CC BY
36
10. Ляскало А. Н. Уголовная ответственность за незаконные операции по обналичиванию и транзиту денежных средств // Российский следователь. 2014. № 17.
11. Ильин А. «Фирмы-однодневки». Два года прошло, но воз и ныне там... URL: http:// www.lawmix.ru/state/723
12. Статья 173-2 УК РФ: как в России охотятся на «ведьм». URL: http://darkmoney.cc/ yuridicheskie-voprosy-bezopasnosti-33/stat-ya-173 -2-kak-ohotyatsya-na-ved-m-v-uk-rf-19744/
13. Жовнир С. А. Уголовная ответственность за лжепредпринимательство: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002.
14. Якимов О. Ю. О некоторых противоречиях в последних изменениях Уголовного кодекса Российской Федерации // Пять лет действия Уголовного кодекса: итоги и перспективы: материалы 2 Международной научно-практической конференции, 30-31 мая 2002 года. М., 2003.
15. Филимонов В. Нужна иная формулировка закона // Законность. 2000. № 10.
16. Федоров А. В. Изменения в законодательстве об ответственности за контрабанду: новые реалии и проблемы // Уголовное право. 2012. № 2.
17. Журавлева Е. К вопросу о разграничении контрабанды и уклонения от уплаты таможенных платежей // Уголовное право. 2005. № 2.
18. Тюнин В. И. Юридическая конструкция деяний в сфере экономической деятельности. СПб., 2000.
19. Лопашенко Н. А. Преступления в сфере экономики: авторский комментарий к уголовному закону. М., 2007.
УДК 343.97 : 343.85 : 343.573 ББК 67
© 2015 г. В. В. Мясников, А. В. Мясников
О НЕОБХОДИМОСТИ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ГОСУДАРСТВЕННО-
ПРАВОВОГО МЕХАНИЗМА ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ ПРОВОКАЦИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ В СФЕРЕ НЕЗАКОННОГО ОБОРОТА НАРКОТИКОВ СОТРУДНИКАМИ ОРГАНОВ, ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИХ ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
Статья посвящена исследованию правовых позиций Европейского суда по правам человека, касающихся законности и обоснованности проведения оперативно-разыскных мероприятий в сфере незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ. Авторами высказывается ряд предложений, направленных на совершенствование оперативно-разыскного законодательства в сфере противодействия провокации преступлений со стороны сотрудников оперативных подразделений при проведении оперативно-разыскных мероприятий.
Ключевые слова: оперативно-разыскная деятельность, проверочная закупка наркотических средств, критерии провокации преступлений, основания проведения оперативно-разыскных мероприятий, правовые позиции Европейского суда по правам человека.
erations on cashing in and transit of money // Russian investigator. 2014. № 17.
11. Ilyin A. Of «short-lived firm». Two years passed, but things are right where they started ... URL: http://www.lawmix.ru/state/723
12. Art. 173-2 of the criminal code of Russian Federation: as in Russia hunt on «witches» of http:// darkmoney.cc/yuridicheskie-voprosy-bezopasnosti-3 3/stat-ya-173 -2-kak-ohotyatsya-na-ved-m-v-uk-rf-19744/
13. Zhovnir S. A. Criminal liability for pseudobusiness: dis. ... cand. jurid. sciences. Moscow, 2002.
14. Yakimov O. Yu. About some contradictions in the last changes of the criminal code of Russian Federation // Five years of action of UK: results and prospects: materials 2 International scientific and practical conferences, on May 30- 31, 2002. Moscow, 2003.
15. Filimonov V. Nuzhn other formulation of the law // Legality. 2000. № 10.
16. Fedorov A. V. Changes in the legislation on responsibility for smuggling: new realities and problems // Criminal law. 2012. № 2.
17. Zhuravleva E. To a question of differentiation of smuggling and evasion from customs payment // Criminal law. 2005. № 2.
18. Tyunin V. I. Yuridicheskaya a design of acts in the sphere of economic activity. St. Petersburg, 2000.
19. Lopashenko N. A. Crimes in the sphere of economy: the author's comment to the criminal law. Moscow, 2007.
Юристг-Прлвов^дъ, 2015, № 6 (73)
ON THE NECESSITY OF IMPROVING STATE-LEGAL MECHANISM OF COUNTERACTION PROVOCATION CRIMES IN DRUG TRAFFICKING BY OFFICERS OF THE OPERATIVE-SEARCH ACTIVITIES
The article is devoted to the study of the legal positions of the European Court of human rights concerning the legality and validity of carrying out of operatively-search actions in the sphere of illicit traffic in narcotic drugs and psychotropic substances. The article offers several suggestions aimed at improving the operatively-search legislation in the sphere of combating the provocation of crime by officers of the operational divisions at carrying out of operatively-search actions.
Key words: operational-search activity, test buydrugs, the criteria fortheprovocationof crimes, grounds of search operations, the legal position of the EuropeanCourt of Human Rights.
Традиционно преступления, связанные с незаконным сбытом наркотических средств и психотропных веществ, относятся к высоколатентным, и наиболее эффективным способом противодействия им является оперативно-разыскная деятельность.
Однако судебная практика последних лет показала, что в погоне за высокими результатами оперативно-служебной деятельности, вследствие профессиональной некомпетентности сотрудники оперативных подразделений в процессе проведения оперативно-разыскных мероприятий провоцируют людей на совершение преступлений, причем относящихся к особо тяжкой категории.
Как избежать провокационных действий со стороны правоохранительных органов? Практика Европейского суда по правам человека и опыт оперативной работы правоохранительных органов Российской Федерации свидетельствуют о том, что избежать полностью ее невозможно, но минимизировать - необходимо и, прежде всего, правовыми средствами.
В соответствии со ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон об ОРД) основаниями для проведения оперативно-разыскных мероприятий (применительно к рассматриваемому вопросу) являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела [1].
Именно решение вопроса о наличии либо отсутствии данного законного основания проведения проверочной закупки тесно связано с вопросами провокации наркопреступлений сотрудниками оперативных подразделений и представляет собой в настоящее время практическую проблему.
На практике к таким основаниям оперативные сотрудники относят оперативную информацию о возможной преступной деятельности лица в сфере незаконного оборота нарко-
тиков и отражают ее в рапорте об обнаружении признаков преступления. Очень редко такая информация содержится в заявлении лиц, как правило, состоящих на связи у оперативного работника, регистрируемом в КУСП.
Начальник органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, считает, что этого достаточно, и незамедлительно утверждает постановление о проведении проверочной закупки, законность и обоснованность которого никем не проверяется. Именно такой алгоритм действий оперативных сотрудников существует сегодня во многих подразделениях.
О недопустимости проведения проверочной закупки наркотических средств на основании имеющейся оперативной информации неоднократно высказывался Европейский суд по правам человека (далее - ЕСПЧ) начиная с 2005 года (постановления по делам от 15 декабря 2005 года по жалобе № 53203/99 «Вань-ян (Уапуап) против Российской Федерации», от 26 октября 2006 года по жалобе № 59696/00 «Худобин (СЪ^оЫп) против Российской Федерации», от 4 ноября 2010 года по жалобе № 18757/06 «Банникова (Bannikova) против Российской Федерации», от 2 октября 2012 года по жалобам № 23200/10, 24009/07 и 556/10 «Веселов и другие (VeselovandOthers) против Российской Федерации», от 30 мая 2013 года по жалобе № 8810/05 «Давитидзе (Davitidze) против России») [2; 3; 4; 5; 6].
ЕСПЧ последовательно отмечал, что оперативная информация не может служить доказательством преступной деятельности. Оперативно-разыскные мероприятия не могут быть разрешены и применяться, если лицо еще не запланировало или не начало совершение конкретных преступных действий.
Принимая решение о проведении проверочной закупки, необходимо располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что имеют место приготовления к совершению преступных действий, но надо придать им публичность, то есть выявить и задокументировать в установленном порядке. Этим положениям сле-
дует и европейская практика осуществления оперативной работы [2; 3].
Поэтому в Законе об ОРД необходимо прямо разъяснить, что понимается под наличием сведений о преступной деятельности лица, причем они должны быть документально подтверждены. Из содержания данных оперативно-служебных документов можно четко установить, что осуществляется преступная деятельность на различных стадиях, и необходимо к ней «присоединяться» с целью выявления, пресечения и последующего уголовного преследования.
Согласно ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД результаты оперативно-разыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки, сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим законом [1].
На практике результаты проверочной закупки всегда являются поводом и основанием для возбуждения уголовного дела и составляют основу обвинения. При такой решающей роли результатов оперативных мероприятий и их значении для исхода уголовного преследования внутригосударственное законодательство должно обеспечивать, чтобы способ назначения и порядок проведения проверочных закупок исключали возможность злоупотребления властью, в частности провокации.
В 2007 году в ст. 5 Закона об ОРД были внесены изменения, суть их заключается в запрещении провокации. Так, появился абзац, в котором запрещено подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий в процессе осуществления оперативно-разыскной деятельности. Несмотря на то, что провокация прямо запрещена законом, он не раскрывает смысловую нагрузку употребляемых терминов, составляющих сущность провокации, не раскрывают ее и подзаконные акты, нет практических рекомендаций о том, как ее избежать.
Запрет на провокацию противоправных действий при осуществлении оперативно-разыскной деятельности не обеспечивается государственно-правовым механизмом принуждения и практически носит формальный характер. В настоящее время Уголовный кодекс Российской Федерации содержит статью 304,
устанавливающую уголовную ответственность только за провокацию взятки либо коммерческого подкупа.
В делах против Российской Федерации Европейский суд, в частности, отмечал, что ни Закон ОРД, ни иные акты не предусматривают достаточных гарантий относительно проверочных закупок, и подчеркивал необходимость получения санкции суда или другого независимого органа и контроля с их стороны [2]. Здесь ЕСПЧ указал, что в законодательстве Российской Федерации имеется системный недостаток в виде отсутствия ясной и предсказуемой процедуры проведения и получения санкции на проверочные закупки.
В постановлении от 30 апреля 2015 года по делу «Сергей Лебедев и другие против России» ЕСПЧ вновь повторил, что отсутствие в российской правовой системе ясной и предсказуемой процедуры санкционирования проверочных закупок является структурной проблемой, которая подвергает заявителей произволу со стороны правоохранительных органов и не позволяет национальным судам произвести эффективный пересмотр их доводов о провокации [4].
Получается, что с 2007 года институт противодействия провокации преступлений во внутригосударственном законодательстве не получил развития даже на уровне постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации.
ЕСПЧ напомнил свою прецедентную практику о том, что санкционирование проверочной закупки простым административным решением того же органа, который осуществляет операцию, в отсутствие независимого контроля и необходимости обосновать операцию, а также, по сути, без каких-либо формальностей в принципе является неадекватным [5]. В этой связи было проведено сравнительное исследование законодательства 22 государств - участников Совета Европы (Австрии, Бельгии, Болгарии, Чехии, Хорватии, Эстонии, Финляндии, Франции, Германии, Греции, Ирландии, Италии, Лихтенштейна, Литвы, бывшей Югославской Республики Македония, Польши, Португалии, Румынии, Словении, Испании, Турции и Соединенного Королевства) относительно участия негласных сотрудников в проверочных закупках и аналогичных негласных мероприятиях.
Это исследование показало, что во всех указанных странах полиция вправе проводить негласные мероприятия, например, в делах о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотиков, в порядке, установленном в соответствующем законодательстве и прави-
Юристъ-Правов^дъ, 2015, № 6 (73)
лах. Почти во всех затронутых им государствах предусмотрена исключительная или частичная ответственность судебных органов или прокурора за процедуру получения санкции, и только в Ирландии оперативно-разыскные мероприятия санкционируются административным решением начальника того же органа, который их и проводит [2].
Соответственно, в оперативной практике большинства других стран проведение проверочной закупки и подобных негласных мероприятий подвергается ряду процессуальных ограничений. Отсюда следует, что российская система, в которой проверочные закупки и оперативные эксперименты всецело относятся к компетенции органов оперативно-разыскной деятельности, расходится с практикой, принятой большинством государств-участников. Европейский суд полагает, что этот недостаток отражает структурное уклонение от обеспечения гарантий против провокации сотрудников оперативных подразделений.
Вывод напрашивается сам собой. В законодательстве Российской Федерации необходимо установить процедуру проведения проверочных закупок и подобных оперативных мероприятий, изъять право единоличного разрешения на это у руководителей органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, поскольку действующий неформальный и спонтанный способ назначения и проведения проверочной закупки не исключает злоупотреблений со стороны оперативных работников, лишает возможности последующего доказывания того, что провокации не допущено.
Сложившаяся негативная практика осуществления проверочных закупок требует немедленного вмешательства прокурорского надзора, и все материалы, обосновывающие законность и обоснованность проведения проверочной закупки, равно как и контролируемой поставки, оперативного эксперимента, должны представляться прокурору.
Полагаем, что в настоящее время с учетом сложившейся неблагоприятной ситуации в части установления законных оснований для проведения оперативно-разыскных мероприятий прокурор может давать согласие на это и осуществлять надзор за соблюдением действующего оперативно-разыскного законодательства.
При таком фактическом положении дел возникает необходимость установления уголовной ответственности за провокацию преступлений при осуществлении оперативно-разыскной деятельности.
Следующий этап - это представление результатов оперативно-разыскной деятельности
для их оценки по правилам Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и решения вопроса о возбуждения уголовного дела. На данном этапе прокурор также должен осуществить свои надзорные функции. Однако предоставляет ли действующее оперативно-разыскное законодательство ему для этого необходимые полномочия?
Так, ст. 21 Закона об ОРД предусматривает возможность осуществления надзора за оперативно-разыскной деятельностью. И по требованию прокурора руководители органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, представляют ему оперативно-служебные документы, включающие в себя дела оперативного учета, материалы о проведении оперативно-разыскных мероприятий с использованием оперативно-технических средств, а также учетно-регистрационную документацию и ведомственные нормативные правовые акты, регламентирующие порядок проведения оперативно-разыскных мероприятий [ 1] .
ТЛ ____и и
В соответствии с указанной нормой материалы оперативно-разыскных мероприятий представляются прокурору в виде определенных результатов и только в случае, если они связаны с использованием оперативно-технических средств (например, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи). Результаты же проверочной закупки, оперативного эксперимента, контролируемой поставки орган, осуществляющий оперативно-разыскную деятельность, представлять прокурору не обязан, как и материалы, послужившие основанием для проведения оперативно-разыскных мероприятий.
Приказ МВД России 27.09.2013 № 776 «Об утверждении инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» [7] уже в своем названии не содержит указания на представление результатов оперативно-разыскной деятельности прокурору для осуществления надзора.
И, наконец, ст. 5 приказа Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 15 февраля 2011 года № 33 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности» [8] устанавливает, что проверка исполнения законов при осуществлении оперативно-разыскной деятельности проводится по обращениям граждан. В соответствии с п. «в» ст. 6 этого же документа уполномоченным прокурором при реализации надзорных полномочий также проверяется законность и обоснованность проведения или прекраще-
ния оперативно-разыскных мероприятий, в том числе тех, разрешение на проведение которых даны судом; наличие оснований, соблюдение установленных условий, порядка и сроков их проведения.
При этом если Законом об ОРД не определена обязанность представлять не только оперативно-служебные документы, послужившие основанием для проведения оперативно-разыскных мероприятий, но и их результаты прокурору, то и указанный приказ, распространяющийся на подчиненных прокуроров, не может потребовать его исполнения органами полиции.
Считаем целесообразным в Законе об ОРД предусмотреть обязанность органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, представлять прокурору не только результаты оперативно-разыскных мероприятий для осуществления надзорных функций, но и материалы, свидетельствующие о законности и обоснованности их проведения. При
Литература
1. Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». URL: https:// consultant.ru
2. Постановление ЕСПЧ от 2 октября 2012 года по жалобам № 23200/10, 24009/07 и 556/10 «Веселов и другие (Veselov and Others) против Российской Федерации». URL: https:// consultant.ru
3. Постановление ЕСПЧ от 30 мая 2013 года по жалобе № 8810/05 «Давитидзе (Davit-idze) против России». URL: https:// consultant.ru
4. Постановление ЕСПЧ от 30 апреля 2015 года по делу «Сергей Лебедев и другие против России». URL: https:// consultant.ru
5. Постановление ЕСПЧ от 15 декабря
2005 года по жалобе № 53203/99 «Ваньян (Van-yan) против Российской Федерации». URL: https:// consultant.ru
6. Постановление ЕСПЧ от 26 октября
2006 года по жалобе № 59696/00 «Худобин (Chudobin) против Российской Федерации». URL: https:// consultant.ru
7. Приказ МВД России от 27.09.2013 № 776 «Об утверждении инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд». URL: https:// consultant.ru
8. Приказ Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 15 февраля 2011 года № 33 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности». URL: https:// consultant.ru
изучении представленного материала прокурор исследует и вопрос, связанный с возможными провокационными действиями сотрудников оперативных подразделений.
В этой связи следует напомнить, что бремя доказывания возлагается на сторону обвинения, которая обязана в том числе продемонстрировать отсутствие провокации (подстрекательских действий к совершению преступлений). Соблюдение предлагаемого порядка осуществления надзора за проведением оперативно-разыскных мероприятий, особенно в сфере незаконного оборота наркотиков, дает реальную возможность прокурору в суде беспрепятственно доказать отсутствие провокации со стороны властей. В настоящее же время сторона обвинения зачастую не имеет возможности исполнить эту обязанность, поскольку отсутствует законодательно определенный контроль за проведением оперативно-разыскных мероприятий.
Bibliography
1. Federal Law of 08.12.1995 № 144-FZ «On operative-search activity». URL: https:// consultant.ru
2. Resolution of the ECHR of 2 October 2012 to complaints № 23200/10, 24009/07 and 556/10 «Veselov and other (Veselov and Others) against the Russian Federation». URL: https:// consultant.ru
3. Resolution of the ECHR of 30 May 2013 to the complaint № 8810/05 «Davitidze (Davitidze) against Russia». URL: https:// consultant.ru
4. The judgment of 30 April 2015 in the case of «Sergey Lebedev and others against Russia». URL: https:// consultant.ru
5. The decision of the ECHR of15 December
2005 to the complaint № 53203/99 «Vanyan (Van-yan) against the Russian Federation». URL: https:// consultant.ru
6. The decision of the ECHR of 26 October
2006 on the complaint № 59696/00 «Khudobin (Chudobin) against the Russian Federation». URL: https:// consultant.ru
7. Order of the Ministry of internal Affairs of Russia № 776 on September 27 2013 «On approval of the instruction about procedure for submission of results of operational search activities the body of inquiry, investigator or the court». URL: https:// consultant.ru
8. The order of the Prosecutor General of the Russian Federation № 33 of15 February 2011 «On organization of Prosecutor's supervision over execution of laws in the implementation of operative-search activity». URL: https:// consultant.ru
