CC BY
138
УДК: 343.1
ББК: 67.410.2
Кавкаева Ю.А., Калентьева Т.А.
ЛЕГАЛИЗАЦИЯ ДАННЫХ ОРД: ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
В СВЕТЕ РЕШЕНИЙ ЕСПЧ
Kavkaeva J.A., Kalenteva T.A.
LEGALIZATION OF HARDINAGE DATA: PROBLEMS OF LEGAL REGULATION IN THE LIGHT OF ECHR DECISIONS
Ключевые слова: европейский суд по правам человека, ЕСПЧ, Конвенция о защите прав человека и основных свобод, Европейская Конвенция, оперативно-розыскная деятельность, негласная оперативно-розыскная деятельность, провокация, оперативно-розыскное мероприятие, доказательство, право на справедливое судебное разбирательство.
Keywords: еuropean court of human rights, ECHR, Convention for the protection of human rights andfundamental freedoms European Convention, investigative activities, covert investigative activities, provocation, investigative activities, evidence, the right to a fair trial.
Аннотация: в статье предпринимается попытка рассмотреть проблемы правового регулирования легализации результатов оперативно-разыскных мероприятий в свете действующего отечественного законодательства и решений Европейского суда по правам человека. Отмечаются противоречия и несогласованность между нормами отечественного законодательства и нормами международного права. Отдельно затрагивается вопрос определения провокации и её критериев как в национальном законодательстве, так и в решениях ЕСПЧ. Предлагаются возможные варианты решения указанных проблем. Исследование носит эмпирический характер. В рамках исследования применялся метод собирания, накопления и изучения судебной практики: изучены многочисленные судебные решения, в том числе и решения ЕСПЧ. Также был использован метод толкования права, были изучены правовые позиции, содержащиеся в исследуемых судебных решениях. Сравнительно-правовой метод нашел своё отражение при сравнении российского и европейского законодательства. В статье делается вывод о необходимости более четкой регламентации оперативно-разыскной деятельности в целом и процесса проведения оперативно-разыскных мероприятий в частности. Обосновывается необходимость нормативного закрепления критериев провокации при проведении ОРМ.
Abstract: the article attempts to consider the problems of legal regulation of legalization of the results of operational investigations in the light of the current domestic legislation and decisions of the European court of human rights. There are contradictions and inconsistencies between the norms of domestic legislation and the norms of international law. The question of definition of provocation and its criteria, both in the national legislation and in the decisions of the ECHR, is separately touched upon. Possible solutions to these problems are proposed. The study is empirical in nature. The study used the method of collection, accumulation and study of judicial practice: studied numerous court decisions, including decisions of the ECHR. Also, the method of interpretation of law by understanding the meaning of the rules of law and legal positions contained in the studied court decisions was used. The comparative legal method is reflected in the comparison of Russian and European legislation. The article concludes that there is a need for more precise regulation of operational-search activity in General and the process of operational-search activities in particular. The necessity of normative consolidation ofprovocation criteria during the ORM is substantiated.
Вопросы, связанные с недостаточно- разыскной деятельности, поднимаются се-стью правового регулирования оперативно- годня очень часто. Связан этот процесс с
различными обстоятельствами как объективного, так и субъективного характера. Рассматривая вопрос о проблемах оперативно-разыскной деятельности, необходимо понимать, что уровень преступности в стране зависит от общественно-экономического развития общества, пороков самого общества и неспособности государства противостоять им. В процессе укрепления законности и правопорядка необходим комплексный подход. К мерам по решению задач по борьбе с преступностью можно отнести и вложение средств государством, и личную заинтересованность граждан, и целенаправленную работу сотрудников правоохранительных органов. Нельзя при этом оставить без внимания создание процессуальной и материально-технической базы1. Поэтому в целях защиты прав и интересов граждан Федеральным законом от 30.03.1998 г № 54-ФЗ "О ратификации «Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»2 Российской Федерацией была ратифицирована «Конвенция о защите прав человека и основных свобод» от 04.11.1950 г. и Протоколы к ней .
Для России ратификация Конвенции означает не только присоединение к европейской системе защиты прав и свобод гражданина, но и признание обязательной юрисдикции Европейского суда по правам человека. Так, часть 3 статьи 46 Конституции РФ закрепила право граждан России в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, одним из которых является Европейский суд по правам человека
1 Кретинин А.Н., Грудинин Н.С. Вопросы легализации результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений коррупционной направленности // Nauka-rastudent.ru, 2017. № 01. С. 56.
2 Федеральный закон от 30.03.1998 г № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» // Правовой Сервер КонсультантПлюс [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: // www.consultant.ru/ (дата обращения 18.12.2018).
3 Конвенция о защите прав человека и основных
свобод // Правовой Сервер КонсультантПлюс [Элек-
тронный ресурс]. - Режим доступа: http: //
www.consultant.ru/ (дата обращения 18.12.2018).
(далее - Европейский суд) . Признание данным судом факта нарушения Конвенции оказывает влияние не только на заявителя, но и на решение аналогичных ситуаций в целом. И вот здесь возникает проблема, связанная с применением решений Европейского суда . Убедиться в этом не сложно. Так, ратифицируя Европейскую Конвенцию по правам человека, Российская Федерация взяла на себя обязательство «исполнять окончательные постановления Суда по любому делу, в котором она выступает стороной» (ст. 46 Конвенции о защите прав человека и основных свобод). В то же время Венская Конвенция о праве международных договоров в статье 27 указывает на то, что участник может ссылаться на положения своего внутреннего права для оправдания невыполнения им договора6. Также ст. 15 Конституции РФ указывает на то, что ратифицированный международный договор является составной частью правовой системы Российской Федерации. Следовательно, ратифицированная Конвенция по правам человека вошла в правовую систему Российской Федерации и стала её неотъемлемой частью. А обладающая высшей юридической силой Конституция РФ распространяет свое верховенство также и на ратифицированную Конвенцию по правам человека. Возникает вопрос о месте Конвенции по правам человека в правовой системе Российской Федерации и обязательности применения Российской Федерацией решений Европейского суда по правам человека, в том числе в отношении оперативно-разыскной деятельности в Российской Федерации.
Европейский суд по правам человека, анализируя используемые правоохранительными органами Российской Федерации результаты оперативно-разыскной деятель-
Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 г. (в ред. от 30.12.2014г.) // Российская газета, 1993.25 декабря.
5 Низельская, О.В. Место решений Европейского суда по правам человека в правовой системе Российской Федерации // Международный журнал гуманитарных и естественных наук, 2017. №3. С. 208-211.
6 Венская Конвенция о праве международных договоров // Правовой Сервер КонсультантПлюс [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http: // www.consultant.ru/ (дата обращения 18.12.2018).
ности, определил признаки, характеризующие российские уголовные дела. Данная позиция суда стала основой для написания данной статьи. Кроме того, в данной статье мы попытаемся обозначить проблемы правового регулирования оперативно-разыскных мероприятий в свете решений Европейского суда по правам человека, противоречия и несогласованность норм отечественного законодательства и международного права.
Рассматривая вопрос о легализации данных оперативно-разыскной деятельности, следует уточнить её понятие, которое дано в ст. 1 Федерального закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее Федеральный закон № 144-ФЗ): «Оперативно-розыскная деятельность - это вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то указанным федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств»1. Осуществление данного вида деятельности должно отвечать требованиям международного и отечественного права2. Так ст. 50 Конституции РФ указывает на запрет использования доказательств, полученных с нарушением Федерального закона, а сам Федеральный закон № 144-ФЗ в ст. 5 запрещает органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, подстрекать к совершению противоправных действий. Возникает вопрос о законности проводимых правоохранительными органами мероприятий, в частности оперативных экспериментов и проверочных закупок.
Европейский суд по правам человека,
1 Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 N 144-ФЗ // Правовой Сервер КонсультантПлюс [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: // www.consultant.ru/ (дата обращения 18.12.2018).
2 Лиджаев К.В. Проблемы и возможность совершенствования правового регулирования оперативно-розыскной деятельности // Вестник БГУ, 2015. №2. С. 45-58.
рассматривая жалобы заявителей, может принять меры по устранению нарушения прав как конкретного заявителя, так и по устранению проблемы в целом. При поступлении в Европейский суд по правам человека подобных жалоб он может указать на наличие структурной, функциональной или системной проблемы. В итоге Европейский суд по правам человека, руководствуясь Правилом 61 Регламента Суда, может принять «пилотное» постановление, которое направлено на совершенствование законодательства «Высокой Договаривающейся Стороны». Так, в отношении Российской Федерации Европейский суд по правам человека вынес следующие «пилотные» постановления: «Бурдов против Российской Федерации» , «Ананьев и другие против России», «Герасимов и другие против Российской Федерации»4.
Применяя «пилотное» Постановление ЕСПЧ от 10.02.2012 г. по делу «Ананьев и другие против Российской Федерации», приняты девять федеральных законов и одно постановление Правительства Российской Федерации, а также ряд ведомственных нормативных актов. Но существуют проблемы по исполнению «пилотных» постановлений. Ярким примером является применение Постановления ЕСПЧ от 02.10.2012 г. по делу «Веселов и другие против Российской Федерации» (по жалобам № 23200/10, 24009/07 и 556/10). Пункт 106 данного постановления указывает на то, что российская система, в которой проверочные закупки и оперативные эксперименты всецело относятся к компетенции оперативно-разыскных органов, расходится с практикой, принятой большинством государств-участников. Европейский суд по правам человека считает, что этот недостаток отражает структурное уклонение от обеспечения гарантий против милицейской
3 Постановление ЕСПЧ от 15.01.2009 г. Дело «Бурдов против России» (Burdovv.Russia) (жалоба № 33509/04) // Бюллетень Европейского суда по правам человека. Российское издание, 2009. № 5.
4 Постановление ЕСПЧ от 01.07.2014 г. По делу «Герасимов (GerasimovandOthers) и другие против Российской Федерации» (жалоба № 29920/05 и др.) // Правовой Сервер КонсультантПлюс [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: // www.consultant.ru/ (дата обращения 18.12.2018).
(полицейской) провокации. По итогам указанного постановления в статью 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» внесены в 2007 году изменения, формально запрещающие провокацию. Так, ст. 5 Закона дает отдельные элементы понятия «провокация», указывает на действие и цель, его составляющие, при этом необходимо отметить, что внесенными изменениями не дано четкого определения и толкования термина «провокация», также не указаны и реальные меры по недопущению провокаций. Однако в Постановлении Пленума Верховного суда Российской Федерации от 09.07.2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» дано понятие провокации. Под провокацией Верховный Суд РФ понимает «попытку передачи денег, ценных бумаг, иного имущества, которая осуществляется в целях искусственного формирования доказательств совершения преступления, и при этом должностное лицо не совершает действий, свидетельствующих о его согласии принять взятку или об отказе в ее принятии»1. Если же должностные лица согласились принять незаконное вознаграждение в качестве взятки или предмета коммерческого подкупа, то это уже не провокация, а подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, провоцирующих должностное лицо на получение взятки. При этом действия самих должностных лиц в соответствии с позицией Верховного суда Российской Федерации не могут расцениваться как уголовно-наказуемое деяние, так как нет состава преступления (п.2 ч.1 ст. 25 УПК РФ) . Возникает пробел в уголовно-правовом законодательстве.
Анализируя деятельность Европейского суда по правам человека в части приня-
1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» // Правовой Сервер КонсультантПлюс [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: // www.consultant.ru/ (дата обращения 18.12.2018).
2 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 12.11.2018) // Правовой Сервер КонсультантПлюс [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: // www.consultant.ru/ (дата обращения 18.12.2018).
тия им «пилотных» постановлений, следует отметить, что принятые судом решения могут указывать не только на внесение изменений в законодательство Договаривающейся стороны, но и на принятие Верховным судом Российской Федерации, Конституционным Судом Российской Федерации разъяснений, Постановлений Пленумов ВС РФ, обзоров судебной практики. Зачастую сотрудники правоохранительных органов в ходе оперативно-разыскной деятельности оказываются «между двух огней» - международными правовыми актами, законодательством Российской Федерации и мероприятиями в рамках оперативно-разыскной деятельности.
Как уже говорилось выше, Европейский суд по правам человека, рассматривая жалобы заявителей, выносит решения по устранению нарушений прав конкретного заявителя. Среди действий, которые обжалуются в Европейский суд по правам человека можно назвать использование агентов под прикрытием и дальнейшее использование результатов таких оперативно-разыскных мероприятий в качестве доказательств со стороны обвинения. Европейский суд по правам человека, рассматривая жалобы граждан Российской Федерации о нарушении их прав в части склонения их к преступным действиям, определил их в группу дел о провокации. Что же в соответствии с нормами российского права понимается под оперативным экспериментом и действиями под прикрытием?
Ответ на данный вопрос дан в приказах Министерства внутренних дел Российской Федерации, регулирующих основы организации и тактики оперативно-разыскной деятельности отделов внутренних дел (ОВД). В них дается определение оперативному эксперименту, согласно которому это «оперативно-розыскное мероприятие, в ходе которого создаются условия и объекты для преступных посягательств, которые негласно контролируются и при соприкосновении с которыми лицо, подозреваемое в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, находится перед добровольным выбором совершения тех или иных
действий»1. Европейский суд по правам человека находит использование данного вида оперативно-разыскного мероприятия несоответствующим статье 6 Конвенции, которая гласит, что каждый имеет право на справедливое судебное разбирательство при предъявлении ему любого уголовного обвинения. Несмотря на то, что проблема оценки доказательств, добытых посредством негласных оперативно-разыскных мероприятий, не является для Европейского суда новой и не относится только к Российской Федерации, характерна она все-таки, по мнению Европейского суда, в большей степени именно для России2.
Кроме того, Европейский суд, рассматривая жалобы российских граждан, указывает на нарушения, которые допускаются в уголовном процессе в связи с использованием доказательств, которые получены в ходе негласной оперативно-разыскной деятельности, направленной на борьбу с незаконным оборотом наркотиков и выразившейся в злоупотреблении в ходе проведения проверочных закупок. При этом все заявители в жалобах утверждали, что ранее противоправной деятельностью не занимались, а к совершению преступления их просто склонили. ЕСПЧ считает проведение проверочной закупки должностным лицом правоохранительного органа или иным лицом, действующим по инструкции правоохранительных органов, недопустимым, так как властные органы играют в проверочной закупке центральную роль. Более того, проверочная закупка проводится до возбуждения уголовного дела, следовательно, процессуальные гарантии, предусмотренные Уголовно-процессуальным кодексом для продавца, в тот момент не действуют. Добытые подобным образом доказательства вины продавца и положенные в основу уголовного дела, являются, по мнению ЕСПЧ, недопустимыми.
Европейский суд по правам человека разработал целую систему требований к про-
1 Цит. по Исецкий Э. Оперативный эксперимент на взгляд ЕСПЧ и российского законодательства // [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: // antireid.ru/operativnyj-eksperiment-na-vzglyad-espch-i-rossijskogo-zakonodatelstva/ (дата обращения 18.12.2018).
2 Исецкий Э. Указ. соч.
ведению оперативно-разыскных мероприятий, указав на следующие нарушения о контрольной закупке, зафиксированные в Постановлении Европейского суда по правам человека от 02.10.2012 г. по делу «Веселов и другие против Российской Федерации» (по жалобам № 23200/10, 24009/07 и 556/103:
- принятие решения о проведении контрольной закупки и её проведение одним и тем же органом,
- отсутствие четкого обоснования проведения закупки до её начала путем оформления данной операции документально,
- неоднократное участие в проведении контрольных закупок информатора,
- отсутствие проверки достоверности сведений, представленных информатором,
- отсутствие нормативного регулирования действий при проведении оперативных мероприятий, в которых применяется модель симуляции преступного поведения и осуществляется контроль за ним.
Суд, рассматривая вышеуказанные дела, установил наличие провокации при проведении проверочных закупок, а, следовательно, и нарушения статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Но следует считаться с тем, что не в каждом деле, по которому проводится проверочная закупка, следует в обязательном порядке установить провокацию, так как по многим делам правоохранительные органы руководствуются при проведении оперативно-разыскных мероприятий принципами уголовно-процессуальных гарантий. Как вывод, бремя доказывания отсутствия провокации в связи с системностью нарушений Европейский Суд по правам человека возложил на государство-ответчика.
Кажется естественным, что все оперативно-разыскные мероприятия должны отвечать как требованиям отечественного законодательства, так и нормам международного права. Поэтому многие ученые и юристы, являясь приверженцами взглядов Европейского суда по правам человека, высказали точку зрения о недопустимости использования в уголовных делах доказа-
3 Дело «Veselovandothers», Постановление Большой палаты по делу Bykov v. Russia, §§ 78 - 83, 10 March 2009) // [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://hudoc. echr. coe. int. (дата обращения 18.12.2018).
тельств, имеющих провокационный характер. Но существуют и иные взгляды на подобную ситуацию. Так, многие ученые высказывают мнение о том, что приоритет во взглядах на использование результатов оперативно-разыскной деятельности, в которой присутствует элемент провокации, при соблюдении условий и должных оснований, отдается Конституции Российской Федерации перед ратифицированными Российской Федерацией международными договорами. Как указывает заместитель Председателя КС РФ С.П. Маврин, следует иметь в виду, что «Конвенция о правах человека, в силу ратификации РФ этого документа, вошла в правовую систему РФ, стала ее частью. И в этом смысле эта Конвенция в своих положениях также находится под эгидой Конституции, которая в нашей правовой системе обладает высшей юридической силой»1. Другие, напротив, приоритет отдают нормам международного права. Иная категория юристов, одним из которых является председатель КС РФ В.Д. Зорькин, отдает приоритет государству в ограничении прав и свобод человека с учетом норм международного права, при этом средства, методы борьбы с преступностью должны быть отнесены к исключительной компетенции государ-ства2.
В связи с неоднозначной оценкой юридической природы решений Европейского Суда по правам человека и сложностью их применения Д.В. Зверев считает, что в правовую систему России включен новый источник права - прецедент ЕСПЧ . Е.А. Ершова, напротив, считает, что Европейский суд не творит право, а лишь толкует Конвенцию о защите прав человека и основных свобод4. По словам профессора,
1 Конституционный суд внес ясность [Электронный ресурс] // URL: http://rusrand.ru/events/eventskonstitut-sionnyj-sud-vnes-jasnost
2 Зорькин В.Д. Пределы уступчивости // Российская газета, 2010. 29 октября.
3 Зверев Д.В. Новые источник права в свете Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод // Европейская интеграция и развитие цивилистического процесса в России. М., 2006. С. 17-22.
4 Правовая природа постановлений Европейского суда по правам человека// Правовой Сервер Кон-сультантПлюс [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: // www.consultant.ru/ (дата обращения
18.12.2018).
доктора юридических наук Д. Лабина «у любого государства свои национальные интересы будут всегда в приоритете»5.
Несмотря на множество мнений о роли и значимости для России решений Европейского суда по правам человека, следует указать на то, что зачастую критерии и выводы, указанные в Определениях Верховного Суда Российской Федерации, в том числе и по уголовным делам приближены к правовым позициям Европейского суда по правам человека. Рассмотрим некоторые примеры из судебной практики.
А.А. Сайгаков был осужден судом 1 инстанции по ст. 146 ч. 3 п. «в» УК РФ к
I году лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 июля 2017 года приговор в отношении А.А. Сайгакова изменен: назначенное А.А. Сайгакову наказание на основании ст. 73 УК РФ постановлено считать условным с испытательным сроком в течение 1 года, А.А Сайгаков из-под стражи освобожден. На жалобу адвоката М.И. Мошкина о провокации со стороны сотрудников полиции суд апелляционной инстанции в приговоре в общей форме указал на то, что не усматривает со стороны оперативных сотрудников провокации преступления, поскольку обе проверочные закупки были проведены с соблюдением положений Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".
Рассматривая уголовное дело в кассационном порядке Президиум Московского городского суда Постановлением от
II мая 2018 г. приговор Щербинского районного суда города Москвы от 24 мая 2017 года и апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 июля 2017 года в отношении А.А. Сайга-кова отменил, уголовное дело передал на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в
5 Конституционный Суд против ЕСПЧ. Сетевое издание «Актуальные комментарии». [Электронный ресурс] // URL: http://actualcomment.ru/konstitutsionnyy-sud-protiv-espchhtml
ином составе суда.
При пересмотре дела в кассационном порядке Президиум Московского городского суда указал на то, что умысел на продажу контрафактного и дорогостоящего в оригинале диагностического оборудования у А.А. Сайгакова был сформирован под влиянием сотрудника правоохранительных органов, в то время как указанный умысел должен был быть сформирован независимо от желаний оперативников. Следовательно, оценка тому, были ли действия А.А. Сайга-кова спровоцированы оперативными работниками или совершены им по собственной инициативе, судом по существу не выяснены, в то время как Европейский суд по правам человека указал на необходимость оценки провокационных действий оперативных работников и их влияние на действия подсудимого. При таких обстоятельствах судебное решение в отношении А.А. Сайгакова было признано незаконным, необоснованным и подлежащим отмене с направлением дела на новое рассмотрение1.
Учитывая, что далеко не все позиции Европейского суда по правам человека находят своё законодательное закрепление в национальном законодательстве, судам приходится при вынесении судебных решений напрямую ссылаться на положения, содержащиеся в конкретных решениях ЕСПЧ, что, на наш взгляд, не совсем корректно.
Так, Приговором Таганского районного суда г. Москвы от 19 февраля 2018 года Н.С. Лаймин и Ф.С. Пархоменко были признаны виновными в совершении совместно, по предварительному сговору, незаконного сбыта психотропных веществ - смеси, содержащей амфетамин и производное амфетамина, общей массой 0,38 г, то есть в значительном размере, и осуждены по п. «а, б» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к лишению свободы с применением ст. 64 УК РФ на срок 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима каждый.
В апелляционной жалобе представители Ф.С. Пархоменко и Н.С. Лаймина проси-
1 Постановление Президиума Московского городского суда от 11.05.2018 г. по делу № 44у-136/18 [Электронный ресурс] // URL: https://www.mos-gorsud.ru/mgs/services/cases/presidium-criminal/details/c6c05200-fb53-4f4f-b73f-85c0da5d251b
ли суд апелляционной инстанции приговор суда отменить, оправдать осужденных за отсутствием в их действиях состава преступления.
При этом осужденные указывали на то, что судом 1 инстанции был нарушен ряд требований Европейского суда по правам человека, а именно: отсутствовали предусмотренные статьей 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» основания для проведения ОРМ «проверочная закупка». Судом было выяснено, что информация о сбыте психотропных веществ была известна оперативным работникам в отношении третьего лица, а не Н.С. Лайми-на, в то время как «проверочная закупка» проводилась в отношении одного из осужденных.
Суд апелляционной инстанции не согласился с вынесенным приговором суда и признал его подлежащим отмене. Так, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции, ссылаясь на наличие в материалах уголовного дела постановления о проведении ОРМ «проверочная закупка», в её основу положил рапорт оперуполномоченного о том, что неизвестное лицо занимается хранением и сбытом наркотических средств и психотропных веществ (со слов самого оперуполномоченного). При этом следует отметить, что в материалах дела рапорт отсутствовал. Проводимое оперативными работниками ОРМ «проверочная закупка» было осуществлено в соответствии с процессуальными документами по другому адресу и в отношении неустановленного лица. А имеющиеся несоответствия по данным обстоятельствам в рапорте оперуполномоченного и постановлении о проведении «проверочной закупки», по мнению суда, являлись «технической ошибкой».
Таким образом, суд 1 инстанции не смог дать должную оценку сведениям, в соответствии с которыми оперативные мероприятия, проводимые в отношении лица, место совершения данного мероприятия, сроков составления процессуальных документов не соответствуют ни показаниям свидетелей, ни подсудимых. Более того, они не соответствуют таким доказательствам, как переписка одного из подсудимых о месте и обстоятельствах покупки психотроп-
ных веществ.
В связи с допущенными судом первой инстанции нарушениями по данному делу, в том числе выразившимися в допущенной по делу провокации со стороны правоохранительных органов и иными процессуальными нарушениями, суд апелляционной инстанции приговор в отношении Н.С. Лаймина отменил с возвращением уголовного дела прокурору в порядке п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом, а приговор в отношении Ф.С. Пархоменко изменил и переквалифицировал действия последнего с п. «а, б» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение психотропных веществ в значительном размере1.
Еще один пример из судебной практики: по приговору суда К.А. Черненко признан виновным и осужден за покушения на незаконный сбыт героина в крупном размере 0,6; 0,84; 0,61 и 0,58 г., совершенные 4, 5 августа 2008 г. и дважды 5 января 2009 года.
В кассационном порядке дело не рассматривалось.
При этом, направив надзорную жалобу в Судебную коллегию Верховного суда Российской Федерации, К.А. Черненко указал на то, что оперативные работники спровоцировали его на неоднократный сбыт героина, поэтому факты совершения им преступлений от 05.08.2008 г. и дважды от 05.01.2009 года просил из обвинения исключить, назначенное ему наказание смягчить. В ходе проверки материалов данного судебного дела установлено, что проверочная закупка наркотических средств проводилась в соответствии с нормами Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» на основании постановления о проведении такой закупки и при наличии информации о том, что К.А. Черненко занимается сбытом наркотических средств - героина. Однако из показаний как свидетеля, который являлся покупателем героина, так и самого К.А. Черненко усматривается, что он действительно употреблял наркотические средства, но сбытом или подготовкой к сбыту никогда не
1 Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда [Электронный ресурс] // URL: https://www.mos-gorsud.ru/mgs/services/cases/appeal-criminal/details/ 978bab48-f507-4e88-81cf-5d64889115d1
занимался. Поэтому «проверочные закупки» наркотических средств у К.А. Черненко были проведены с нарушением предусмотренных законом норм, а именно отсутствием оснований, доказывающих, что у оперативных сотрудников имелась информация о том, что К.А. Черненко занимается сбытом наркотических средств. При этом следует обратить внимание на то, что в соответствии со ст. 6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов, не оправдывает самые правильные и гуманные цели - борьба против наркоторговли. Как следствие по данному примеру, судебная коллегия Верховного суда Российской Федерации отменила приговор и постановление президиума Омского областного суда от 13.12.2010 г. в отношении К.А.Черненко, а дело на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПФ РФ за отсутствием в деянии состава преступления прекратила2.
И все же для законного проведения оперативно-разыскных мероприятий, соответствующих как российским нормам закона, так и стандартам Европейского суда по правам человека, должны быть четко определены критерии применения результатов оперативно-разыскной деятельности и прописаны правила и принципы проведения данных мероприятий.
Следует начинать, на наш взгляд, с решения проблемы по исполнению судебных постановлений Европейского суда по правам человека. Сложность применения решений Европейского суда связана с отсутствием специального законодательного регулирования. Достичь данной цели возможно лишь путем взаимодействия органов судебной системы Российской Федерации и Европейского суда по правам человека. Первый шаг в данном направлении был сделан в 2006 году, когда Правительством РФ была принята Федеральная целевая программа «Развитие судебной системы России на 2007-2012 годы» . Одним из направлений
2 Определение суда надзорной инстанции Верховного суда Российской Федерации от 25.12.2012 г. по делу № 50-Д-12-127.
3 Постановление Правительства РФ от 21.09.2006 N 583 (ред. от 01.11.2012) «О федеральной целевой программе «Развитие судебной системы России» на 2007 - 2012 годы» // Правовой Сервер Консультант-Плюс [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: //
данной программы предусматривался общественный мониторинг качества работы судов и проведение анализа в области практики рассмотрения дел Европейским судом по правам человека, а также выявление причин для обращения в ЕСПЧ. Целесообразным было бы определение механизма, способного восстановить нарушенное право, а также установление порядка судебной процедуры в рамках исполнения Конвенции.
Важной проблемой для исполнения решений Европейского суда является наличие противоречий в части факта применения данного решения, так как в соответствии с п. 3 ст. 15 Конституции РФ закон подлежит официальному опубликованию. Но решения Европейского суда печатаются на английском языке, перевод является неофициальным, зачастую неточным. Решение данной проблемы до недавнего времени было невозможно. Постановление Пленума Верховного суда РФ от 27.06.2013 г. № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод» рекомендовал использовать справочную систему «Международное право», ГАС «Правосудие» и поисковую систему ЕСПЧ1. Однако в настоящее время проблема официального перевода является камнем преткновения в достижении заветной цели - максимальной защиты прав и свобод человека. Возможно, данную проблему можно решить путем создания специального интернет-ресурса для опубликования решений ЕСПЧ с официальным переводом на русский язык.
В рамках реализаций решений ЕСПЧ в области легализации результатов оперативно-разыскной деятельности необходимо внести соответствующие изменения в ряд правовых актов. Необходимо изменить как нормы процессуального права, так и нормы Федерального закона № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и привести их в соответствие с нормами Конвенции по
защите прав человека и основных свобод. Необходимость в этом назрела в связи с отсутствием четкого и однозначного толкования таких понятий, как «оперативный эксперимент», «проверочная закупка», «провокация», «подкуп». Существует проблема и в правомерном санкционировании проведения негласных оперативно-разыскных мероприятий. С другой стороны, Европейский суд в принципе не допускает санкционирования негласных тайных мероприятий, считая данные действия противоречащими Конвенции.
Более того, на законодательном уровне должны быть определены четкие критерии провокационности действий сотрудников полиции, а также действия должностных лиц правоохранительных органов, при производстве которых применяется модель симуляции противоправного поведения.
В части применения решений Европейского суда по правам человека о нарушении прав при проведении проверочной закупки необходимо законодательно урегулировать алгоритмы проведения таких ОРМ, как «проверочная закупка», «оперативный эксперимент», ясно обозначить способ и процесс документирования данных ОРМ. Вышепоименованные пробелы и недостатки до настоящего времени в полном объеме не урегулированы.
Таким образом, для достижения сохранения прав граждан, в том числе на справедливое и честное судебное разбирательство, необходимо не только совершенствование законодательства и соблюдение принципов уголовного процесса, но и постоянное переосмысление действующего законодательства, которым должны заниматься не только законодательные органы, но и правоохранительные органы, и, конечно же, судебная власть.
www.consultant.ru/ (дата обращения 18.12.2018).
1 Постановление Пленума Верховного суда РФ от 27.06.2013 г. № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод» // Правовой Сервер КонсультантПлюс [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: // www.consultant.ru/ (дата обращения 18.12.2018).
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
1. Конвенция о защите прав человека и основных свобод// Правовой сервер Консуль-тантПлюс [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: // www.consultant.ru/ (дата обращения 18.12.2018).
2. Венская Конвенция о праве международных договоров// Правовой сервер Консуль-тантПлюс [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: // www.consultant.ru/ (дата обращения 18.12.2018).
3. Постановление ЕСПЧ от 15.01.2009 г. дело «Бурдов против России» (Burdovv.Russia) (жалоба № 33509/04) // Бюллетень Европейского суда по правам человека. Российское издание. - 2009. - № 5.
4. Постановление ЕСПЧ от 01.07.2014 г. по делу «Герасимов (GerasimovandOthers) и другие против Российской Федерации» (жалоба № 29920/05 и др.) // Правовой сервер Кон-сультантПлюс [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: // www.consultant.ru/ (дата обращения 18.12.2018).
5. Федеральный закон от 30.03.1998 г № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»// Правовой сервер КонсультантПлюс [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: // www.consultant.ru/ (дата обращения 18.12.2018).
6. Постановление Правительства РФ от 21.09.2006 N 583 (ред. от 01.11.2012) «О федеральной целевой программе «Развитие судебной системы России» на 2007 - 2012 годы» // Правовой сервер КонсультантПлюс [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: // www.consultant.ru/ (дата обращения 18.12.2018).
7. Постановление Пленума Верховного суда РФ от 27.06.2013 г. № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод» // Правовой сервер КонсультантПлюс [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: // www.consultant.ru/ (дата обращения 18.12.2018).
8. Постановление Президиума Московского городского суда от 11.05.2018 г. по делу № 44у-136/18 [Электронный ресурс]. - URL: https://www.mos-gorsud.ru/mgs/services/cases/ presidium-criminal/details/c6c05200-fb53-4f4f-b73f-85c0da5d251b
9. Правовая природа постановлений Европейского суда по правам человека// Правовой сервер КонсультантПлюс [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: // www.consultant.ru/ (дата обращения 18.12.2018).
10. Зорькин, В.Д. Пределы уступчивости // Российская газета. - 2010, 29 октября.
11. Баньковский, А.Е. Проблемы применимости решений Европейского суда по правам человека в Российской Федерации // Вестник Московского университета МВД России. -2016. - № 8. - С. 24-28.
12. Зверев, Д.В. Новые источник права в свете Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод // Европейская интеграция и развитие цивилистического процесса в России. - М., 2006. - С. 17-22.
13. Исецкий, Э. Оперативный эксперимент на взгляд ЕСПЧ и российского законодательства [Электронный ресурс]. - URL:http://antireid.ru/operativnyj-eksperiment-na-vzglyad-espch-i-rossijskogo-zakonodatelstva/ (дата обращения 18.12.2018).
14. Низельская, О.В. Место решений Европейского суда по правам человека в правовой системе Российской Федерации // Международный журнал гуманитарных и естественных наук. - 2017. - №3. - С. 208-211.
