CC BY
57
УДК 343
Ю. Б.Чупилкин
НЕЗАВИСИМЫЙ КОНТРОЛЬ ЗА ПРОВЕДЕНИЕМ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ, ДОПУСКАЮЩИХ СИМУЛЯЦИЮ ПРОТИВОПРАВНОГО ПОВЕДЕНИЯ
Рассматриваются проблемы осуществления независимого контроля за проведением оперативно-розыскных мероприятий, допускающих симуляцию противоправного поведения.
К л ю ч е в ы е с л о в а: расследование, оперативно-розыскная деятельность, оперативно-розыскные мероприятия.
INDEPENDENT CONTROL OF CONDUCTING THE INVESTIGATION AND SEARCH OPERATIONS
ALLOWING SIMULATION OF ILLEGAL BEHAVIOR
In article problems of implementation of independent control of conducting the investigation and search operation allowing simulation of illegal behavior are considered. K e y w o r d s: investigation, operational search activity, investigation and search operation.
Поступила в редакцию 4 апреля 2018 г.
В ряде случаев оперативно-розыскные органы (ОРО) используют симуляцию противоправного поведения (совершение мнимой сделки купли-продажи запрещенных препаратов, легендирование агента под видом наркодилера, киллера и пр.) для взаимодействия с заподозренным лицом в целях выполнения задач, предусмотренных Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - ФЗ «Об ОРД»). Подобные методы применяются при проведении проверочной закупки; контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен; оперативного эксперимента; оперативного внедрения должностных лиц органов, осуществляющих ОРО, а равно лиц, оказывающих им содействие.
Использование подобных методов таит в себе опасность применения провокационных приемов, с помощью которых лицо, находящееся в оперативной разработке, склоняется, подстрекается к совершению преступления, а также различного рода злоупотреблениям со стороны сотрудников правоохранительных органов и их агентов. В связи с этим производство подобного рода мероприятий требует эффективного контроля за их производством.
Существенным недостатком правового регулирования указанных мероприятий в российском законодательстве является отсутствие независимого санкционирования на их проведение. В соответствии с ФЗ «Об ОРД» они проводятся с согласия руководителей органов, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ). Поскольку руководители совместно с подчиненными объединены общими целями и задачами борьбы с преступностью, а критериями их профессиональной деятельности являются статистические показатели раскрытия преступлений, то они, конечно, не заинтересованы в выявлении нарушений и ошибок в проводимых с их согласия ОРМ.
© Чупилкин Ю. Б., 2018
В делах против Российской Федерации Европейский суд неоднократно устанавливал, что контролируемые полицией проверочные закупки, по сути, были бесконтрольными в части поведения негласных агентов и информаторов по причине отсутствия ясной и предсказуемой процедуры получения санкций1.
ЕСПЧ запрещает санкционировать производство ОРМ руководителю органа, отвечающего за изобличение лица, подозреваемого в преступлении и в отношении которого планируется проведение этого ОРМ: «Санкционирующий агент не должен быть каким-либо образом привлечен к исполнению операции, то есть не должен быть исполняющим агентом, принадлежащим к той же службе, что и исполняющий агент, или иметь иерархическую или надзорную власть по отношению к исполняющему агенту»2.
В постановлении по делу «Веселов против РФ» ЕСПЧ указал, что в России имеется системная проблема, заключающаяся в отсутствии ясной и предсказуемой процедуры получения санкции на проверочные закупки, а также независимого контроля (судебного или прокурорского) за обоснованностью и порядком проведения ОРМ.
Позже в постановлении, вынесенном 30 апреля 2015 г. по делу «Сергей Лебедев и другие против Российской Федерации», ЕСПЧ в очередной раз указал: «п.19. Суд повторяет, что отсутствие в российской правовой системе четких и предсказуемых процедур принятия решений о возможности санкционирования проверочных закупок остается одной из структурных проблем, которая подвергает заявителей опасности произвольных действий полиции и не позволяет национальным судам производить эффективную судебную проверку доводов о провокации».
С целью исключить случаи ущемления прав человека и гражданина при применении ОРМ, Комитетом министров Совета Европы была разработана Рекомендация № Rec (2005) 10 «Об особых методах расследования» тяжких преступлений, в том числе террористических актов» (Рекомендация № 10). В Рекомендации № 10 под особыми методами расследования понимаются (ОМР) - методы, применяемые компетентными органами в области уголовных расследований в целях раскрытия и расследования тяжких преступлений и установления подозреваемых и направленные на сбор информации таким образом, чтобы не вызвать подозрений у объекта расследования.
Для обеспечения справедливого баланса между поддержанием общественной безопасности путем применения мер правового принуждения и защитой прав человека, предусмотренных положениями Европейской конвенции о правах человека (ЕКПЧ) и прецедентным правом Европейского суда по правам человека в частности (ЕСПЧ), в Рекомендации № 10 предлагается государствам - членам СЕ при разработке внутреннего законодательства пересмотреть использование «особых методов расследования», а при реформировании законодательства руководствоваться определенными принципами (требованиями) и мерами, содержащимися в приложении к данной рекомендации (п. i).
В частности, при производстве ОМР, которые наиболее существенно затрагивают права граждан, предварительно должна быть получена судебная санкция, а
1 См.: Постановления ЕСПЧ по делам: «Ваньян против России», § 46-47 ; «Худобин против России», § 135 ; «Банникова против России», § 49-50 ; «Веселов и другие против России», § 106, 126-127 ; «Лагутин и другие против России», § 93 ; «Сергей Лебедев и другие против Российской Федерации», § 19.
2 По делу «Худобин против Российской Федерации» (жалоба № 59696/00) : постановление ЕСПЧ от 26 октября 2006 г. // Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2007. № 11.
в последующем проводится регулярный пересмотр целесообразности использования особого метода расследования: «Государства - члены СЕ должны принять надлежащие законодательные меры, чтобы обеспечить надлежащий контроль за применением специальных методов расследования судебными органами и другими независимыми органами посредством предварительной выдачи разрешения на использование, контроля во время расследования или последующего пересмотра».
Рассматривая дело «Веселов и другие против России», ЕСПЧ провел сравнительное исследование законодательства 22 государств - участников Совета Европы (§ 50-63), в результате которого установил, что в 21 из 22 государств, практику которых он обобщил, проведение проверочной закупки и подобных негласных мероприятий находится под независимым контролем.
Сравнение показало, что во всех этих странах полиция вправе проводить негласные мероприятия, в частности в делах о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотиков. Только в Ирландии отсутствует формальная законодательная или регулятивная база для привлечения негласных сотрудников полиции. Ряд стран допускают также привлечение частных лиц и разрешают использование негласных сотрудников только в том случае, если применение иных средств является слишком затруднительным или невозможным.
Исследование, проведенное ЕСПЧ в рамках рассмотрения дела «Веселов против России», показывает, что в большинстве затронутых им государств предусмотрена исключительная или частичная ответственность судебных органов за процедуру получения санкции, хотя в некоторых странах решение принимается прокурором, административными органами или руководителями полицейских служб.
Судебная санкция требуется в Болгарии (суд), Хорватии (следственный судья), Эстонии (следственный судья), Греции (обвинительная камера), Лихтенштейне, Польше (региональный суд с предварительного согласия генерального прокурора), Словении (следственный судья) и Турции (судья).
В Австрии и Бельгии правом санкционировать негласные мероприятия наделен исключительно прокурор.
В ряде стран (Германия, Чехия, Румыния, Франция, Литва, Македония, Португалия, Испания) предусмотрено участие прокурора или суда, или обоих в зависимости, например, от вида операции или, как более общего критерия, стадии разбирательства.
В Германии по общему правилу использование негласных сотрудников должно быть санкционировано прокурором. Если объектом мероприятия является конкретное лицо или предполагается проникновение в частное помещение, то помимо санкции прокурора, дополнительно требуется согласие суда.
Согласно французскому законодательству, при производстве дознания разрешение выдается прокурором, а при производстве предварительного следствия -следственным судьей (juge d'instruction).
В Италии отсутствует требование о формальном разрешении прокурора или суда, но соответствующий орган должен представить компетентному прокурору предварительное уведомление о начале операции.
По законодательству ряда стран суд или прокурор не участвует в процедуре получения санкции. Так, в Финляндии решение о негласных мероприятиях по ходатайству полицейского органа принимается руководителем национального бюро
расследований или руководителем полиции безопасности. При этом органы, санкционирующие решения, отделены от служб, осуществляющих операцию.
В Соединенном Королевстве (Великобритании) и Ирландии для проведения негласных мероприятий предусматривается административное санкционирование. Полиция или иные правоохранительные органы принимают и исполняют все оперативные решения относительно негласных мероприятий самостоятельно.
Таким образом, во многих государствах - членах СЕ, за методами негласных мероприятий осуществляется надзор со стороны суда либо совместно с судом и прокурором. Однако ЕКПЧ не требует только судебного контроля, поэтому прокурорский надзор не нарушает требований Конвенции.
На необходимость установления независимого контроля за проведением ОРМ указывалось и в российской литературе. Так, А. Е. Чечетин пишет: «...существующая система контроля за ОРД, как показывает анализ практики, не обеспечивает надежной защиты от провокации при проведении оперативного эксперимента, а если ничего не менять, то ЕСПЧ в силу прецедентного характера своих решений и дальше будет их выносить не в пользу России»3.
При этом ряд авторов высказывается за то, чтобы контроль за обоснованностью и порядком проведения таких ОРМ, как проверочная закупка и оперативный эксперимент, осуществлялся судом4.
По мнению Т. В. Трубниковой, возложение на суд непосредственного контроля за осуществлением ОРМ нерационально и может привести к формированию у судьи преждевременного мнения по делу. Поэтому осуществление действенного контроля должно быть возложено на органы прокуратуры5.
Разделяя мнение Т. В. Трубниковой, дополнительно следует отметить, что введение судебного контроля за методами ОРД в современных российских реалиях, когда не решен вопрос о введении института следственных судей, действительно представляется преждевременным по ряду причин. Во-первых, действующий судебный контроль за таким ОРМ, как прослушивание телефонных переговоров, признается как в российской литературе, так и в постановлениях ЕСПЧ неэффективным средством контроля. Во-вторых, судебный контроль за производством следственных и процессуальных действий, действующий с 2002 г. в России, многими учеными подвергается справедливой критике, так как в 97 % случаев ходатайства органов предварительного расследования санкционируются судом. Как точно отмечает С. Б. Россинский: «.предварительный судебный контроль представляет собой весьма слабую и достаточно сомнительную процессуальную гарантию, а его использование оказывает скорее негативное влияние на современную право-
3 Чечетин А. Е. Проблемы применения оперативного эксперимента в борьбе с коррупцией // Актуальные проблемы борьбы с преступлениями и иными правонарушениями : материалы XIV Междунар. науч.- практ. конф. / под ред. А. А. Андреева. Барнаул, 2016. 4. 1. С. 27.
4 См.: Астафьев Ю. В. Оперативный эксперимент и провокация : критерии разграничения // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ) : материалы Междунар. науч.-практ. конф. Екатеринбург, 2005. 4. 1. С. 51-57 ; Глухова Е. В., Сергеев А. Б. Законодательная регламентация использования результатов ОРМ в уголовном судопроизводстве в соотношении с европейскими установками законности их (ОРМ) проведения. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» ; Садчикова О. В. Различные виды злоупотреблений при проведении оперативно-розыскных мероприятий и гарантии против подобных злоупотреблений // Уголовная юстиция. 2016. № 1(7). С. 109-113.
5 См.: Трубникова Т. В. Запрет на использование данных, полученных в результате провокации преступления, как один из элементов права на судебную защиту и гарантии его реализации в уголовном процессе РФ // Вестник Томского гос. ун-та. Серия: Право. 2015. № 2 (16). С. 123.
применительную практику. Стопроцентная судебная поддержка результатов таких следственных действий, как осмотр, обыск или выемка, превращает установленную законом гарантию доброкачественности последующего судебного контроля за производством указанных следственных действий в профонацию»6.
На основании изложенного представляется правильным, что контроль за производством ОРМ, допускающим симуляцию преступного поведения, должен осуществляться надзирающим прокурором. Утверждение постановления о проведении проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативного эксперимента и оперативного внедрения должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, а равно лиц, оказывающих им содействие, должно осуществляться с санкции надзирающего прокурора.
В связи с этим нуждаются в изменении нормы ФЗ «Об ОРД» и в дополнительной регламентации положения приказа Генерального прокурора РФ от 15 февраля 2011 г. № 33 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности».
6 Российский С. Б. Размышления об эффективности судебного контроля за производством следственных действий // Вестник Томского гос. ун-та. 2017. № 423. С. 231.
Южно-Российский институт управления филиал Российской академии народного хозяйства
и государственной службы при Президенте Российской Федерации
Чупилкин Ю. Б., кандидат юридических наук, доцент кафедры процессуального права
South Russian Institute of Management (Branch) Russian Academy of National Economy and Public Administration Under
of the Russian Federation
Chupilkin Yu. B., Candidate of Legal Sciences, Associate Professor of the Procedural Law Department E-mail: yury.chupilkin@gmail.com Tel.: 8-909-411-12-22
