CC BY
264
УДК 343.140.02
Лапатников Максим Владимирович Lapatnikov Maksim Vladimirovich
кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры уголовного процесса Нижегородская академия МВД России (603950, Нижний Новгород, Анкудиновское шоссе, 3)
сandidate of sciences (law), senior teacher of department of criminal process
Nizhny Novgorod academy of the Ministry of internal affairs of Russia (3 Ankudinovskoye shosse, Nizhny Novgorod, 603950)
E-mail: [email protected]
Теоретико-прикладные вопросы отграничения провокации от правомерного оперативно-разыскного мероприятия с учетом практики Европейского суда по правам человека
Theoretical and applied issues of delimitation of provocation from a legitimate operational and search activity according to the practice of the European court of human rights
В статье анализируются теоретические и прикладные аспекты отграничения правомерного оперативно-разыскного мероприятия от провокации на основе практики Европейского суда по правам человека.
Ключевые слова: Европейский суд по правам человека, оперативно-разыскное мероприятие, провокация.
The article analyzes the theoretical and applied aspects of delimitation of legitimate operational-search activity from provocation on the basis of the practice of the European court of human rights.
Keywords: the European court of human rights, the oper-ational-search activity, provocation.
Утверждение о большом значении результатов оперативно-разыскной деятельности (далее — ОРД) для доказывания по уголовным делам смело можно отнести к банальностям. Как справедливо указывает М.А. Шматов, «человечество пока не выработало (и вряд ли когда-нибудь выработает) адекватные и эффективные методы борьбы с преступностью, чем ОРД, предназначение которой, прежде всего, заключается в разведывательно-поисковой, превентивной деятельности» [1, с. 79]. В современной следственно-судебной практике результаты оперативно-разыскных мероприятий (далее — ОРМ) зачастую составляют информационную основу доказательственной базы по многим категориям уголовных дел, в частности по делам о взяточничестве, в сфере оборота наркотических средств и психотропных веществ, терроризме и др. Если верить исследованиям, то около 80% всех обвинительных приговоров по делам о таком опасном коррупционном преступлении, как получение взятки (ст. 290 УК РФ) основаны на доказательствах вины, полученных в результате проведения такого ОРМ, как «оперативный эксперимент» [2, с. 39].
То, что судебная практика уже относительно давно воспринимает результаты ОРД как одно из средств доказывания, не означает, что здесь отсутствуют какие-либо проблемы. Одним из актуальных проблемных вопросов в данной области выступает
вопрос об отграничении провокации от правомерного оперативно-разыскного мероприятия. Актуальность и одновременно сложность этого вопроса для правоприменительной практики сильно возросла в связи с теми критериями отграничения правомерного ОРМ от провокации, которые установил Европейский суд по правам человека (далее — ЕСПЧ) и которые Россия как страна, ратифицировавшая Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, обязана соблюдать. То, что не так давно казалось для наших правоприменителей чем-то экзотическим и далеким, сегодня все больше и больше входит в отечественную следственно-судебную практику. Недавнее постановление Пленума Верховного Суда РФ указывает судам на обязательность учета правовых позиций ЕСПЧ по решениям, принятым как в отношении Российской Федерации, так и в отношении других государств [3].
В нашей стране найдется немало тех, кто утверждает, что провокация — весьма распространенный метод в оперативно-разыскной деятельности. Сама по себе провокация не является преступлением, за исключением такого частного случая, как провокация взятки или коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ). Наиболее часто провокация используется по делам о коррупционных преступлениях и незаконном обороте наркотиков. Тем не менее вплоть до недавнего времени судебная
Лапатников М.В. Теоретико-прикладные вопросы отграничения провокации от правомерного оперативно-разыскного мероприятия с учетом практики...
Лапатников М.В. Теоретико-прикладные вопросы отграничения провокации от правомерного оперативно-разыскного мероприятия с учетом практики...
практика по провокации отсутствовала, и первой ласточкой, «прилетевшей из французского города Страсбурга» и заставившей законодателя и высшие судебные инстанции обратить внимание на этот насущный вопрос, явилось решение ЕСПЧ от 15 декабря 2005 года по делу «Ваньян против Российской Федерации» [4]. В 2006 году ЕСПЧ принял по сути аналогичное решение по делу «Худобин против Российской Федерации».
Данная практика ЕСПЧ сподвигла Верховный Суд РФ дать разъяснение относительно провокации, закрепленное в постановлении Пленума от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» [5]. Согласно постановлению, результаты оперативно-разыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Влияние практики ЕСПЧ проявилось и в том, что законодательно был закреплен запрет на провокацию в оперативно-разыскной деятельности.
24 июля 2007 года был принят Федеральный закон № 211-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму», внесший изменения в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», в рамках которых запретил органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).
Увы, но и после этих новелл судебная практика по провокации была крайне мала. Данная норма достаточно редко применялась при рассмотрении уголовных дел. Известно не так много судебных решений, в которых суд признавал в действиях оперативных сотрудников наличие провокации. Как правило, такие решения выносились по делам о незаконном обороте наркотических средств и психотропных веществ. Можно констатировать, что фактически судебная практика по провокации после ее запрета в нормах Закона «Об ОРД» существенно не изменилась.
Тем не менее, хотя существенного изменения судебной практики в то время не произошло, суды все же иногда признавали в действиях оперативных работников признаки провокации, опираясь при этом на положения Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод».
Из практики: установлено, что В.И. Чемоданов, находясь на приусадебном участке своего дома, по
просьбе Н.Н. Мельникова нарезал с помощью принесенных из дома ножниц стебли растений мака с головками, сложил их в сумку и передал Н.Н. Мельникову, получив от последнего 150 рублей. Действия В.И. Чемоданова квалифицированы по части 3 статьи 30, пункту «б» части 2 статьи 228-1 УК РФ.
Президиум Нижегородского областного суда, рассмотрев дело по надзорной жалобе В.И. Чемоданова, постановленные в отношении него судебные решения отменил, а производство по уголовному делу прекратил, мотивировав решение следующим образом.
Согласно исследованным в суде доказательствам, Н.Н. Мельников, являясь агентом милиции, выступая в роли приобретателя наркотических средств, дважды приходил на приусадебный участок к В.И. Чемоданову, у которого в огороде рос мак. Первый раз В.И. Чемоданов категорически отказал Н.Н. Мельникову в продаже растений мака. Через несколько часов Н.Н. Мельников решил повторить попытку приобретения мака, убеждая при этом В.И. Чемоданова, что ему плохо и необходимо употребить дозу, после чего В.И. Чемоданов продал ему за 150 рублей несколько растений мака, которые Н.Н. Мельников выдал работникам милиции.
В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, каждый при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое разбирательство дела судом.
В силу части 3 статьи 1 УПК РФ эта Конвенция является составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующей уголовное судопроизводство.
Несмотря на то, что Конвенция при гарантировании права справедливого судебного разбирательства не закрепляет правил допустимости доказательств, судебное разбирательство должно соответствовать требованиям справедливости в целом, включая способы получения доказательств.
Судом в основу обвинительного приговора были положены доказательства, полученные в результате внедрения работниками милиции своего агента. Однако внедрение агентов должно быть обеспечено соответствующими гарантиями даже в случае борьбы с незаконным оборотом наркотических веществ.
Требования справедливого судебного разбирательства по уголовным делам, содержащиеся в статье 6 Конвенции, выражаются и в том, что публичные интересы в сфере борьбы с оборотом наркотических веществ не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции.
Если запрещенное уголовным законом деяние было спровоцировано действием агента и достаточных сведений о том, что оно было бы совершено без их вмешательства, не имеется, то эти действия агента представляют собой подстрекательство к совершению преступления.
Стороной обвинения каких-либо сведений, дающих достаточные основания полагать, что В.И. Чемоданов сбывает маковую соломку, суду не представлено.
Не было представлено и каких-либо данных о том, что В.И. Чемоданов совершил бы сбыт наркотика и без вмешательства сотрудников, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность.
Таким образом, милиция спровоцировала сбыт наркотиков путем настойчивых уговоров со стороны своего агента.
Данная провокация со стороны милиции и использование полученных вследствие этого доказательств при рассмотрении уголовного дела в отношении осужденного непоправимо подорвали справедливость судебного разбирательства.
В этой связи суд необоснованно пришел к выводу, что результаты оперативно-разыскной деятельности соответствуют требованиям закона и могут быть использованы в качестве доказательств виновности В.И. Чемоданова.
По смыслу закона под сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи лицу, которому они не принадлежали. При этом желание лица, сбывающего наркотическое средство, должно быть направлено на их распространение.
Каких-либо допустимых доказательств, на основе которых возможно установить распространение В.И. Чемодановым наркотических средств и которые подтверждали бы утверждение стороны обвинения о том, что осужденный сбыл Н.Н. Мельникову маковую соломку, не имеется.
Таким образом, органы обвинения не доказали, что В.И. Чемоданов своими действиями виновно совершил такое общественно опасное деяние, запрещенное уголовным законом под угрозой наказания, как сбыт наркотических средств [6].
Как бы то ни было, до недавнего времени судебная практика по уголовным делам относительно использования провокации была небольшая. Положение дел здесь радикально изменилось после того, как в 2010 году ЕСПЧ принял знаковое решение по делу «Банникова (Bannikova) против России». Зна-ковость этого решения заключается в том, что оно, во-первых, конкретизировало позицию ЕСПЧ по отношению к провокации; во-вторых, в итоге способствовало изменению ситуации в плане учета российскими судами правовых позиций ЕСПЧ по данному вопросу.
Проведем краткий анализ этого решения. В первую очередь Европейский суд подтвердил право государства на надлежащие меры при «участии в организованном преступлении», отметив что «использование особых методов ведения следствия — в частности агентурных методов — не может само по себе нарушить право на справедливое разбирательство». Одновременно ЕСПЧ указал, что использование этих методов не должно нарушать право на справедливое судебное разбирательство. Согласно позиции ЕСПЧ «риск подстрекательства
со стороны сотрудников милиции, вызванный указанными методами, означает, что их использование должно быть строго регламентировано».
При этом Европейским судом были сформулированы критерии, которые должны учитывать отечественные судебные органы при решении вопроса об отграничении провокации от правомерного оперативно-разыскного мероприятия. Хотя эти критерии уже были предметом анализа в юридической литературе [7; 8], мы все же укажем их.
1. Наличие у правоохранительных органов объективных подозрений в отношении лица. В данном случае подразумевается, что у правоохранительных органов еще до принятия решения об осуществлении в отношении конкретного лица оперативных мероприятий были объективные сведения (доказательства) о том, что оно уже вовлечено в преступную деятельность, и была существенная вероятность совершения преступления. То есть суды должны исследовать наличие и содержание у правоохранительных органов данных, указывающих на противоправную деятельность подозреваемого лица.
При этом взятые сами по себе факты наличия судимости или склонности лица к преступной деятельности в прошлом (например, то, что лицо ранее употребляло наркотики) не указывают на то, что оно в настоящее время осуществляет какую-либо преступную деятельность. То есть информации о том, что лицо потенциально может совершить преступление, недостаточно, необходимы конкретные факты, указывающие на его «предполагаемое противозаконное поведение». В этой связи, как справедливо отмечает Т.В. Трубникова, «ситуацию «ловушки», в которой правоохранительные органы не проверяют имеющуюся информацию об участии конкретного лица в преступной деятельности, а намерены «поймать» любое лицо, которое совершит преступление в смоделированных ими условиях, ЕСПЧ рассматривает именно как провокацию» [8, с. 27].
2. Момент начала проведения оперативноразыскного мероприятия. Этот критерий также обозначают как этап преступной деятельности лица [9, с. 44]. Согласно ЕСПЧ, «полиция приступает к расследованию преступления только после обращения частного лица, что существенно, а не осведомителя полиции, с заявлением о том, что заявитель уже начал совершение уголовно наказуемых деяний» [10]. По сути здесь два критерия, а не один: 1) наличие заявления в правоохранительный орган конкретного лица (никак не анонимного и не зашифрованного); 2) данное лицо не должно каким-либо образом (гласно и негласно) сотрудничать с полицией. Тем не менее, проведение самого оперативно-разыскного мероприятия (в решении говорится о проверочной закупке) сотрудником полиции или лицом, с нею сотрудничающим, допускается.
Следует согласиться с высказанным в литературе мнением о том, что нет необходимости нали-
Лапатников М.В. Теоретико-прикладные вопросы отграничения провокации от правомерного оперативно-разыскного мероприятия с учетом практики...
Лапатников М.В. Теоретико-прикладные вопросы отграничения провокации от правомерного оперативно-разыскного мероприятия с учетом практики...
чия всех двух вышеуказанных критериев. Как пишет ТВ. Трубникова, «нет оснований считать провокацией полицейскую операцию, если полиция вступает в дело только после обращения к ней частного лица с информацией о начале преступной деятельности, даже если до такого обращения объективные подозрения в том, что заявитель задействован в преступной деятельности, отсутствовали» [9, с. 45]. По крайне мере, в постановлении ЕСПЧ от 2 октября 2012 года по делу «Веселов и другие против Российской Федерации» (жалобы № 23200/10, 24009/07 и 556/10) [11] указано, что «ни в одном из этих дел милиция не рассматривала возможность выполнения иных следственных мер, направленных на проверку подозрений о том, что заявители являлись наркодилерами. При таком акценте на результаты негласных мероприятий и их значении для исхода уголовных разбирательств национальные власти должны были обеспечить, чтобы способ назначения и проведения проверочных закупок исключал возможность злоупотребления властью, в частности провокации. В то же время Европейский суд установил, что ответственность милиции за действия ее сотрудников и информаторов не может быть определена, прежде всего, из-за системного недостатка в виде отсутствия ясной и предсказуемой процедуры получения санкции на проверочные закупки». Таким образом, допуская проведения оперативных мероприятий только при наличии заявления частного лица, ЕСПЧ тем не менее отмечает, что подобное должно иметь место при наличии ряда условий, «исключающих возможность злоупотребления властью, в частности провокацию». Эти условия и составляют содержание следующих критериев правомерности оперативного мероприятия.
3. Пассивность поведения сотрудников правоохранительных органов и лиц, с ними сотрудничающих. Подразумевается как отсутствие прямого давления на лицо, так и «проявление инициативы при установлении связи с заявителем, повторным предложением оказать содействие, несмотря на первоначальный отказ, настойчивое подстрекательство, поднятие цены выше средней», иными словами, настойчивость в навязывании в даче лицом своего согласия на совершение преступных действий или их ускорения.
4) Надлежащая процедура санкционирования оперативно-разыскных мероприятий.
Данный критерий относится, прежде всего, к проверочной закупке и оперативному эксперименту и выражается в требовании ЕСПЧ обеспечить санкционирование этих мероприятий не «простым административным решением органа, который затем провел данную операцию», а решением судьи или прокурора.
5. Возможность судебной проверки заявления о провокации по правилам состязательной процедуры. ЕСПЧ здесь указывает ряд условий, которым должна соответствовать процедура рассмотрения заявления о провокации в суде. Это условия таковы:
а) распределение бремени доказывания об отсутствии признаков провокации на органы расследования;
б) обязанность стороны обвинения раскрыть суду или подтвердить/опровергнуть «в состязательной манере» все значимые сведения, в том числе в отношении заявленных подозрений о предшествующем поведении заявителя, даже если они не были включены в материалы уголовного дела. Тем не менее, следует иметь в виду, что ЕСПЧ не отрицает право государства на засекречивание в определенных случаях информации, которая должна быть предоставлена в суд. Так, в постановлении ЕСПЧ по делу «Банников против РФ» говорится, что «могут существовать ограничения в праве на полностью состязательную процедуру в случае крайней необходимости в свете сильного встречного общественного интереса, такого как национальная безопасность, необходимость неразглашения определенных полицейских методов ведения расследования либо защита основных прав другого лица»;
в) обязанность суда проверить утверждение о провокации даже при наличии признания обвиняемым своей вины;
г) обеспечение суду возможности заслушать, а стороне защиты подвергнуть перекрестному допросу любых лиц, которые могут дать показания по вопросу провокации, в том числе и сотрудничающих с правоохранительными органами на секретной основе. Впрочем, здесь ЕСПЧ не категоричен и допускает обратную возможность, требуя лишь предоставить весомые основания, почему эти лица не были допрошены в суде. ЕСПЧ отмечает, что он «будет требовать, чтобы секретные агенты и прочие свидетели, которые могут дать показания по вопросу подстрекательства, были заслушаны в суде и подвергнуты защитой перекрестному допросу, либо чтобы по меньшей мере были представлены весомые основания, почему данные действия не были выполнены» (дело Банникова против РФ).
В отечественной следственно-судебной практике важным шагом на пути «внедрения» вышеуказанных критериев ЕСПЧ в российскую правовую реальность стал выход Обзора Верховного Суда РФ судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ [12], где высшая судебная инстанция, среди прочего, дала подробные комментарии по вопросу провокации с примерами из судебной практики, ориентируя суды на обязательность учета решений Европейского суда. В качестве конкретных практических примеров, указанных в Обзоре, приведем следующие: по приговору Миллеровского районного суда Ростовской области от 29 марта 2011 года Т. оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 30, пунктом «б» части 2 статьи 228-1 УК РФ, по следующим основаниям. Как усматривается из материалов уголовного
дела, 27 сентября 2010 года оперативные работники проводили ОРМ в отношении Т. в целях закупки гашишного масла, но фактически закупщик взял у подсудимого марихуану.
Судом установлено, что на неоднократные предложения Н., выступавшего в роли покупателя при проведении проверочной закупки, о приготовлении для него гашишного масла Т. ответил отказом. Поскольку Т. отказался изготовить гашишное масло, Н. стал выпрашивать у него марихуану. Т. лишь только показал Н., где лежит марихуана, и Н. ее взял. Учитывая указанные обстоятельства, суд пришел к выводу, что действия закупщика Н. вопреки требованиям статьи 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» явно побуждали подсудимого Т. к совершению противоправных действий, поскольку Н. оказал в ходе общения с подсудимым определенное психологическое давление на последнего, а потому действия закупщика в данном случае содержат признаки провокации.
Кроме того, никаких сведений о том, что Т. ранее занимался сбытом марихуаны, суду не представлено. При таких данных суд пришел к выводу, что результаты ОРМ от 27 сентября 2010 года не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку они не соответствуют требованиям закона и не свидетельствуют о наличии у Т. умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.
По другому уголовному делу Ф. осужден по приговору Советского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 24 ноября 2004 года с учетом изменений, внесенных в приговор судом надзорной инстанции, по части 1 статьи 228 УК РФ и по части 3 статьи 30, пункту «б» части 2 статьи 228-1 УК РФ. Он признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также в незаконном хранении наркотических средств в крупном размере.
Однако, расценивая действия Ф. как уголовно наказуемое деяние, предусмотренное статьей 228-1 УК РФ, суд не учел, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.
Согласно приговору Ф. наличие умысла на сбыт наркотических средств отрицал, утверждая, что 31 августа 2004 года он созвонился с З., который продавал компьютер, и договорился о его приобретении; через некоторое время З. позвонил ему сам и сказал, что вместо денег за компьютер возьмет наркотики. Поскольку Ф. хотел подарить своему ребенку компьютер, то решил на имеющиеся деньги приобрести наркотики и передать их З. Купив у женщины цыганской национальности наркотики, встретился с З. З. действовал в рамках проведения ОРМ — проверочной закупки.
Ф., не имея наркотических средств для сбыта, для выполнения просьбы З. приобрел у женщины
цыганской национальности героин. Из материалов дела усматривается, что какие-либо данные, свидетельствующие о том, что Ф. совершал аналогичные действия ранее в отношении других лиц, отсутствуют. В приговоре не содержатся доказательства того, что Ф. совершил бы преступление без вмешательства сотрудников милиции.
Из этого следует, что действия Ф. по существу были спровоцированы сотрудниками милиции, фактически совершавшими подстрекательство к совершению Ф. сбыта наркотика. Подобное вмешательство и использование в уголовном процессе доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции, нарушают принцип справедливости судебного разбирательства. Действия Ф., совершенные в результате провокации со стороны милиции, не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние, что соответствует разъяснению, содержащемуся в абзаце 2 пункта 14 постановления Пленума от 15 июня 2006 года № 14. В связи с этим Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ отменила приговор и последующие судебные решения по делу в части сбыта наркотического средства, а дело прекратила на основании пункта 2 части 1 статьи 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления. Этот же приговор в части осуждения Ф. по части 1 статьи 228 УК РФ оставлен без изменения (определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ № 49-Д07-152) [12].
Данное решение ознаменовало собой определенный поворот судебной практики по отношению к вопросу о провокации оперативно-разыскного мероприятия. Дальнейшие решения Верховного суда РФ показывают, что он по-прежнему ориентирует нижестоящие суды на применение критериев, установленных ЕСПЧ. Так, в определении Верховного Суда РФ от 14 марта 2013 года по делу Воронина [13] отмечено: по приговору суда, с учетом внесенных в него изменений, А.В. Воронин признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.
Преступление было совершено 28 мая 2010 года при обстоятельствах, установленных в ходе судебного разбирательства и изложенных в приговоре. В своей надзорной жалобе осужденный А.В. Воронин оспаривает законность приговора и последующих судебных решений, ставит вопрос об их пересмотре. По утверждениям осужденного, основанием для его осуждения явилась провокация со стороны сотрудников правоохранительных органов, которые не имели законных оснований для проведения в отношении него оперативно-разыскных мероприятий. Кроме того, в жалобе содержится просьба о смягчении назначенного наказания.
Из материалов настоящего уголовного дела следует, что для получения доказательств сбыта А.В. Ворониным наркотических средств сотрудниками УФСКН была использована помощь Р., действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий.
Лапатников М.В. Теоретико-прикладные вопросы отграничения провокации от правомерного оперативно-разыскного мероприятия с учетом практики...
Лапатников М.В. Теоретико-прикладные вопросы отграничения провокации от правомерного оперативно-разыскного мероприятия с учетом практики...
Оперативное мероприятие в отношении А.В. Воронина проводилось 28 мая 2010 года на основании полученной сотрудниками УФСКН оперативной информации о том, что А.В. Воронин сбывает гашишное масло. При этом отмечено, что А.В. Воронин «ведет себя осторожно, внешне не проявляя признаков преступной активности и не предлагая наркотическое средство незнакомым лицам». Именно в связи с указанной информацией было принято решение об оперативном внедрении и проведении проверочных закупок.
Признавая А.А. Воронина виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, суд не принял во внимание, что в имеющихся материалах оперативно-разыскной деятельности, в том числе и в постановлении о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей, отсутствуют конкретные сведения о том, что А.В. Воронин занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему.
Не могут свидетельствовать о наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния и показания свидетелей — сотрудников УФСКН П. и Б., из которых следует, что в их отдел стала поступать информация о том, что А.В. Воронин причастен к незаконному обороту наркотиков, являясь как потребителем, так и сбытчиком. Он изготавливает дезоморфин по месту жительства, который сам и употребляет.
С целью документирования преступной деятельности А.В. Воронина было принято решение о проведении ряда оперативных мероприятий. Была проведена оперативная комбинация, в результате которой через соседку А.В. Воронина Л., которая также была потребителем наркотических средств, была запущена дезинформация о том, что якобы ее муж, отбывающий наказание в ИК, пытается связаться с А.В. Ворониным. С помощью этой дезинформации состоялась встреча Р. — сотрудника УФСКН — с А.В. Воронин Р. сообщил А.В. Воронину, что желает приобрести наркотическое средство для осужденных ИК. А.В. Воронин согласился. После этого 28 мая 2010 года А.В. Воронин изготовил гашишное масло и передал его Р. Аналогичные показания дал и свидетель Р.
Из показаний самого А.В. Воронина, признанных судом достоверными, усматривается, что он не занимался сбытом наркотических средств, а по просьбе соседки Л. встретился с Р. Именно Р. сказал ему, что муж Л. просит его изготовить гашишное масло. Он согласился, так как хорошо знаком с мужем Л. Изготовив гашишное масло, он продал его Р Номера своего телефона он при этом не оставлял.
Из показаний свидетеля Л. следует, что ей позвонили якобы от мужа, находящегося в колонии, и сообщили, что к ней придет человек, которого она должна познакомить с А.В. Ворониным. Она поняла, что встреча с А.В. Ворониным должна состояться по вопросу сотовых телефонов. Таким образом, в показаниях допрошенных судом свидетелей от-
сутствуют какие-либо сведения о том, что А.В. Воронин ранее занимался сбытом наркотических средств или готовился к нему, имел при себе наркотические средства.
Показания сотрудников УФСКН об имеющейся у них информации в отношении А.В. Воронин не подтверждаются доказательствами, непосредственно исследованными в судебном заседании, отсутствуют такие доказательства и в материалах о проведении оперативно- разыскных мероприятий.
При таких обстоятельствах следует признать, что оперативно-разыскное мероприятие в виде проверочной закупки наркотических средств у А.В. Воронина уже 28 мая 2010 года было проведено при отсутствии предусмотренных статьей 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» законных оснований, поскольку отсутствовали свидетельства того, что до внедрения Р. самими сотрудниками УФСКН у этих сотрудников имелись законные основания подозревать А.В. Воронина в распространении наркотических средств.
Сами по себе постановления о проведении оперативно-разыскных мероприятий «оперативное внедрение» и «проверочная закупка» и наличие информации о том, что А.В. Воронин занимается незаконным сбытом наркотических средств, ничем не подтверждены и не могут служить достаточным основанием для вывода, что осужденный занимался и занимается незаконным сбытом наркотических средств и совершил бы данное преступление без внедрения и привлечения оперативного сотрудника Р., по просьбе которого А.В. Воронин и изготавливал наркотическое средство.
Отсутствуют в материалах дела и какие-либо данные, свидетельствующие о том, что А.В. Воронин ранее совершал аналогичные преступления с участием других лиц.
При изложенных обстоятельствах Судебная коллегия пришла к выводу об отсутствии достаточных и достоверных доказательств виновности А.В. Воронина в покушении на незаконный сбыт наркотического средства 28 мая 2010 года.
Обвинительный приговор в отношении А.В. Воронина и последующие судебные решения по уголовному делу были отменены, а уголовное дело прекращено на основании пункта 2 части 1 статьи 24; частей 1 и 2 статьи 27 УПК РФ.
В связи с принятым по уголовному делу решением за А.В. Ворониным на основании положений статей 133 и 134 УПК РФ Судебная коллегия признала право на реабилитацию.
Одним из последствий критерия пассивности поведения уполномоченных лиц явился фактический запрет на проведение повторной проверочной закупки в отношении одного и того же лица. В то же время анализ судебной практики на уровне субъектов Федерации показывает, что в практических органах это нововведение воспринимается с трудом. Оставляя в стороне вопрос о причинах такого явления, отметим, что, судя по всему, правопримени-
тельная практика на данном уровне все же с трудом приспосабливается к вышеуказанным новеллам. Так, согласно данным Нижегородского областного суда за 2013 год [14] приговором Кстовского городского суда Нижегородской области 27 апреля 2011 года Н. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства (по преступлениям от 16 февраля и 20 августа 2010 года), а также за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства (по преступлению от 25 августа 2010 года) и за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере (по преступлению от
25 августа 2010 года).
В обоснование своего вывода о виновности Н. в содеянном суд положил показания свидетелей — участников оперативно-разыскных мероприятий, письменные доказательства, полученные в результате оперативно-разыскной деятельности, рассекреченные и предоставленные следствию и суду.
Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а также достаточности для разрешения уголовного дела, суд посчитал вину Н. в совершении каждого из преступлений установленной.
Между тем, как усматривается из материалов уголовного дела, для получения доказательств совершения 16 февраля и 20 августа 2010 года преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, сотрудниками УФСКН была использована помощь Г и П., действовавших в рамках проводимых оперативно-разыскных мероприятий.
При этом оперативное мероприятие «проверочная закупка» в отношении Н. 16 февраля 2010 года проводилось на основании имевшейся у сотрудников правоохранительных органов оперативной информации о том, что молодой человек по имени Алексей, проживающий на ул. 40 лет Октября в г. Кстово, занимается незаконным сбытом наркотического средства (героин) на территории г Ксто-во Нижегородской области.
После проведения указанной «проверочной закупки», в ходе которой была подтверждена полученная информация и выявлен факт незаконного сбыта наркотического средства Г, участвовавшему в роли покупателя, сотрудниками правоохранительных органов вновь 20 августа 2010 года было проведено аналогичное оперативно-разыскное мероприятие в отношении Н. с участием закупщика П.
Задачами оперативно-разыскной деятельности являются: выявление, пресечение и раскрытие преступлений. Однако, вопреки целям и задачам оперативно-разыскной деятельности, после того как 16 февраля 2010 года сотрудники правоохранительных органов уже выявили факт незаконного сбыта Н. наркотического средства, они не пресекли преступные действия последнего, а вновь 20 августа 2010 года провели однотипное оперативно-разыскное мероприятие «проверочная закупка» в от-
ношении уже известного им лица Н. посредством действий закупщика П.
При постановлении обвинительного приговора в отношении Н. по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств 20 августа 2010 года судом не были учтены условия, при которых состоялась проверочная закупка, и не проверено соблюдение требований закона об оперативно-разыскной деятельности.
Действия, совершенные в результате провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние, что соответствует разъяснению, содержащемуся во втором абзаце пункта 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными сильнодействующими и ядовитыми веществами».
С учетом этого предъявленное обвинение и выводы суда о виновности Н. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств 20 августа 2010 года основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий сотрудников УФСКН по Нижегородской области, в связи с чем приговор в этой части отменен, а уголовное дело прекращено на основании пункта 2 части 1 статьи 24 УПК РФ, ввиду отсутствия в деяниях Н. состава преступления, с признанием за ним права на реабилитацию, предусмотренного статьями 133, 134 УПК РФ.
Кроме того, по эпизодам от 25 августа 2010 года по фактам приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, обнаруженных в ходе обыска в жилище Н., а также незаконного приобретения, хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, обнаруженных при проведении личного досмотра Н., президиум констатировал, что действия правоохранительных органов в этой части были связаны с проведенной ранее «контролируемой закупкой» 20 августа 2010 года в условиях провокации оперативными органами осужденного на совершение сбыта наркотика.
При этом производство обыска в жилище, личный досмотр Н. и изъятие наркотических средств было произведено правоохранительными органами на основании постановления судьи о разрешении производства обыска в жилище и личного обыска.
Однако постановление о разрешении производства обыска в жилище и личного обыска было вынесено в связи с возбуждением уголовного дела по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств неустановленным мужчиной по имени Алексей 20 августа 2010 года, то есть по результатам оперативных мероприятий, являющихся по своему характеру провокационными.
Таким образом, президиум пришел к выводу, что уголовное дело по обвинению Н. по фактам приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, обнаруженных в ходе обыска в жилище Н.,
Лапатников М.В. Теоретико-прикладные вопросы отграничения провокации от правомерного оперативно-разыскного мероприятия с учетом практики...
Лапатников М.В. Теоретико-прикладные вопросы отграничения провокации от правомерного оперативно-разыскного мероприятия с учетом практики...
а также незаконного приобретения, хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере подлежит прекращению в связи с отсутствием в действиях Н. составов указанных преступлений, а приговор в этой части — изменению.
Подводя итоги, следует констатировать достаточно резкие изменения в отечественной судебной практике относительно отграничения правомерного оперативно-разыскного мероприятия от провокации. Хотя мы солидарны с той позицией, что «настоящая судебная практика по этому вопросу противоречива, так как суды (один и тот же суд и иногда практически в один и тот же день) делают выводы о наличии или отсутствии провокации в действиях органов дознания, основываясь на различных критериях и используя различные подходы» [8, с. 26], тем не менее, определенный поворот налицо. Да, эти изменения еще не обрели системный характер, но тенденция к таковому имеется. По крайней мере, на уровне высших судебных инстанций.
Примечания
1. Шматов М.А. Теория оперативно-розыскной деятельности в системе уголовно-правовых наук. Волгоград, 2001.
2. Организация и методика расследования взяточничества: методическое пособие. М., 2001.
3. О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 года № 21 // Российская газета. 2013. 5 июля.
4. СПС «Гарант» (дата обращения: 19.03.2014).
5. О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. № 14 (ред. от 23.12.2010) // Российская газета. 2006. 28 июня.
6. Обзор судебной практики по уголовным делам президиума Нижегородского областного суда за третий квартал 2007 года.
7. Коваль B.C. Проверочная закупка или провокация: текущая практика Верховного Суда РФ // Уголовный процесс. 2012. № 10.
8. Трубникова Т.В. Отграничение провокации от правомерного оперативно-розыскного мероприятия в практике ЕСПЧ и судов РФ // Уголовный процесс. 2012. № 10.
9. Трубникова Т.В. Отграничение провокации от правомерного оперативно-розыскного мероприятия в практике ЕСПЧ и судов РФ // Уголовный процесс. 2012. № 12.
10. Решение Европейского суда по правам человека в деле «Банникова против Российской Федерации».
11. СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения:
19.03.2014).
12. URL: http://www.vsrf.ru/print_page.php?id=8316
13. СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения:
19.03.2014).
14. Обзор судебной практики по уголовным делам президиума Нижегородского областного суда за третий квартал 2013 года.
Notes
1. ShmatovM.A. The theory of operational-search activity in the system of criminal sciences. Volgograd, 2001.
2. Organization and methods of investigation of bribery: toolkit. Moscow, 2001.
3. About application by the courts of general jurisdiction of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms of 4 November 1950 and the Protocols thereto: plenum of the Supreme Court of the Russian Federation on June 27, 2013 № 21 // Rossiyskaya gazeta. 2013. July, 5.
4. Posted in the help legal system «Garant».
5. About court practice in cases of crimes related to narcotic drugs, psychotropic, potent and poisonous substances: plenum of the Supreme Court of the Russian Federation from June 15, 2006 № 14 (as amended on 23.12.2010) // Rossiyskaya gazeta. 2006. June, 28.
6. Overview of judicial practice on criminal cases the Presidium of of the Nizhny Novgorod regional court for the third quarter of 2007.
7. Koval y.S. Test purchase or provocation: the current practice of the Supreme Court of the Russian Federation // Criminal procedure. 2012. № 10.
8. Trubnikova T. Delimitation of provocation from a legitimate operational-search activities in the practice of the ECHR and the courts of the Russian Federation // Criminal procedure. 2012. № 10.
9. Trubnikova T. Delimitation of provocation from a legitimate operational-search activities in the practice of the ECHR and the courts of the Russian Federation // Criminal procedure. 2012. № 12.
10. The European court of human rights in the «Bannikova against the Russian Federation».
11. Posted in help legal system «ConsultantPlus» (reference date: 19.03.2014).
12. URL: http://www.vsrf.ru/print_page.php?id=8316
13. Posted in reference legal system «ConsultantPlus» (reference date: 19.03.2014).
14. Overview of judicial practice on criminal cases the Presidium of of the Nizhny Novgorod regional court for the third quarter of 2013.
