CC BY
101
ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА
О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ ПРЕДУПРЕЖДЕНИЯ И РЕГУЛИРОВАНИЯ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИХ ГРУПП
Д.В. Скрипичников,
зам. директора Департамента корпоративного управления Министерства экономического развития Российской Федерации (Москва), действительный государственный советник РФ 3-го класса, кандидат экономических наук
К.П. Косминский,
зам. начальника отдела финансовых рынков и финансового законодательства Департамента Министерства экономического развития Российской Федерации (Москва)
В статье рассматриваются различные подходы к выявлению и регулированию проблем несостоятельности предпринимательских групп. Выдвинутые предложения предупреждения несостоятельности основаны как на признанных в мировой практике принципах, так и на опыте отдельных государств. Рассматриваются проблемы несостоятельности предпринимательских групп, а также направления их регулирования на примере России.
Ключевые слова: банкротство, несостоятельность, предпринимательские группы, регулирование, исполнительное производство, международный опыт, реорганизация.
УДК 338; ББК У 65
Предпринимательские группы присутствуют как на развивающихся, так и на сформировавшихся рынках. Для всех них характерно ведение деятельности сразу в нескольких, нередко не связанных между собой областях. Часто они принадлежат одной семье при большем или меньшем участии внешних инвесторов. Крупнейшие субъекты экономической деятельности в мире — государства и транснациональные предприятия. В глобальном плане крупнейшие транснациональные группы нередко производят значительную часть валового национального продукта, а по годовым темпам роста и годовому обороту опережают многие государства. Однако, несмотря на реальное существование предпринимательских групп, во многих законодательных актах, касающихся корпораций и, в частности, их режима при несостоятельности, рассматриваются лишь отдельные корпорации.
Структура предпринимательских групп может быть как самой простой, так и весьма сложной и включать многочисленные дочерние предприятия, находящиеся в полной или частичной собственности материнской компании, оперативные дочерние предприятия, филиалы дочерних предприятий, субхолдинговые компании, обслуживающие компании, нефункционирующие компании, механизмы перекрестного управления, долевой собственности и т.п.
Предпринимательские группы могут иметь иерархическую или вертикальную структуру, состоящую из нескольких уровней материнских и контролируемых компаний, которыми могут являться дочерние или другие аффилированные или родственные компании, отвечающие за различные этапы процесса производства и распределения товаров. Они могут иметь более горизонтальную структуру и включать в свой состав несколько родственных компаний, которые нередко имеют общих
владельцев и осуществляют деятельность, связанную с одним и тем же этапом хозяйственного процесса. Такие компании могут работать как в смежных, так и в не связанных между собой областях. Так в некоторых регионах мира, например в Европе, больше распространены группы с горизонтальной структурой, тогда как для США и Японии более типичны вертикально организованные группы1.
Членов группы могут объединять самые разные связи: банковские отношения, пересекающийся состав советов директоров, договоренности между собственниками, совместное использование информации, участие в совместных предприятиях и картелях. Структура предпринимательских групп различается и в зависимости от системы корпоративного управления. В некоторых государствах предпринимательские группы могут быть организованы как вертикально, так и горизонтально, а их деятельность может охватывать различные отрасли. Обычно в состав таких групп входят банк, материнская, или холдинговая компания («материнская компания»), а также группа различных производственных фирм. Степень диверсификации также весьма неодинакова, при этом в одних группах ведутся интенсивные внутренние операции, а в других нет.
Структура группы, как образования, состоящего из нескольких самостоятельных юридических лиц, не обязательно определяет порядок управления ее коммерческой деятельностью. Несмотря на то, что каждый член группы является отдельным юридическим лицом, управление может быть организовано по подразделениям, отвечающим за конкретные производственные линии, и дочерние предприятия могут иметь одну или несколько производственных линий, в результате чего управление ими могут осуществлять сразу несколько подразделений. В некоторых случаях управление дочерним предприятием, на© ПСЭ, 2010
ходящимся в полной собственности материнской компании, осуществляется в том же порядке, как если бы оно было одним из ее отделений.
Таким образом, под термином предпринимательская группа следует понимать два или более предприятия, которые связаны между собой отношениями контроля или существенными отношениями собственности.
О контроле одной компании над другой могут свидетельствовать следующие факторы: возможность занимать преобладающее число мест в составе совета директоров или руководящего органа другого предприятия; возможность назначать или снимать с должности всех или большинство директоров или членов правления другого предприятия; возможность контролировать большинство голосов при голосовании в совете директоров или руководящем органе другого предприятия; возможность обеспечить большинство голосов или предопределить подачу большинства голосов на общих собраниях акционеров другого предприятия, независимо от того, обусловлена ли такая способность наличием акций или опционов. При рассмотрении этих факторов может оказаться полезной следующая информация: учредительные документы компаний — членов группы; данные о структуре акционерного капитала компаний-членов; информация об основных стратегических решениях компании; соглашения о внутреннем и внешнем управлении; данные о банковских счетах, порядке их ведения и лицах, имеющих право подписи; информация о сотрудниках.
Регулирование деятельности предпринимательских групп
Под термином «группа лиц» подразумевается совокупность двух и более лиц, характеризующихся отношениями экономической зависимости, выступающих как единый хозяйствующий субъект и действующих консолидировано при осуществлении ими обычной хозяйственной деятельности. Подобное определение группы лиц содержится и в материалах рабочей группы ЮНСИТРАЛ.
Для регулирования деятельности предпринимательских групп обычно применяется один из двух подходов, а в некоторых случаях их сочетание: раздельный подход, при котором члены группы рассматриваются как отдельные субъекты (такой подход является традиционным и имеет наибольшее распространение), и единый подход, при котором члены группы рассматриваются как одно предприятие2.
Раздельный подход основан на нескольких базовых принципах, главным из которых является самостоятельная правосубъектность каждой компании — члена группы. Он также предполагает ограниченную ответственность акционеров (участников) каждой компании группы и ограничение обязанностей директоров каждой отдельной компании группы рамками этой компании. Хотя во многих странах принят раздельный подход к предпринимательским группам, в других странах из него допускаются исключения, а в законодательстве или судебной практике при определенных условиях допускается применение и единого подхода.
В некоторых странах выделяют различные категории предпринимательских групп, которым разрешается действовать как единому предприятию в обмен на предоставление более надежной защиты кредиторам и миноритарным акционерам.
В Германии, где еще нет законодательства о несостоятельности предпринимательских групп, корпоративные группы с участием публичных акционерных компаний разделены на три категории: интегрированные группы; договорные группы; фактические группы. К этим группам применяются общие принципы, регулирующие вопросы корпоративного управления и ответственности.
Интегрированные группы создаются на основании решения о полной интеграции дочернего предприятия, за которое должна проголосовать определенная доля акционеров материнской компании, владеющей соответствующей долей акций дочернего предприятия. Материнская компания имеет неограниченные полномочия на управление дочерним предприятием, при этом она несет солидарную ответственность за его долги и обязательства.
Договорные группы могут формироваться по договоренности между определенной долей акционеров двух компаний, в соответствии с которой одной из компаний (материнской) передается право на управление другой компанией при условии, что такое управление будет отвечать интересам материнской компании или группы в целом. В обмен на предоставление ма-
теринской компании права контроля миноритарные акционеры и кредиторы получают более широкую защиту.
Фактические группы образуются в тех случаях, когда одна компания прямо или косвенно оказывает доминирующее влияние на другую компанию. Хотя в основе создания таких групп не лежит никакой официальной договоренности, материнская компания должна принимать систематическое участие в делах контролируемой фирмы.
В Новой Зеландии, где принципы единого подхода к предпринимательским группам закреплены в законодательстве, регламентирующем деятельность юридических лиц, руководителям дочерних предприятий, находящихся в полной или частичной собственности материнской компании, разрешается руководствоваться не столько интересами дочернего предприятия, сколько интересами материнской компании. Кроме того, предусмотрен упрощенный порядок слияний внутри группы и допускается вынесение приказов о долевом участии или объединении активов.
В нормах США, регулирующих коммерческую деятельность, также все шире применяется единый подход к предпринимательским группам с тем, чтобы не допустить использования групповых структур для обхода или подрыва основополагающих принципов, лежащих в основе законодательных актов, принятых по конкретным вопросам коммерческого права. Такому развитию ситуации способствует практика судебных органов, которые избирательно применяют концепцию предпринимательской группы как единого предприятия для достижения основных целей законодательства. Такая концепция применяется в рамках законодательства о несостоятельности для расторжения определенных видов сделок между членами группы, подкрепления внутригрупповых гарантий и в отдельных случаях в целях материальной консолидации. Суды также вправе изменять очередность требований при ликвидации одного из членов группы, рассматривая некоторые внутригрупповые кредиты не как долговые обязательства, а как приобретенную долю в капитале, либо признавая требования по внутригрупповым кредитам второстепенными по отношению к требованиям внешних кредиторов.
В части 11 Свода законов США (Кодекс о банкротстве) предусматривается возможность:
подачи объединенного заявления о ликвидации (банкротстве) должника и связанных с ним субъектов (учредителей, дочерних предприятий, филиалов);
осуществления ликвидации (банкротства) связанных с должником субъектов (учредителей, дочерних предприятий, филиалов) путем введения совместной (консолидированной) процедуры.
Таким образом, положения об использовании совместной процедуры несостоятельности (банкротстве) организаций, входящих в группу лиц, применяются в законодательстве США3.
В национальном законодательстве Великобритании понятие «корпоративная (или предпринимательская) группа» отсутствует. Вместе с тем в законодательстве предусмотрена возможность объединения двух или нескольких компаний в группы, в которых одна или несколько компаний являются зависимыми (дочерними) по отношению к другой — управляющей (холдинговой) компании или группе компаний.
Так, компания является дочерней по отношению к холдинговой, если холдинговая компания:
а) владеет большинством голосов на собрании акционеров;
б) является членом компании и имеет право назначать или увольнять большинство членов совета директоров;
в) является членом компании и контролирует самостоятельно в соответствии с соглашением между другими владельцами долей или членами большинством прав голосов в ней, а также, если сама холдинговая компания является «дочкой» другой холдинговой компании, которая в свою очередь является дочерней данной компании.
В Великобритании существует несколько типов процедур, применяемых по отношению к несостоятельным компаниям. Такие процедуры могут применяться как средство предотвращения банкротства (управление конкурсной массой) либо в качестве способа организации ликвидации компаний.
В случае неблагоприятного финансового положения дочерней компании возможность холдинговой компании влиять на процесс проведения ликвидации дочерней компании зависит
от типа процедуры, применяемой в отношении несостоятельной компании, а также от того, кто является инициатором открытия процедур ликвидации.
Если оздоровление дочерней компании не представляется возможным или целесообразным, то холдинговая компания самостоятельно инициирует добровольную процедуру по ее ликвидации. В этом случае она имеет право принимать непосредственное участие в управлении конкурсной массой на всех этапах ликвидации, а также в соответствии с разделом 153 Закона о компаниях 1985 г. может оказывать финансовую помощь дочерней компании. Если холдинговая компания не предпринимает действий по финансовому оздоровлению дочерней компании, по инициативе кредиторов суд может издать приказ
0 конкурсном управлении имуществом и назначить внешнего управляющего, администратора. В такой ситуации холдинговая компания не имеет возможности влиять на финансовое состояние компании и напрямую влиять на процедуры банкротства.
В отношении обязательств холдинговой компании, по долгам ее дочерних компаний, необходимо отметить, что в соответствии с положениями Закона 1986 г. о несостоятельности, каждая компания отвечает по своим обязательствам само-стоятельно4. Однако в соответствии с прецедентным правом в случае, если суд посчитает, что банкротство дочерней компании было умышленно инициировано холдинговой компанией в целях уклонения от исполнения финансовых обязательств перед кредиторами за счет искусственного переноса долга на дочернюю компанию, то при ее дальнейшей ликвидации, суд может постановить, что холдинговая компания ответственна за долги обанкротившейся «дочки».
Во Франции характер деятельности промышленной группы не имеет особого значения — в расчет принимается только ее юридический статус. Достаточно удостовериться, что ликвидируемая промышленная группа является юридическим лицом и относится к субъектам частного права. При этом существует одно исключение — союзы солидарных собственников, которым председатель суда первой инстанции может назначить только временного управляющего и предписать временное прекращение предъявления требований кредиторов сроком на шесть месяцев.
Общества и промышленные группы в сфере бизнеса, зарегистрированные в реестре, могут быть подвергнуты процедуре банкротства вне зависимости от того, носит ли их деятельность коммерческий или некоммерческий характер.
Проблемы банкротства предпринимательских групп
Как правило, группы лиц обладают такой структурой, благодаря которой угроза наступления несостоятельности (банкротства) одного или нескольких членов группы может быть сведена к минимуму за счет предоставления перекрестных гарантий и иных механизмов внутрикорпоративного финансирования.
В некоторых случаях, когда, например, структура группы неоднородна и объединяет не связанные между собой коммерческие предприятия и активы, несостоятельность одного или нескольких членов группы может не затрагивать других членов или всю группу в целом, а управление несостоятельными членами может осуществляться на индивидуальной основе. Однако в других случаях несостоятельность одного из членов группы может вызывать финансовые проблемы у других членов или всей группы в целом вследствие интегрированной структуры группы с высокой степенью взаимозависимости и связанности активов и пассивов ее различных частей. При таких обстоятельствах нередко может складываться ситуация, когда несостоятельность нескольких или многих членов группы неизбежно приведет к несостоятельности всех членов («эффект домино»), и тогда определенную пользу может принести решение о неизбежности несостоятельности с учетом положения в группе в целом или о координации рассмотрения этого вопроса в отношении многих членов группы.
Таким образом, учитывая наличие определенной степени взаимозависимости (материальной и управленческой) между организациями, входящими в состав группы лиц, введение в отношение них отдельных процедур банкротства представляется чаще всего не оправданным и не способствует своевременному принятию мер по предупреждению банкротства, эффективному урегулированию требований кредиторов, а также сужает возможности для оперативного применения реабилитационных процедур банкротства в отношении должника.
В рамках деятельности Рабочей группы V («Законодательство о несостоятельности») Комиссии ООН по праву междуна-
1 84
родной торговли (ЮНСИТРАЛ) с 2002 г. обсуждается правовой режим группы лиц (предпринимательских групп) в условиях несостоятельности (банкротства)5.
В ходе указанных обсуждений было отмечено, что одной из основных функций предпринимательских групп может являться осуществление контроля за финансовым положением своих членов и как следствие заблаговременное принятие контролирующим членом предпринимательской группы (материнской организацией) мер по предупреждению банкротства в отношении других членов предпринимательской группы при наличии у них определенных финансовых затруднений.
В целях реализации эффективного механизма контроля со стороны предпринимательской группы (материнской организации) за финансовым положением ее членов, а также своевременного принятия мер по предупреждению несостоятельности (банкротства) в рамках национального законодательства представляется целесообразным урегулировать следующие вопросы:
1) в случае обнаружения признаков банкротства у организации-члена предпринимательской группы возможность подачи в арбитражный суд заявления о признании указанной организации несостоятельной (банкротом);
2) ведение консолидированного производства при несостоятельности (банкротстве) двух и более членов предпринимательской группы;
3) обязательное предоставление финансирования со стороны состоятельных членов предпринимательской группы несостоятельным членам;
4) установление возможности назначения одного арбитражного управляющего в делах о несостоятельности двух и более членов предпринимательской группы;
5) установление принципа единства имущественной массы должников-членов предпринимательской группы в рамках процедуры банкротства (материальная консолидация).
Подача заявления и открытие производства
Материалы рабочей группы ЮНСИТРАЛ, а также законодательства отдельных стран предусматривают возможность подачи объединенного заявления.
Положения, разрешающие тем членам группы, которые удовлетворяют стандарту открытия производства, подавать объединенное заявление об открытии производства по делу о несостоятельности, облегчат скоординированное судебное рассмотрение таких заявлений, не затрагивая статус их подателей как самостоятельных юридических лиц, или позволят устранить необходимость соответствия каждого из них применимому стандарту открытия производства. Это будет указывать суду на существование группы, особенно если заявление сопровождается информацией, подтверждающей существование группы и отношений между должниками и если последующее производство открывается на основании объединенного заявления, что позволит установить общую дату открытия производства для соответствующих членов группы.
Подсудность и процессуальная консолидация
В связи с объединенным заявлением об открытии производства в отношении двух или более членов предпринимательской группы могут возникать вопросы юрисдикции, если члены группы находятся в разных местах и рассмотрение заявления может входить в компетенцию разных судов.
Для определения суда, компетентного рассматривать такое заявление, могут применяться различные критерии. Таким судом, например, может быть суд, компетентный вести производство в отношении материнской компании или контролирующего члена группы, когда они включены в заявление. Для определения внутренней превалирующей компетенции суда могут также использоваться и другие критерии, например размер задолженности различных членов группы или центр контроля группы. В то же время кредиторы разных членов группы могут быть расположены в разных местах, в связи с чем возникают вопросы представительства и места, где будет созываться или учреждаться комитет кредиторов.
Назначение арбитражного управляющего
Назначение единого или одного и того же управляющего в деле о несостоятельности для ведения производства в отношении разных несостоятельных членов группы может способс-
твовать упрощению координации нескольких производств. В зависимости от процессуальных требований и числа участвующих судов на практике может быть достаточно назначить одного управляющего в деле о несостоятельности для ведения производства по нескольким делам или может потребоваться назначать одного и того же управляющего в рамках каждого из дел, производство по которым необходимо координировать. Хотя производство по делу каждого члена будет по-прежнему вестись самостоятельно (как и в случае процедурной координации), такое назначение способствует обеспечению координации производств в отношении разных членов группы, сокращения связанных с ней расходов и задержек и сбора информации о группе в целом. При этом сбор информации должен осуществляться с особой осторожностью и, в частности, обеспечивать соблюдение требований о конфиденциальности в отношении отдельных членов группы. Хотя в законодательстве о несостоятельности многих стран вопрос о назначении единого управляющего в деле о несостоятельности не рассматривается, в некоторых правовых системах такое назначение в контексте группы используется на практике. В отдельных случаях подобная мера применялась на практике и в ряде дел о трансграничной несостоятельности, в рамках которых управляющие в делах о несостоятельности из одной и той же международной фирмы назначались в разных юрисдикционных системах.
При назначении единого или одного и того же управляющего в деле о несостоятельности для ведения производства в отношении нескольких членов группы, связанных сложными финансовыми и деловыми взаимоотношениями и имеющих разный состав кредиторов, существует вероятность утраты беспристрастности и независимости. Возможно возникновение различных коллизий интересов, связанных, например, с перекрестными гарантиями, внутригрупповыми требованиями и долговыми обязательствами, финансированием после открытия производства, предъявлением и проверкой требований или противоправными действиями одного члена группы по отношению к другому. В контексте группы уместно предусмотреть обязательство о раскрытии информации о возможных или существующих коллизиях интересов. Для избежания возможных коллизий можно предусмотреть требование, при котором управляющий в деле о несостоятельности обязан консультироваться с судом по всем спорным вопросам или закрепить такую его обязанность в процессуальных нормах или законодательстве. Кроме того, в законодательстве о несостоятельности можно предусмотреть возможность назначения еще одного или нескольких управляющих в деле о несостоятельности для управления имуществом предприятий, интересы которых столкнулись. Таких управляющих можно назначать либо специально для решения вопросов, в связи с которыми возникла коллизия, на срок, необходимый для ее разрешения, либо для решения более общих вопросов на весь срок производства. В случае назначения разных управляющих в делах о несостоятельности, для ведения производств в отношении двух или более членов предпринимательской группы, такие управляющие должны в максимально возможной степени сотрудничать между собой.
Такое сотрудничество должно осуществляться любыми надлежащими способами, включающими:
а) обмен информацией и раскрытие сведений;
б) одобрение или реализацию договоренностей о раздельном осуществлении полномочий и распределении обязанностей между управляющими в делах о несостоятельности, включая возложение на одного из них координирующих или руководящих функций;
в) координацию управления и надзора за делами членов группы, в отношении которых открыты производства по делам о несостоятельности, в том числе вопросов, касающихся продолжения обычной коммерческой деятельности предприятия, привлечения финансирования после открытия производства, обеспечения сохранности активов, использования и реализации активов, осуществления полномочий по расторжению сделок, представления и признания требований и распределения средств среди кредиторов;
г) координацию разработки и согласования планов реорганизации, взаимодействия с кредиторами и проведения собраний кредиторов.
Расторжение сделок
Внутригрупповые сделки могут представлять собой торговые операции между членами группы; вертикальное распреде-
ление прибыли от одного члена группы до контролирующего члена группы; кредитование одним членом группы другого в целях поддержки продолжения коммерческих операций чле-на-заемщика; передачу активов и предоставление гарантий одними членами группы другим; платежи, производимые одним членом группы кредитору члена родственной группы; гарантию или закладную, предоставляемую одним членом группы в поддержку займа, выданного внешней стороной другому члену группы; или целый ряд других сделок. В группе может существовать практика оптимального коммерческого использования всех имеющихся денежных средств и активов в интересах всей группы в целом, а не только в интересах тех ее членов, которым они принадлежат. Это может предполагать изъятие денежных сумм у некоторых членов группы и их передачу члену группы, осуществляющему финансирование. Хотя это не всегда отвечает интересам отдельных членов группы, законы некоторых стран разрешают подобные действия, например директорам членов группы, находящихся в стопроцентной полной собственности контролирующего члена группы, при условии, что это наилучшим образом отвечает интересам последнего.
В этой связи необходимо рассмотреть вопрос — в чем заключается цель положений о расторжении сделок в защите внутригрупповых сделок: 1) в интересах группы в целом, исходя из того, что эти сделки являются «обычными коммерческими» операциями; 2) в осуществлении особого контроля за их проведением, предполагающего более высокую вероятность их расторжения. При этом необходимо учитывать отношения между оперирующими сторонами как членами группы и положения законодательства о несостоятельности, применимые к сделкам с участием лиц, связанных с должником.
Определение «лицо, связанное с должником» включает таких членов предпринимательской группы, как материнская или дочерняя компания, партнер или филиал несостоятельного члена группы, в отношении которого открыто производство по делу о несостоятельности, либо лицо, в том числе юридическое, которое контролирует или контролировало должника. Хотя в некоторых случаях установление более жесткого режима может быть оправдано на том основании, что вероятность предпочтительного отношения к этим лицам является более высокой и они имеют больше возможностей первыми узнать о том, когда должник начинает действительно испытывать финансовые трудности, само существование предпринимательской группы не всегда может являться достаточным основанием для рассмотрения всех внутригрупповых сделок как сделок между лицами, связанными с должником, которые подлежат расторжению.
Некоторые сделки, совершаемые в контексте группы, можно однозначно отнести к категориям сделок, подлежащих расторжению, если такие сделки приводят к снижению стоимости имущественной (конкурсной) массы или нарушению принципа равного режима в отношении кредиторов. В законодательство о несостоятельности под такими сделками обычно понимают:
а) сделки, направленные на затруднение, задержку или воспрепятствование действиям кредиторов по взысканиям требований, если результатом сделки являются вывод активов за пределы досягаемости кредиторов или потенциальных кредиторов или нанесение иного ущерба интересам кредиторов;
б) сделки, в рамках которых передача интереса в имуществе или принятие на себя должником обязательств осуществляются на безвозмездной основе или в обмен на номинальную или менее чем эквивалентную или ненадлежащую стоимость и которые совершаются в момент, когда должник уже является несостоятельным либо приводят к несостоятельности должника;
в) сделки с участием кредиторов, по которым кредитор получает долю в активах должника либо долю выгоды от таких активов, превышающую его пропорциональную долю, и которые совершаются в момент, когда должник уже является несостоятельным (преференциальные сделки).
Другие сделки не столь явно подпадают под действие этой рекомендации и в связи с ними могут возникать вопросы о том, в какой степени можно считать, что группа действовала как единое предприятие или насколько тесно были переплетены между собой активы и пассивы ее различных членов, так как это потенциально влияет на их сделки между собой и с внешними кредиторами. Возможны также сделки, которые являются внутригрупповыми сделками в силу того, что их нельзя проводить иным образом или в силу того, что они вытекают из самой структуры группы. Например, в ряде случаев финансирование
может быть получено только на внутригрупповой основе, поэтому нет никаких оснований распространять на такие сделки более жесткий режим, чем тот режим, который применяется к сделкам с участием внешнего кредитора. Кроме того, как отмечалось выше, группа может привлекать централизованные денежные потоки и трансферты, что было бы невозможно без создания группы.
Возможны также сделки, на которые положения о расторжении не распространяются. Например, в некоторых законах
0 несостоятельности предусмотрено аннулирование преференциальных выплат собственным кредиторам должника, но не кредиторам другого связанного с ним члена группы, если только речь не идет, например, о выплатах по гарантийному обязательству.
При расторжении сделок законодательство о несостоятельности должно содержать элементы, подлежащие доказыванию для расторжения той или иной конкретной сделки, а также возражения против расторжения. В этой связи уместно рассмотреть порядок применения этих элементов в контексте группы, а также необходимость иного подхода. Например, согласно одному из подходов к вопросу о бремени доказывания при сделках лиц, связанных с должником, искомый умысел или недобросовестность считаются или предполагаются имеющими место в тех случаях, когда определенные виды сделок совершаются в течение подозрительного периода, а бремя доказывания обратного возложено на контрагента по сделке. Некоторые законы, например, предусматривают опровержимую презумпцию того, что сделки между членами группы и этими членами и акционерами данной группы будут наносить ущерб интересам кредитора и в силу этого подлежат расторжению. Согласно другому подходу признается, что, как отмечалось выше, сделки внутри группы, хотя и не всегда коммерчески оправданы в случае их совершения вне группы, тем не менее, как правило, являются законными, особенно если они совершаются в пределах соответствующего применимого законодательства и в рамках обычных коммерческих операций соответствующих членов группы. Такой подход положен в основу некоторых законов, которые также допускают возможность подчинения или субординации прав лиц, связанных с должником, в рамках внутригрупповых механизмов урегулирования задолженности по отношению к правам внешних кредиторов несостоятельных членов.
Таким образом, при расторжении сделки, которая заключена между членами предпринимательской группы или между членом предпринимательской группы и другими связанными с должником лицами, суд может принять во внимание обстоятельства, при которых была заключена сделка. Эти обстоятельства могут включать: взаимоотношения между сторонами сделки; степень интегрированности участвующих в сделке членов предпринимательской группы; цель сделки; выгодность сделки для операций группы в целом; а также получили ли члены предпринимательской группы или другие лица, связанные с должниками, в результате этой сделки преимущества, которые в обычных условиях невозможно было бы получить при сделке не связанных между собой сторон.
Субординация
Субординация подразумевает изменение системы приоритетов кредиторов в делах о несостоятельности и не связана с действительностью или правомерностью какого-либо требования. Даже будучи действительным, требование может, тем не менее, быть субординировано на основании добровольного соглашения или по предписанию суда. Двумя категориями требований, которые, как правило, могут субординироваться при несостоятельности, являются требования лиц, связанных с должником, и требования собственников и акционеров должника.
Требования лиц, связанных с должником
В контексте предпринимательской группы субординация требований лиц, связанных с должником, может означать, например, что права членов группы, возникающие из внутригрупповых соглашений, приобретают более низкую очередность по сравнению с правами внешних кредиторов тех членов группы, в отношении которых открыто производство по делу о несостоятельности.
Термин «лицо, связанное с должником» включает членов предпринимательской группы. Вместе с тем одного лишь факта существования особых отношений с должником, в том числе в
1 86
контексте группы, может быть недостаточно для обоснования особого режима в отношении требования кредитора.
В контексте группы, применительно к отношениям между материнской компанией и контролируемым ею членом группы, могут учитываться, в частности, следующие дополнительные соображения: участие материнской компании в управлении таким членом группы; вопрос о том, намеревалась ли материнская компания манипулировать внутригрупповыми сделками в интересах получения собственной выгоды за счет внешних кредиторов; или вопрос о том, было ли поведение материнской компании недобросовестным в иных отношениях в ущерб кредиторам и акционерам контролируемого члена группы. Согласно законам некоторых стран в этих случаях требования материнской компании могут быть субординированы по отношению к требованиям необеспеченных кредиторов, не связанных с должником, или даже миноритарных акционеров контролируемого члена группы.
Режим акционерного капитала
Лишь немногие законы о несостоятельности содержат конкретные положения, касающиеся субординации требований акционеров в контексте предпринимательской группы. Например, один из таких законов разрешает судам проводить проверку внутригрупповых финансовых механизмов в целях определения того, следует ли конкретные средства, переданные члену группы, в отношении которого было открыто производство по делу о несостоятельности, рассматривать не в качестве внутригрупповой ссуды, а в качестве вклада в акционерный капитал, что позволяет придать ему более низкий приоритет по сравнению с требованиями кредиторов6. Такие средства с большой вероятностью будут приравниваться к акционерному капиталу в случаях:
— когда до поступления этих средств соотношение заемного и собственного капитала компании было высоким, а после их поступления это соотношение уменьшилось;
— когда оплаченная часть акционерного капитала была недостаточна;
— когда мала вероятность того, что внешний кредитор предоставит ссуду в аналогичных обстоятельствах;
— когда условия предоставления этих средств были настолько необоснованными, что рассчитывать на их возвращение было бы неразумным.
Таким образом, субординированные требования следуют в порядке очередности после требований обычных необеспеченных кредиторов.
Ответственность
Помимо расторжения внутригрупповых сделок и субординации требований по внутригрупповым кредитам к средствам правовой защиты относятся:
— распространение ответственности по внешним долгам на платежеспособных членов группы, а также на должностных лиц и акционеров (участников) компании — члена группы;
— издание приказов о долевом участии и приказов об объединении активов или материальной консолидации. Некоторые из этих средств правовой защиты требуют установления вины, другие — установления определенных фактов о деятельности предпринимательской группы. В ряде случаев, особенно когда речь идет о неправомерных действиях руководства, более уместными могут оказаться иные средства правовой защиты, например отстранение от должности замешанных в подобных действиях директоров и ограничение участия руководства компании в ее реорганизации.
Ввиду потенциальной несправедливости ситуации, когда один член группы вынужден делить активы и пассивы с другими, возможно, менее платежеспособными членами группы, средства правовой защиты, позволяющие отступать от принципа самостоятельности членов группы, приняты не везде. Как правило, они не являются универсальными и применяются только при особых обстоятельствах7. Средства правовой защиты, связанные с распространением ответственности, могут быть сопряжены с нарушением или отменой «корпоративной конфиденциальности» и приводить к тому, что отвечать за определенные действия компании придется акционерам, которые обычно не несут ответственности за деятельность предприятия. Средства правовой защиты, о которых пойдет речь ниже, не предполагают отмены корпоративной конфиденциальности, хотя при определенных обстоятельствах могут приводить к схожим результатам.
Литература
1. Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции» // Собрание законодательства РФ, 31.07.2006, № 31 (1 ч.), ст. 3434.
2. Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // Собрание законодательства РФ, 28.10.2002, № 43, ст. 4190.
3. 38-я сессия Рабочей группы V (Законодательство о несостоятельности) ЮНСИТРАЛ (Комиссии Организации Объединенных наций по праву международной торговли), A/CN.9/WG.V/WP.92, 2010, 83 с.
4. Council Regulation (EC) Nr. 1346/2000 of 29 May 2000 on insolvency proceedings.
5. Douglas D. Evanoff, George G. Kaufman, Systemic Financial Crises: Resolving Large Bank Insolvencies. World Scientific Publishing Co. Ptc. Ltd., 2005, 461 p.
6. Herring Richards, International Financial Conglomerates: implications for bank solvency regimes, paper given in Rahoitustarkastus, May, 2004.
7. Kern Alexander, Rahul Dhumale, John Eatwell, Global Governance of Financial Systems. The International Regulation of Systemic Risk. Oxford University Press, 2006, 320 p.
8. Paul J. Omar, International Insolvency Law: Themes and Perspectives. Ashgate, 2008, 403 p.
9. Philip R. Wood, Principles of International Insolvency. Thomson Sweet & Maxwell, 2007, 1019 p.
10. Policy Issues in Insurance. Insurance Regulation, Liberalisation and Financial Convergence, OECD, N.3, 2007, 329 p.
11. The changing role of shareholders in restructuring. International corporate rescue (Hertfordshire, U.K.) 5:6:327 — 329, 2008.
12. Update on Enterprise Groups’ Project: United Nations Commission on International Trade Law. INSOL world (London) first quarter 2008. 22 p.
13. Vanessa Finch, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles. Cambridge University Press, 2009, 616 p.
1 Policy Issues in Insurance. Insurance Regulation, Liberalisation and Financial Convergence, OECD, N.3, 2007, p. 267.
2 38-я сессия Рабочей группы V (Законодательство о несостоятельности) ЮНСИТРАЛ (Комиссии Организации Объединенных наций по праву международной торговли), 2010, с. 17.
3 Philip R. Wood, Principles of International Insolvency. Thomson Sweet & Maxwell, 2007, p. 715.
4 Philip R. Wood, Principles of International Insolvency. Thomson Sweet & Maxwell, 2007, p. 700.
5 Начиная с 31-й сессии Рабочей Группы V ЮНСИТРАЛ по настоящее время.
6 The changing role of shareholders in restructuring. International corporate rescue (Hertfordshire, U.K.) 5:6:327-329, 2008.
7 Update on Enterprise Groups’ Project: United Nations Commission on International Trade Law. INSOL world (London) first quarter 2008.
(Продолжение статьи в следующем номере)
ИНСТИТУЦИОНАЛЬНЫЕ ИНДИКАТОРЫ РАЗВИТИЯ ТОРГОВЫХ СИСТЕМ КАК ИНСТРУМЕНТ ПОВЫШЕНИЯ ЭФФЕКТИВНОСТИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА
В.Н. Мокин,
заведующий кафедрой финансов, денежного обращения и кредита Санкт-Петербургского торгово-экономического института,
доктор экономических наук
Т.А. Переверзева,
доцент кафедры экономики торговли Санкт-Петербургского торгово-экономического института, кандидат экономических наук [email protected]
В статье представлены методические разработки выбора формата торговой системы на региональном уровне как вариант институционального проектирования развития торговли. Для решения поставленной задачи авторами предлагается использование методов линейного программирования в виде транспортной задачи. Оптимизация торговой системы позволит обеспечить экономию ресурсов хозяйствующих субъектов и повысить уровень удовлетворения потребностей населения конкретного региона.
Ключевые слова: индикаторы, сфера обращения, бизнес, предпринимательство, торговля, торговые системы УДК 339.1; ББК 65. 012. 1
Среди экономистов отсутствует единая трактовка понятия «предпринимательство». Американский экономист П.Ф. Друкер отмечал, что «мы все еще продолжаем путаться в определениях «предприниматель» и «предпринимательством [4, с. 31-32]. Английский экономист середины XVIII века Р. Кантильон сформулировал положение, согласно которому расхождения между спросом и предложением на рынке дают возможность отдельным хозяйствующим субъектам покупать товары дешевле и продавать их дороже. Таких хозяйствующих субъектов он ква-
лифицировал как предпринимателей. Более того, он отмечал особые качества предпринимателя — способность предвидеть, рисковать, брать на себя ответственность за принимаемые решения. Им была обозначена мотивация предпринимательской деятельности — получение высокого предпринимательского дохода за риск [5].
Определенный вклад в развитие проблем предпринимательства внес А. Смит, обозначивший характерные особенности предпринимателя [6]. Их он рассматривал в качестве собствен-
