителя и наступившими вредоносными последствиями;
— вина правонарушителя.
Отсутствие хотя бы одного из условий гражданско-правовой ответственности исключает возможность удовлетворения иска.
Апелляционный суд нашел, что в данном деле отсутствует такое условие, как противоправный характер поведения должностных лиц ЮМТУ Ростехрегулирования.
Согласно п. 3 ст. 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению в случаях, предусмотренных законом. В то же время суд констатировал, что специальный закон, который бы устанавливал обязанность государственного органа (Ростехрегулирования) возмещать вред, причиненный при реализации его полномочий, отсутствует.
Разрешение существующей проблемы, связанной, с одной стороны, с необходимостью применения разрушающих методов исследования при проведении таможенной экспертизы и с другой — запретом декларанта на разрушение объектов экспертизы, реализующего свое право, изложенное только в решении о назначении таможенной экспертизы, форма которого введена в действие приказом ФТС России, возможно следующим образом:
1. Исходя из того, что таможенное законодательство не содержит нормы, дающей декларанту право запрещать применение разрушающие методы исследования проб и образцов, произвести изменения:
— исключить из текста формы бланка решения о назначении экспертизы текст: «Видоизменение, частичное или полное уничтожение, разрушение материалов, документов, проб и образцов исследования разрешить/не разрешить (нужное подчеркнуть)»;
— передать право дачи разрешения на применение разрушающих методов экспертного исследования должностному лицу, назначающему таможенную экспертизу, как это сделано в п. 3 ст. 228 Кодекса Республики Казахстан от 30.06.2010 № 296-ГУ «О таможенном деле в Республике Казахстан» [4]. В данной статье говорится, что срок проведения таможенной экспертизы приостанавливается в случае «необходимости получения письменного разрешения от должностного лица таможенного органа, назначившего таможенную экспертизу, на существенное повреждение или уничтожение в ходе проведения исследований или испытаний представленных на таможенную экспертизу товаров, документов, проб или образцов, которые подлежат возврату таможенному органу, назначившему таможенную экспертизу».
2. До внесения предложенных изменений в нормативный акт в рамках действующих норм таможенного законодательства Таможенного союза в случае, если таможенный эксперт укажет на необходимость применения разрушающих методов экспертного исследования для ответа на поставленные вопросы, то должностное лицо таможенного органа, назначившее таможенную экспертизу, должно, руководствуясь системой управления рисками, применяемой таможенными органами для определения товаров, транспортных средств международной перевозки и документов, подлежащих таможенному контролю, самостоятельно принять решение о даче разрешения эксперту на применение разрушающих методов, даже если это будет в дальнейшем расценено декларантом как причинение ему вреда (убытка).
Эти действия должностного лица таможенного органа должны оцениваться с позиции следующих норм таможенного и гражданского законодательства, а именно: ст. 104 ТК ТС, в которой говорится, что «убытки, причиненные лицам правомерными решениями, действиями должностных лиц таможенных органов, возмещению не подлежат, за исключением случаев, предусмотренных законодательством государств-членов Таможенного союза». К числу таких случаев следует отнести действия должностного лица таможенного органа, которые были признаны неправомерными и принесли вред участнику внешнеэкономической деятельности или его представителю и (или) его товару. Регулируются они нормами следующих законодательных актов Российской Федерации: ст. 25 федерального закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации», устанавливающей, что «вред, причиненный лицам и их имуществу вследствие неправомерных решений, действий (бездействия) должностных лиц таможенных органов при исполнении ими служебных обязанностей, подлежит возмещению в соответствии с законодательством Российской Федерации» и ст. 1069 ГК РФ, в которой указано, что «вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов ...подлежит возмещению. Вред возмещается за счет, соответственно, казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования».
При этом следует учитывать, что, как уже отмечалось выше, в соответствии с действующим законодательством ответственность таможенных органов наступает только при наличии следующих условий:
— неправомерности решений, действий или бездействия таможенных органов, их должностных лиц и иных работников;
— наличии вреда или убытков, причиненных лицам или их имуществу;
— причинной связи между неправомерным решением, действием или бездействием таможенного органа, его должностного лица или иного работника и наступившим вредом (убытками).
Установление незаконности соответствующих действий (бездействия) таможенного органа или его должностного лица возможно в специальном процессуальном порядке, предусмотренном гл. 24 Арбитражно-процессуального кодекса Российской Федерации.
Судебная практика рассмотрения исков о привлечении таможенных органов к ответственности в связи с причинением вреда участнику внешнеэкономической деятельности или его представителю неправомерными действиями при отборе проб и образцов товаров и назначении экспертизы крайне мала. Так, постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.11.2005 № КА-А41/11260-05 [7] правомерно отказано в удовлетворении исковых требований о возмещении вреда, причиненного действиями
должностных лиц таможенного органа, так как факт причинения вреда имуществу истца при взятии проб и образцов товаров в ходе таможенного оформления не подтверждается представленными суду доказательствами. Истец, обращаясь в суд с заявлением о возмещении ущерба, указал на то, что ущерб причинен должностными лицами таможни в ходе таможенного оформления товара «синтетической сетки формирующей, двухслойной» при взятии пробы путем вырезания куска 15 х 20 см с рабочей поверхности товара, повлекшего нарушения целостности полотна сети и невозможность ее использования в технологическом процессе. Рассматривая спор, суд установил, что представитель истца, присутствовавший при взятии проб, не заявил возражений и замечаний на предмет целесообразности отбора образца, а также его размера; не проинформировал таможню о том, что отбор образца может сделать невозможным использование товара в производственном процессе.
Оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, суд признал недоказанным факт совершения неправомерных действий должностными лицами таможни, осуществившими взятие образца при таможенном оформлении ввезенного товара, в связи с чем пришел к выводу об отсутствии оснований для возмещения убытков по правилам ст. 1064 ГК РФ. При этом следует отметить, что рассмотренное судебное разбирательство проходило в 2005 г., когда и в действующем в то время Таможенном кодексе Российской Федерации, и в подзаконных нормативно-правовых актах ФТС России, и в бланке постановления о назначении экспертизы отсутствовали нормы согласования с кем-нибудь возможности применения разрушающих методов исследования.
Список литературы
1. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / отв. ред. И.Л. Петрухин. М.: Проспект, 2008. 433 с.
2. Об утверждении формы решения о назначении таможенной экспертизы, формы заключения таможенного эксперта (эксперта), порядка отбора проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы и приостановления срока проведения таможенной экспертизы» (вместе с «Порядком отбора проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы и приостановления срока проведения таможенной экспертизы»): приказ ФТС России от 25.02.2011 № 396 [Электронный ресурс]. URL: КонсультантПлюс.
3. О порядке проведения таможенной экспертизы при проведении таможенного контроля: решение Комиссии Таможенного союза от 20.05.2010 № 258 [Электронный ресурс]. URL: КонсультантПлюс.
4. О таможенном деле в Республике Казахстан: Кодекс Республики Казахстан [Электронный ресурс]. URL: http://www.zakon.kz/tamozhenniy_ kodeks.html
5. О формах таможенных документов: решение Комиссии Таможенного союза от 20.05.2010 № 260 [Электронный ресурс]. URL: КонсультантПлюс.
6. Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2010 № 15АП-4204/2010 по делу № А53-25392/2009 [Электронный ресурс]. URL: http://www.resheniya-sudov.ru/2010/99310/
7. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.11.2005 № КА-А41/11260-05 [Электронный ресурс]. URL: http://www. resheniya-sudov.ru/2005-2006/202493/
8. Колпаков А.Ф. О развитии и совершенствовании нормативно-правовой базы по таможенной экспертизе // Таможенная политика России на Дальнем Востоке. 2012. № 1. С. 67-81.
9. Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. М.: Норма, 2008. 688 с.
10. Толковый словарь русского языка: в 4-х т. / под ред. проф. Д. Ушакова. М.: ТЕРРА, 1996.
