CC BY
161
Вестник Челябинского государственного университета. 2011. № 35(250).
Право. Вып. 30. С. 39-43.
Д. М. Ветров
О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ ПРЕДНАМЕРЕННОГО БАНКРОТСТВА
ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА
Анализируются достоинства и недостатки законодательства Российской Федерации, регулирующего отношения в сфере банкротства; предлагаются действенные меры предотвращения случаев преднамеренного банкротства.
Ключевые слова: банкротство, платежеспособность, финансовое оздоровление, контролирующее должника лицо, подозрительные сделки.
В настоящее время в юридической литературе высказывается множество мнений о Федеральном законе «О несостоятельности (банкротстве)»1 (далее — Закон о банкротстве) — от самых негативных (закон устанавливает «анти-кредиторскую» и «антирыночную» системы стабилизации ситуации в юридическом лице2) до позитивных (закон защищает права кредиторов, стабилизирует ситуацию и не позволяет недобросовестным собственникам «вывести» активы компании, оставив тем самым кредиторов без погашения долгов3).
Основными задачами Закона о банкротстве являются: установление оснований для признания должника несостоятельным (банкротом), регулирование порядка и условий осуществления мер по предупреждению несостоятельности (банкротства), порядка и условий проведения процедур банкротства, обеспечение интересов должников и восстановление их платежеспособности, финансовое оздоровление организации.
Неоспоримым фактом сегодняшнего кризиса становится то, что многие либеральные рыночные институты и, в частности, такой важнейший институт рыночной экономики, как «институт банкротства», превращаются из эффективного элемента экономики, обеспечивающего экономически приемлемое разрешение конфликтных ситуаций, вызванных несостоятельностью партнера, с установкой на санирование экономики в целом в один из видов бизнеса, который, как известно, стремится прежде всего к максимизации собственной прибыли, не учитывая интересы экономического окружения, не обеспечивая защиту прав и интересов всех участников экономических отношений4.
Практика ведения бизнеса в Российской Федерации знает множество случаев, когда умелое руководство крупной промышленной компанией и вовремя принятое решение не позволяют кредиторам обратить взыскание на имущество
предприятия с использованием процедуры банкротства. Однако все чаще фиксируются случаи, когда процедура банкротства используется в качестве ухода от ответственности, становится лишь средством для списания кредиторской задолженности.
Существующие экономические условия и данные статистического учета дают основания усомниться в действенности применения к должникам процедуры банкротства с точки зрения оздоровления их бизнеса и сохранения в качестве самостоятельных хозяйствующих субъектов. Тем более что несовершенство правового регулирования реабилитационных процедур и их низкая эффективность в настоящее время не только признаются самими разработчиками Закона о банкротстве, но и наглядно иллюстрируются статистикой применения процедур банкротства, опубликованной Высшим Арбитражным Судом РФ. Например, как отмечает В. В. Витрянский5, несмотря на то, что Закон о банкротстве имеет явную реабилитационную направленность, практика арбитражных судов свидетельствует о том, что восстановить платежеспособность должника, в отношении которого возбуждено дело о банкротстве, удается лишь в редких случаях. Так, в 2010 г. арбитражными судами субъектов РФ применена 91 процедура финансового оздоровления, 908 процедур внешнего управления, 16 009 процедур конкурсного производства и 255 процедур мирового соглашения6. При этом только в 6,6 % случаев по результатам проведения процедуры финансового оздоровления было прекращено производство по делу в связи с погашением задолженности и лишь в 1,5 % случаев процедура внешнего управления завершилась восстановлением платежеспособности должника. В то же время, как следует из аналитического отчета Высшего Арбитражного Суда РФ за 2010 год7, в 74 % случаев по результатам наблюдения суд принимал решения
о признании должников несостоятельными (банкротами) и введении в отношении них процедуры конкурсного производства и только в 4 % случаев — решения о введении процедур финансового оздоровления или внешнего управления.
В период с декабря 2008 г. по июль 2011 г. законодателем было внесено более 15 изменений в Закон о банкротстве, которые на сегодняшний день кардинально меняют характер правоотношений, регулируемых им, фактически предлагая новую редакцию указанного Закона. Приведем только некоторые из них:
изменены основания возникновения права на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом. Для обращения в арбитражный суд с подобным заявлением достаточно вступления в законную силу решения суда о взыскании с должника денежных средств8;
введено новое понятие — «контролирующее должника лицо», а также определена субсидиарная ответственность руководителя должника при доказанности факта нарушений налогового законодательства или отсутствия учета имущества9;
изменен порядок завершения конкурсного производства. Теперь орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, уведомляется о моменте завершения конкурсного производства арбитражным судом, вынесшим решение10;
предусматриваются особенности определения размера денежного обязательства, возникающего из финансовых договоров, в связи с чем вводятся такие новые понятия, как «нетто -обязательство», «финансовый договор» и «клиринговая организация»11.
Таким образом, помимо общих целей совершенствования гражданского законодательства и, в частности, отношений, регулируемых указанным нормативным правовым актом, законодатель с помощью внесения изменений в Закон о банкротстве преследовал более всего такую цель, как создание структуры отношений, не допускающей возможность преднамеренного банкротства юридического лица.
В связи с изложенным основной задачей нашей статьи является определение действенных мер предотвращения случаев преднамеренного банкротства.
Несовершенство закона зачастую используется на практике в качестве средства получения выгоды незаконным путем. Основной причиной
этого является возможность использования норм Закона о банкротстве недобросовестными участниками рынка с целью намеренного приведения организации к банкротству. Рассмотрим наиболее часто встречавшиеся ранее случаи.
1. Осуществление банкротства при помощи выведения активов, выделения бизнеса12. В этом случае должник искусственно создает неплатежеспособность. На практике встречаются различные способы создания неплатежеспособности: продажа имущества, переведение активов в дочернюю фирму, которая в соответствии с законодательством не отвечает по долгам основной13, ухудшение платежеспособности в результате оказания благотворительной помощи.
Данное обстоятельство осложнялось тем фактом, что наличие признаков преднамеренного банкротства никак не влияло на переход права собственности на активы общества к кредиторам (лицам, представляющим их интересы), которые сами инициировали процесс банкротства в сговоре с руководителем общества или его участниками (акционерами).
2. Предприятия, находящиеся под угрозой банкротства, не выводят активы, а намеренно создают еще большие долги. Фактически искусственно создается задолженность, по своему объему превышающая реальные долги, и тем самым достигается цель — получение преимущества перед реальными кредиторами, а в том случае, если факт наличия задолженности доказан вступившим в силу судебным решением, реальному кредитору придется обжаловать такое решение. В таких схемах могут участвовать дружественные банкроту банки и специально созданные для этой цели предприятия. В этом случае банкроту нет смысла рисковать, выводя активы, ведь в результате банкротства они все равно останутся в прежних руках. Огромная сумма фиктивной задолженности может позволить провести кандидатуру «удобного» арбитражного управляющего, да и весь процесс банкротства пустить по «приемлемому» сценарию, фактически отстранив от участия в нем прочих претендентов на активы банкрота14.
В связи с указанным на практике сформировалась позиция, согласно которой «... наличие заключения о признаках преднамеренного банкротства, составленного в установленном законом порядке, не препятствует деятельности лиц, осуществляющих противоправный захват активов общества, вооруженных решением суда
о взыскании задолженности, вступившим в законную силу»14.
Однако ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28 апреля 2009 г. № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательстве акты Российской Федерации» меняет сложившуюся ситуацию. Так, вводится обобщающий термин «контролирующие должника лица». Таковыми являются лица, имеющие либо имевшие в течение менее чем двух лет до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять его действия. На них возлагается солидарно субсидиарная ответственность по обязательствам должника. При этом особенно важно отметить следующие моменты. Во-первых, условием привлечения контролирующего должника лица к ответственности является наличие причинноследственной связи между причиненным имущественным вредом правам кредиторов и указанием контролирующего должника лица15. Во-вторых, недостаточность имущества должника, составляющего конкурсную массу: «размер ответственности контролирующих должника лиц определяется исходя из разницы между размером требований кредиторов, включенных в реестр, и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника или замещения активов организации должника»16. В-третьих, средства, взысканные с указанных лиц, включаются в конкурсную массу. В-четвертых, речь идет не только о возможности привлечения к ответственности руководителя должника (п. 10 ст. 10 Закона о банкротстве), но и его учредителей (п. 11 ст. 10 Закона о банкротстве). В-пятых, ничего не говорится о виновных действиях, однако вина как одно из условий ответственности упоминается применительно к возможности уменьшения ответственности.
Последнее обстоятельство, на наш взгляд, вызывает наибольшие споры, поскольку возникает закономерный вопрос: должна ли быть доказана вина руководителя или учредителя вступившим в силу решением суда по признакам преднамеренного банкротства17 или вопрос о наличии в действиях лица признаков состава преступления вообще не должен исследоваться арбитражным судом, поскольку «идея законодательных изменений состояла именно в том, чтобы максимально упростить процедуру восстановления
прав кредиторов, не прибегая к помощи не всегда достаточно быстро действующей следственной машины»18? В данном случае следует согласиться с Г. Ф. Шершеневичем, который дал подробную классификацию составов преступлений в сфере банкротства, отграничив состав преступления от состава гражданско-правового правонарушения, и отметил, что для предпринимательских отношений в их чисто цивилистическом значении характерна ответственность без вины19.
Внесением изменений в Закон о банкротстве законодатель также усовершенствовал порядок оспаривания сделок должника в стадии конкурсного производства. Федеральным законом от 28 апреля 2009 г. № 73-Ф3 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в Закон о банкротстве введена новая глава «Оспаривание сделок должника», согласно которой допускается возможность оспаривания так называемых «подозрительных сделок» и сделок, влекущих оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами.
Из анализа ст. 612 Закона о банкротстве следует, что «подозрительной сделкой» может быть признана фактически любая сделка, совершенная должником либо в течение одного года до принятия заявления о признании должника банкротом, либо в течение трех лет до принятия заявления
о признании должника банкротом, если такая сделка причиняет вред имущественным правам кредиторов. Оспаривание сделок должника при отнесении их к «подозрительным сделкам» осуществляется на основе оценочного принципа20. Если цена сделки ниже рыночной, то у кредитора есть возможность обжалования такой сделки, если выше — такого права у него нет.
Однако, несмотря на явные положительные результаты, достигнутые законодателем при внесении изменений в Закон о банкротстве, в нем остались, на наш взгляд, недостатки, позволяющие говорить о возможности преднамеренного банкротства.
Одним из таких недостатков является возможность скупки требований кредиторов, в результате чего заинтересованное предприятие получает полный контроль над проведением процедуры банкротства с целью перехвата управления на нем.
Еще одной возможностью преднамеренного банкротства выступает ситуация, когда предприятие-кредитор является акционером должника и самым крупным кредитором21.
Основная причина существования такой возможности — отсутствие в российском законодательстве запрета перекрестного владения, которое позволяет управляющим основного хозяйственного общества оказывать в собственных интересах влияние на формирование воли общего собрания акционеров (участников). Материнская компания, приобретая собственные акции (доли) через посредничество подконтрольной, в дальнейшем голосует ими на своих общих собраниях. Волю дочернего общества определяют управляющие материнского, тем самым обеспечивая проведение «нужных» решений в свою пользу. Учитывая известную «распыленность» акционерного капитала в крупных открытых акционерных обществах, приобретение даже относительно небольшого количества голосующих акций может позволить менеджменту реально воздействовать на образование воли общего собрания акционеров22.
Поскольку конкурсный кредитор обладает на собрании числом голосов, пропорциональным размеру требований к общей сумме требований (п. 3 ст. 12 Закона о банкротстве), то на собрании будет достаточно принять решение о введении внешнего управления или конкурсного производства, в результате чего имущество будет реализовано по заниженным ценам подставным покупателям. Задолженность кредиторам будет частично погашена, а «требования кредиторов, не удовлетворенные по причине недостаточности имущества должника, считаются погашенными» (п. 9 ст. 142 Закона о банкротстве)22. Таким образом, предприятие избавит свою организацию от долгов и сохранит при этом имущество.
На практике также встречается скупка акций основного общества в интересах менеджмента за счет использования дочерними обществами кредитных ресурсов под обеспечение собственным имуществом. Подобная схема способна увеличить риск неплатежеспособности дочернего общества и обращения взыскания на имущество основного общества по обязательствам первого.
Несовершенство законодательства о банкротстве определяется многообразием судебной практики, сложившейся за последние три года. Следует отметить принятые разъяснения высшей судебной инстанции, способствующие единообразию судебной практики: постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 апреля 2009 г. № 32 «О некоторых вопро-
сах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)», информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ: от 4 июня 2009 г. № 130 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)», от 4 апреля 2009 г. № 129 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами положений абзаца второго пункта 1 статьи 66 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», от 4 апреля 2009 г. № 128 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)».
Происходящий в мире финансовый кризис усугубляет общую неопределенность. Управление предприятием в такой ситуации принципиально отличается от управления стабильной или развивающейся компанией. Руководство предприятия-должника не имеет опыта работы в кризисных условиях: для этого нужны особые навыки и другая квалификация. В России только начинает складываться достаточно большой пласт профессиональных антикризисных управляющих. При этом следует различать антикризисных и арбитражных управляющих. Цель последних заключается в том, чтобы эффективно осуществить процедуру несостоятельности и максимально удовлетворить требования кредиторов. Задача спасения или оздоровления бизнеса ставится ими только в некоторых случаях, но не является ключевой. Основной задачей антикризисного управления является именно оздоровление компании. Необходимо учитывать тот факт, что оздоровление компании проходит более эффективно вне процедуры банкротства.
Примечания
1 Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ // Рос. газ.
2002. 2 нояб.
2 См.: Таланцев, В. Реструктуризация долга: новые механизмы в свете возможных изменений в Закон о банкротстве // Корпоратив. юрист. 2010. № 8. С. 27.
3 См.: Гаврилова, Н. В. Банкротство как бизнес в условиях экономического кризиса (как предотвратить превращение банкротства в формальную про-
цедуру списания долгов?) // Имуществ. отношения в Рос. Федерации. 2009. № 7. С. 17.
4 Там же. С. 18.
5 См.: Витрянский, В. В. Банкротство и ликвидация в сфере судебной практики // Закон. 2007. № 7. С. 7.
6 Справка о рассмотрении арбитражными судами субъектов Российской Федерации дел о несостоятельности (банкротстве) в 2006-2010 гг. [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.arbitr.ru/_upimg/5B4 2DF668B5CAF8BD0026BF9B27E5BD7_14.pdf
7 Аналитическая записка к статистическому отчету о работе арбитражных судов Российской Федерации в 2010 году [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.arbitr.ru/_upimg/ABB739E6657079D763C2 E5A005FA9779_1.pdf
8 Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 30 декабря 2008 г. № 296-ФЗ // Собр. законодательства РФ. 2009. № 1. Ст. 4.
9 Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 28 апреля 2009 г. № 73-ФЗ // Собр. законодательства РФ. 2009. № 18. Ст. 2153.
10 Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» от 28 июля 2010 г. № 227-ФЗ // Собр. законодательства РФ. 2010. № 31. Ст. 4196.
11 Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона “О клиринге и клиринговой деятельности”» от 7 февраля 2011 г. № 8-ФЗ // Собр. законодательства РФ. 2011. № 7. Ст. 905.
12 См.: Симачев, Ю. Институт несостоятельности в России: спрос, основные тенденции и проблемы развития // Вопр. экономики. 2003. № 4. С. 77.
13 Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ // Собр. законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; Федеральный закон
«Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ // Собр. законодательства РФ. 1996. № 1. Ст. 1.
14 См.: Добровольский, В. И. Кто защитит права акционера? // Арбитраж. практика. 2005. № 8. С. 18.
15 Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 1 июля 1996 г. № 6/8 // Справ. правовая система «КонсультантПлюс».
16 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 15 декабря 2004 г. № 29 // Справ. правовая система «КонсультантПлюс».
17 Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, отказывая в удовлетворении требования о привлечении учредителей общества к субсидиарной ответственности по долгам должника, указал на недоказанность признаков преднамеренного банкротства (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12 октября 2009 года по делу № А63-395/2009-С2-34).
18 Степанова, Е. Субсидиарная ответственность контролирующих должника лиц: опыт и перспективы / Е. Степанова, Т. Каширина // Хозяйство и право. 2011. № 1. С. 86.
19 См.: Шершеневич, Г. Ф. Курс торгового права. Т. IV. Торговый процесс. Конкурсный процесс. М.,
2003. С. 375.
20 См.: Самсонова, А. Е. Варианты предотвращения вывода активов должника при банкротстве // Юрид. работа в кредит. организации. 2010. № 2. С. 36.
21 См.: Тай, Ю. В. Преднамеренное банкротство // Юрист. 2002. № 7. С. 62.
22 См.: Архипов, Д. Проблема перекрестного владения акциями (долями) основного хозяйственного общества его дочерними хозяйственными обществами (пути решения) // Хозяйство и право. 2005. № 9. С. 65.
