CC BY
59
УДК 343.14:33
Хужин Альфир Мисхатович Alfir M. Khuzhin
доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права и процесса Нижегородская академия МВД России (603950, Нижний Новгород, Анкудиновское шоссе, 3)
doctor of sciences (law), professor, professor of the department of civil law and process Nizhny Novgorod academy of the Ministry of internal affairs of Russia (3 Ankudinovskoye shosse, Nizhny Novgorod, Russia, 603950)
E-mail:[email protected]
Чесноков Алексей Александрович Alexey A. Chesnokov
кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Барнаульский юридический институт МВД России (656038, Барнаул, ул. Чкалова, 49)
сandidate of sciences (law), associate professor, associate professor of the department of civil law disciplines
Barnaul legal college of the Interior ministry of Russia (49 Chkalov st., Barnaul, Russia, 656038) E-mail: [email protected]
Противодействие созданию «дружественных кредиторов» в процедурах банкротства
Counteraction to the creation of «good faith creditors» in the procedures of bankruptcy
В статье рассматриваются актуальные вопросы реализации конкурсного права в России, существующие пробелы правового регулирования, позволяющие перейти к «управляемому банкротству», сформулированы предложения по изменению действующего законодательства, направленные на предотвращение фактов злоупотреблений.
Ключевые слова: банкротство, наблюдение, внешнее управление, финансовое оздоровление, конкурсное производство, конкурсное право, арбитражный управляющий, контролируемое банкротство.
This article presents topical issues of implementation of competition law in Russia, the existing regulatory gaps, allowing switch to «controlled bankruptcy», formulated proposals to change current legislation aimed at preventing abuse of the facts.
Keywords: bankruptcy, monitoring, external control, financial rehabilitation, receivership, bankruptcy law, arbitration manager, controlled bankruptcy.
Рассмотренные нами ранее проблемы неправомерных действий в сфере применения института банкротства не исчерпаны [1, с. 137— 142; 2, с. 158—162], поэтому полагаем целесообразным высказаться еще на одну злободневную тему в этой сфере отношений.
Возможность восстановления платежеспособности хозяйствующих субъектов в ходе процедур банкротства, а при невозможности — справедливое распределение их акти-
вов предусмотрены в Федеральном законе от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» [3]. Однако практическая реализация положений данного нормативного правового акта далека от совершенства. Уже само название закона и предусмотренные в нем критерии принятия заявления и признания банкротом смешивают категории «неплатежеспособность», «несостоятельность» и «банкротство». Не вдаваясь в дискуссию, отметим, что
© Хужин А.М., Чесноков А.А., 2017
несостоятельность выступает более широким родовым понятием, которое отражает экономический смысл рассматриваемого института, неплатежеспособность — явление более узкое и отражает неспособность субъекта исполнить наступившие денежные обязательства перед кредиторами, а банкротство имеет специальное, наиболее ярко выраженное юридическое значение, связанное с хроническим осложнением несостоятельности (неплатежеспособности) субъекта предпринимательской деятельности.
В результате должники в преддверии несостоятельности выводят активы, а кредиторы создают ситуацию, в которой предприятие не в состоянии сохранить работоспособность. Речь идет о неправомерном использовании института банкротства в качестве инструмента передела собственности.
Анализ положений Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» показывает, что в процедурах банкротства ключевое значение имеет фигура арбитражного управляющего, состав комитета кредиторов и собрания кредиторов. И если последние определяются структурой задолженности, то кандидатура арбитражного управляющего или наименование саморегулируемой организации, из членов которой он будет выбран, указываются в заявлении о признании банкротом конкурсного кредитора или уполномоченного органа (ст. 39, 41). Если заявление подают несколько кредиторов, такое право предоставляется тому, кто успел первым его зарегистрировать. Должник несколько ограничен в возможности выбора — он указывает самоуправляемую организацию, из членов которой путем случайной выборки определяется кандидатура арбитражного управляющего (что, впрочем, не устраняет возможность предварительной договоренности должника и руководства самоуправляемой организации).
С другой стороны, арбитражный управляющий наделен значительными полномочиями по признанию обязательств должника или их оспариванию. Так, статья 61.9 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» предоставляет право подачи заявления об оспаривании сделок должника арбитражному управляющему по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, а также кредиторам, задолженность перед которыми составляет более 10% общей задолженности должника. Следует учесть, что затруднительно оспорить сделку, не обладая информацией о ее совершении.
В соответствии со статьей 71 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» для целей участия в первом собрании креди-
торов кредиторы праве предъявить свои требования к должнику посредством направления требования в арбитражный суд, должнику и временному управляющему. Возражения против указанных требований могут быть предъявлены должником (представителем учредителей (участников) должника, представителем собственности имущества должника — унитарного предприятия), временным управляющим, кредиторами, предъявившими требования к должнику в течение пятнадцати календарных дней со дня истечения месячного срока для представления вышеуказанных требований. При этом если возражения не поступили, требования кредиторов рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности на основании представленных документов.
Несколько спасает ситуацию оперативная публикация судебных актов на портале «Мой арбитр» (URL: https://my.arbitr.ru/), что позволяет бдительному участнику процедуры банкротства узнавать о новых кредиторах, размерах их требований и... все. Основания признания задолженности и основания ее возникновения арбитражные суды традиционно не указывают.
В вопросах отстранения арбитражного управляющего, его замены при переходе к новой процедуре банкротства также ключевую роль играет первый заявившийся должник, а далее — собрание кредиторов (ст. 45, 98, 145 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).
При этом контроль за деятельностью арбитражного управляющего со стороны должника, конкурсных кредиторов, уполномоченных органов с момента его назначения носит, скорее, косвенный характер и заключается в анализе его отчетов, обращении в арбитражный суд с ходатайством об отстранении при неисполнении или ненадлежащем исполнении возложенных обязанностей. Но, как показывает практика, указанный факт доказать непросто, и случаи отстранения арбитражного управляющего исключительны.
Чуть более эффективным представляется дисквалификация арбитражного управляющего по основаниям, предусмотренным законодательством об административных правонарушениях. Так, решением Арбитражного суда Алтайского края от 27 августа 2012 года по делу № А03-7496/2012 было удовлетворено заявление Управления Росреестра по АК о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.13 КоАП РФ с назначением наказания в виде дисквалификации в отношении арбитражного управляющего М. за неисполнение обязанностей, а именно — ненаправление для офи-
циальной публикации сведений о банкротстве, непроведение обязательного собрания кредиторов, неосуществление финансового анализа должника с выявлением признаков фиктивного или преднамеренного банкротства [4]. Причем это было его шестым подобным нарушением.
В большинстве же случаев недобросовестные арбитражные управляющие, руководители должника, контролирующие их лица не совершают столь явных ошибок, постепенно выводя активы, замещая их менее ликвидными, доводя предприятия до более высокого уровня несостоятельности. Сегодня в ряде регионов появилась интересная практика: лицо, состоящее в саморегулируемой организации арбитражных управляющих, через знакомых скупает обязательства предприятия, находящегося в кризисе (часто всего лишь временной неплатежеспособности), инициирует процедуру банкротства, после чего «назначает» себя в качестве арбитражного управляющего и спокойно получает установленное статьей 20.6 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» вознаграждение и иные преимущества контролирующего должника лица. При этом он заинтересован лишь в скорейшем введении конкурсного производства, не задумываясь о восстановлении платежеспособности должника.
Таким образом, законодательно создана весьма устойчивая и самоподдерживающаяся зависимость: арбитражный управляющий —кредитор (собрание кредиторов, комитет кредиторов).
И здесь велик соблазн сделать банкротство управляемым. К этому прибегают предприниматели, которые хотят платить по долгам или которым нужна передышка в виде моратория на удовлетворение требований кредиторов, или кредиторы, осуществляющие рейдерский захват должника, его имущества, рынка сбыта, персонала и проч. Нередки случаи злоупотреблений со стороны должника и заинтересованных по отношению к должнику лиц. Такие лица порой создают фиктивные обязательства и добиваются включения их в реестр требований кредиторов для того, чтобы получить контрольный пакет голосов. Встречаются случаи включения в реестр требований «дружественных» должнику кредиторов, которые подтверждаются решениями третейских судов, «признаны» самим должником и пр.
Определим, что управляемое банкротство — это создание условий назначения собственной кандидатуры арбитражного управляющего, признания должником фиктивной задолженности перед контролируемыми лицами, создание большинства в собрании и комитете кредиторов с целью последующего вывода активов предприятия,
преимущественного удовлетворения своих требований или совершения иных злоупотреблений.
Очевидным решением проблемы было бы передача права выбора кандидатуры арбитражного управляющего арбитражному суду, как это было предусмотрено в статье 19 ранее действовавшего Федерального закона от 8 января 1998 года № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» [5]. Но законодатель, вероятно, желая стимулировать кредиторов на скорейшую подачу заявления о признании банкротом, подобного делать не спешит, оставляя значительную лазейку для злоупотреблений.
Существует также пробельность законодательства, позволяющая аффилированным или входящим в одну группу лицам создавать искусственную задолженность в целях последующего получения финансовых выгод или создания большинства в комитете (собрании) кредиторов для принятия необходимых решений: заключение мирового соглашения на выгодных для должника условиях, замены арбитражного управляющего, введения конкурсного производства при наличии возможности восстановить платежеспособность и пр.
Такими сделками выступают: заключение договора займа, поручительства, выдача должником аваля, векселя, приобретение должником векселя по завышенной цене, приобретение заинтересованным лицом прав требования к должнику по договорам уступки у первоначальных кредиторов должника и т. п. Подобные случаи рассматриваются нами в учебной литературе [6].
Здесь наиболее очевидны несколько вариантов полного или частичного решения проблемы.
Во-первых, отказ арбитражного суда от включения отдельных требований в реестр требований кредиторов в ходе процедуры наблюдения в порядке статьи 71, а также в ходе процедуры внешнего управления в порядке статьи 100 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» на основании заявлений заинтересованных лиц или по своей инициативе.
Так, судебная практика сформулировала правило о необходимости проверки реальности исполнения заимодавцем обязательств по сделке (см., например: решение Арбитражного суда Орловской области от 12 июля 2011 г. по делу № А48—6385/2009); обоснованности заключения должником договора поручительства со взаимосвязанными лицами (постановление ФАС Центрального округа от 14 июня 2012 г. по делу № А48-3778/2010) и т. п.
Значимой судебной практикой, способной повлиять на противодействие созданию «искус-
ственной задолженности», следует назвать рассмотренное 28 апреля 2017 года в Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ дело по кассационной жалобе ПАО Банк «ФК Открытие» (г. Москва) на определение Арбитражного суда города Москвы от 19 октября 2015 года и постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 ноября 2016 года по тому же делу [7].
По мнению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ, при рассмотрении дела суд кассационной инстанции проигнорировал доводы Банка о возможном нарушении исполнением решения третейского суда публичного порядка Российской Федерации по причине недобросовестного, направленного на злоупотребление правом и обход закона поведения участников третейского разбирательства, которое основывалось на данных, полученных Банком в результате исследования расчетного счета ЗАО «Негоциант», открытого в Банке, информации о действиях ЗАО «Негоциант» и ООО «НОРД-СТРОЙ» после опубликования уведомления Банка о намерении обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве ЗАО «Негоциант» в соответствии с требованием пункта 2.1 статьи 7 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», а также о взаимной связи между ЗАО «Негоциант» и ООО «НОРДСТРОЙ» и согласованности их действий.
Подобное поведение участников гражданского оборота, фактически направленное на создание искусственной задолженности, при отсутствии доказательств обратного, представляет собой использование юридических лиц для целей злоупотребления правом, то есть находится в противоречии с действительным назначением юридического лица как субъекта права. В равной степени такие действия являются и формой незаконного использования третейского разбирательства, поскольку направлены не на обращение к третейскому суду как средству разрешения спора согласно его правовой природе, а на использование третейского разбирательства в целях злоупотребления правом. Иной подход создает возможность удовлетворения требований одного из кредиторов должника без учета прав и законных интересов других его кредиторов, а следовательно, для нарушения публичного порядка Российской Федерации. В целях законности судебного акта, баланса прав участников спорных правоотношений, процессуальной экономии дело было направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Но тенденция еще неустойчива. Поэтому предлагаем дополнить статью 71 и статью 100 Феде-
рального закона «О несостоятельности (банкротстве)» пунктом 4.1 в следующей редакции:
Статья 71. Установление размера требований кредиторов
4.1. При включении в реестр требований кредиторов требования лица, входящего в одну группу с должником или выступающего по отношению к нему аффилированным лицом, арбитражный суд истребует документы, свидетельствующие о реальном исполнении сделки, послужившей основанием для возникновения задолженности.
Статья 100. Установление размера требований кредиторов
4.1. При включении в реестр требований кредиторов требования лица, входящего в одну группу с должником или выступающего по отношению к нему аффилированным лицом, арбитражный суд истребует документы, свидетельствующие о реальном исполнении сделки, послужившей основанием для возникновения задолженности.
Вторым вариантом противодействия было бы исключение необоснованных задолженностей из реестра требований кредиторов на основании судебных актов. Такую возможность предоставляет пункт 6 статьи 16 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», но не указана процедура исключения, кто вправе подавать соответствующее заявление и каковы основания исключения требования кредитора из реестра кредиторов, что затрудняет правоприменение.
Так, абзацем 2 части 4 статьи 71 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» предусмотрена следующая возможность: «По возражению временного управляющего требования кредитора — владельца облигаций определением арбитражного суда исключаются из реестра требований кредиторов в случае, если в деле о банкротстве должника интересы кредиторов — владельцев облигаций соответствующего выпуска представляет определенный в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах представитель владельцев облигаций», кроме того, требования из реестра исключаются также после их погашения (ст. 121 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»). Иные случаи законодательно не регламентированы.
Вместе тем, судебная практика в ряде случаев на основании толкования статей 16 и 60 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» признает право конкурсных кредиторов обратиться в суд с заявлением об исключении
требований другого конкурсного кредитора из реестра (см.: постановление Западно-Сибирского округа от 24 сентября 2007 г. по делу № А67-4702/2004; постановление ФАС Московского округа от 1 октября 2012 г. по делу № А41-1810/2011; определения ВАС РФ от 26 сентября
2011 г. по делу № А41-21171/09, от 15 марта
2012 г. по делу № А19-17114/10-76 и пр.).
Кроме того, часто возникает ситуация, когда
новый, недавно внесенный в реестр кредитор, знакомясь с материалами дела, обнаруживает необоснованность нахождения в реестре некоторых из требований, внесенных ранее. Конечно, он лишен возможности возражать против их включения в реестр.
Поэтому представляется необходимым исправить существующий пробел, введя в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» статью 16.1 в следующей редакции:
Ст. 16.1 Исключение из реестра требований кредиторов
1. Требования кредиторов исключаются из реестра требований кредиторов арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании определений арбитражного суда об исключении указанных требований из реестра кредиторов, вынесенных по итогам проверки их обоснованности судом.
2. Заявление об исключении из реестра требований кредиторов может быть предъявлено в арбитражный суд должником, арбитражным управляющим, конкурсными кредиторами, уполномоченными органами, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника — унитарного предприятия с обязательным указанием определения арбитражного суда, на основании которого требования включены в реестр кредиторов.
3. При наличии заявления об исключении требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для исключения указанных требований из реестра требований кредиторов.
4. Основанием для исключения требований кредитора из реестра кредиторов может выступать их направленность на искусственное увеличение кредиторской задолженности, количества голосов в совете кредиторов, а также иные обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности кредитора и влекущие ничтожность сделки по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.
Полагаем, что указанные законотворческие инициативы позволят уменьшить злоупотребле-
ния по созданию «дружественных кредиторов» в процедурах банкротства и совершенствовать судебную практику в этом направлении.
Примечания
1. Хужин А.М., Чесноков А.А. К вопросу о совершенствовании процедуры наблюдения в конкурсном праве в части противодействия необоснованным банкротствам // Алтайский юридический вестник. 2016. № 14. С. 137—142.
2. Хужин А.М., Чесноков А.А. Некоторые вопросы совершенствования законодательства в сфере противодействия правонарушениям со стороны арбитражного управляющего и иных лиц, участвующих в деле о банкротстве // Алтайский юридический вестник. 2016. № 15. С. 158—162.
3. Собрание законодательства РФ. 2002. № 43, ст. 4190.
4. Банк решений арбитражных судов. URL: http:// arbitr.ru/_upimg/3221768A9BAD7BB1CD507F9288F79 2B9_A0374 962012.pdf (дата обращения: 20.07.2017).
5. Собрание законодательства РФ. 1998. № 2, ст. 222.
6. Гражданское право: учебник: в 2 т. / под общ. ред. М.В. Карпычева, А.М. Хужина. М., 2017. Т. 1. 400 с. Т. 2. 560 с.
7. Банк решений арбитражных судов. URL: http:// kad.arbitr.ru/PdfDocument/5f408a69-2f1a-4dcd-b782-a289f866ff7f/A40-147645-2015_20170428_ Opredelenie.pdf (дата обращения: 20.07.2017).
Notes
1. Huzhin A.M., Chesnokov A.A. To the question of improving the monitoring procedure in competition law to counteract unjustified failures // Legal bulletin of the Altai. 2016. № 14. P. 137—142.
2. Huzhin A.M., Chesnokov A.A. Some issues of improvement of legislation in the sphere of counteraction to offenses on the part of the Trustee and other persons, participating in bankruptcy case // Legal bulletin of the Altai. 2016. № 15. P. 158—162.
3. Collection of legislative acts of the RF. 2002. № 43, art. 4190.
4. Bank of decisions of arbitration courts. URL: http:// arbitr.ru/_upimg/3221768A9BAD7BB1CD507F9288F7 92B9_A0374 962012.pdf (date accessed: 20.07.2017).
5. Collection of legislative acts of the RF. 1998. № 2, art. 222.
6. Civil law: the textbook: in 2 vol. / under the general ed. M.V. Karpychev, A.M. Huzhin. Moscow, 2017. Vol. 1. 400 p. Vol. 2. 560 p.
7. Bank of decisions of arbitration courts. URL: http:// kad.arbitr.ru/PdfDocument/5f408a69-2f1a-4dcd-b782-a289f866ff7f/A40-147645-2015_20170428jDpredele-nie.pdf (date accessed: 20.07.2017).
