Правовое регулирование секьюритизации активов и трансграничной несостоятельности как фактор обеспечения финансовой безопасности Текст научной статьи по специальности «Право»

О О

сч

о о о

Q.

со s

H

о

0

1

о я с о m ф VO >5

о *

о ф

у s

s

0

1

о *

о

s

ф

ч

я <

s

I H

о ф

со

Правовое регулирование секьюритизации

активов и трансграничной несостоятельности как фактор обеспечения финансовой

безопасности

Кондрат Е.Н."

In this are considered article the concept and various aspects of a problem of a transboundary inconsistency, legal consequences of an inconsistency of the persons participating in the given transaction.

Развитие мировой экономики, глобализация и интернационализация экономических процессов предполагают активное деловое сотрудничество юридических лиц, инкорпорированных на территории различных государств, а также создание транснациональных компаний. От эффективной деятельности таких компаний государство получает положительный экономический эффект, однако некомпетентный менеджмент способен привести такие компании к несостоятельности, и тогда контрагенты компании-должника сталкиваются с рядом труднопреодолимых проблем. Международное сообщество давно обращает внимание и пытается нормативно урегулировать проблему трансграничной несостоятельности.

Несмотря на предпринимавшиеся попытки по созданию национального законодательства о несостоятельности, лоббирование государствами своих национальных интересов и нежелание менять национальное законодательство привели к тому, что проекты конвенций и модельные законы не были ратифицированы государствами. Отсутствие единого, унифицированного, наднационального законодательства о несостоятельности препятствует сохранению находящихся в тяжелом финансовом положении предприятий, образовывает проблемы в выборе и применении права и, как следствие, в справедливом и эффективном урегулировании случаев трансграничной несостоятельности, создает сложности в защите активов несостоятельного должника от различных неправомерных действий, формирует возможность для вывода активов или предпочтительного удовлетворения требований отдельных кредиторов. Кроме того, как справедливо отмечает В.В. Хайрюзов, «отсутствие предсказуемости в порядке урегулирования дел о трансграничной несостоятельности пре-

пятствует движению потоков капитала и оказывает сдерживающее воздействие на трансграничные инвестиции»

В условиях глобализации и интернационализации экономики нередко встречаются ситуации, когда контрагенты, впоследствии должник и кредитор, инкорпорированы по законодательству различных государств. Либо имущество, на которое должно быть обращено взыскание, находится на территории другого государства, и в связи с различием систем правового регулирования отношений несостоятельности возникают определенные правовые проблемы — в частности, связанные с признанием должника банкротом и удовлетворением требований кредиторов. В случае участия иностранного элемента в отношениях несостоятельности — например, иностранного кредитора или нахождения имущества должника за рубежом — можно говорить о явлении трансграничной несостоятельности.

Проблема трансграничной несостоятельности привлекла пристальное внимание в 1974 г. в ходе так называемого Herstatt case, когда обанкротился крупнейший западногерманский банк, а процедуры банкротства проводились одновременно в ФРГ и в США2. В 1990-е гг. международное значение приобрели банкротства Maxwell Communication Corporation (процедуры в США и Великобритании)3, Bank of Crédit and Commerce International (процедуры в Люксембурге, Великобритании и на Каймановых островах)4 с вовлеченными в процедуру требованиями кредиторов на сумму более 10 млрд долл. США. На примере этих дел обнаружился правовой вакуум в существующих международно-правовых механизмах регулирования вопросов трансграничной несостоятельности.

Термин cross-border insolvency («трансграничная несостоятельность») заимствован из зарубежной правовой доктрины. На-

Доцент МГИМО (У) МИД России, кандидат юридических наук.

ряду с указанным термином используются термины multinational bankruptcy («многонациональное банкротство»)5, international insolvency («международная несостоятельность»)6, global insolvency («глобальная несостоятельность»)7, transnational bankruptcy («транснациональное банкротство»)8.

Под явлением, которое обозначается указанными терминами, понимается банкротство, осложненное иностранным элементом. Перечень таких элементов сводится к иностранным кредиторам и нахождению имущества должника за рубежом9. М.М. Богуславский указанное явление дополняет следующими ситуациями, когда «процедура несостоятельности в отношении одного и того же лица может быть возбуждена в нескольких государствах» и «судебное решение о банкротстве должно быть исполнено за пределами страны, в которой оно было вынесено» 10.

Официального определения понятия «трансграничная несостоятельность» не существует. Комиссией ООН по праву международной торговли понятие «трансграничная несостоятельность» рассматривается как ситуация, когда активы должника размещены более чем в одном государстве или когда в производство о несостоятельности вовлечены иностранные кредиторы должника. Учитывая изложенное, можно сделать вывод о том, что трансграничная несостоятельность индивидуализируется прежде всего юридической связью с законодательством зарубежных государств.

В процессе несостоятельности транснациональных компаний возможны коллизионные ситуации, когда процедуры банкротства возбуждаются в различных государствах и интересы кредиторов также могут находиться в нескольких государствах. Например, в случае ведения бизнеса должником в одном государстве, нахождения органов управления в другом, а имущества, на которое должно быть обращено взыскание, в третьем государстве. В правоприменительной практике встречаются ситуации, когда банкротство должника наступает в результате некомпетентных или даже противоправных действий руководителей должника или исполнительного органа, обладающего правом давать обязательные указания юридическому лицу. В данном случае актуальным будет являться вопрос о привлечении таких лиц к субсидиарной ответственности, поскольку в результате исполнения их указаний наступила несостоятельность должника. Актуальным также будет являться вопрос: по праву какого госу-

дарства руководители должника могут быть привлечены к субсидиарной ответственности — по месту ведения основного бизнеса или месту дислокации органов управления? Как кредитору защитить свои права в случае, если в государстве, право которого будет применяться, существуют иные критерии для привлечения к субсидиарной ответственности и органы управления должника, зная это, осознанно управляли бизнесом, находясь в другом государстве? Неурегулированным является вопрос об обращении взыскания на имущество, находящееся в залоге, в случае если залог является неоднократным и кредиторы расположены в разных государствах или предмет залога при наличии нескольких залоговых кредиторов находится на территории разных государств. Правовая система любого государства ориентирована на защиту национального бизнеса и, следовательно, национального кредитора. Интересы кредитора могут быть максимально учтены, если должник является добропорядочным и честно ведет бизнес, но в противном случае права кредитора могут быть существенно ущемлены. Мировое сообщество неоднократно пыталось решить эту проблему, суть которой сводится к урегулированию вопроса о применимом праве.

Порядок применимого права предлагался Регламентом Европейского парламента № 1346/200 от 2 марта 2000 г., согласно ему может применяться право государства, в котором возбуждено первое производство по делу о банкротстве; применяется право государства — места основного ведения бизнеса; применяется право государства — места регистрации компании. Кроме того, Конвенция о трансграничной несостоятельности должна предусматривать порядок действий в ситуациях, когда производство по делу о банкротстве возбуждается после того, как в другом государстве оно уже было возбуждено; порядок определения полномочий управляющих в отношении имущества компании; права кредиторов компании.

Специфика российского бизнеса в последние годы характеризуется использованием офшорных механизмов, как правило, по принципу двухзвенной офшорной структуры — иностранная холдинговая компания и российская дочерняя. Совершение сделок с использованием офшорных компаний обусловлено рядом обстоятельств: > возможностью использования номинальных акционеров и директоров, позволяющих скрыть лицо истинного вла-

о о

CJ

о о о

Q. С[ со Ш s

I-

о

0

1

о я с о m ф vo

>5

О *

О ф

У

s

2

0

1

о *

о

2 ф Ч

я *

< s

I H

о ф

со

О О

сч

о о о

Q.

со

S

н о

0

1

о я с о т ф VO >s о

о ф

У S

2

0

1

о *

о

2 ф d л

ü <

ü S I

н

о ф

со

дельца акций. В таких офшорных зонах, как Британские Виргинские острова или Панама, возможны формальная регистрация и управление компанией лицами, не являющимися резидентами соответствующей юрисдикции;

> возможностью дополнительной защиты прав акционеров. Для безопасного использования института номинального владения акциями в офшорных зонах с английской системой права с директорами компаний заключается специальное соглашение (Indemnity Agreements), в соответствии с которым номинальный директор предприятия может выполнять свои функции исключительно в рамках инструкций и указаний акционеров и несет за свою деятельность ответственность перед ними;

> возможностью снижать налоговые затраты при отчуждении акций холдинговой компании, имеющей статус международной бизнес-компании. В некоторых офшорных юрисдикциях отсутствует налогообложение для данного вида компаний, в том числе налогообложение при отчуждении акций11.

С целью минимизации налогообложения российские компании часто используют различные схемы — например, совершают сделки в Бермудах или на Британских Виргинских островах, которые являются офшорными зонами и имеют льготный режим налогообложения, или создается сеть «технологических» компаний в офшорных зонах, одна из которых будет находиться в офшорной зоне государства, с которым у России отсутствует соглашение об избежании двойного налогообложения.

В судебной практике, связанной с банкротством, нередко возникают ситуации, когда российские дочерние компании банкротятся, создают «искусственных» или «технологических» кредиторов, посредством которых ликвидные активы российских компаний выводятся в офшорные юрисдикции в материнские компании. Таким образом, создаются вполне законные ситуации ухода российского бизнеса и наиболее ликвидных активов в офшорные зоны, где для компаний имеются преимущества в правовой сфере, упрощение процедуры финансирования и возможность беспрепятственного ухода из бизнеса. В результате ухода из России посредством банкротства права законных кредитов и государства нарушаются, поскольку свои обязательства перед ними должник не исполняет. Учитывая изложенное, необходимо в рамках законо-

дательства о трансграничной несостоятельности разработать положения, позволяющие анализировать сделки должника накануне банкротства, оспаривать их заинтересованным лицам, признавать такие сделки недействительными и применять последствия недействительности сделки.

Кроме того, в рамках наднационального законодательства необходимо урегулировать существующие проблемы секьюритизации. Секьюритизация относится к операциям по кредитованию с обеспечением и является одним из видов забалансового финансирования. Структурно секьюритизация представляет собой операцию, при которой ори-гинатор активов (банк или компания) привлекает финансирование или высвобождает капитал, снимая при совершении сделки активы со своего баланса и переводя их специальному юридическому лицу в целях защиты от риска банкротства оригинатора. Иначе этот процесс означает перевод активов в спецюрлицо в целях их ограждения при наступлении банкротства оригинатора. «Секьюритизация» (от англ. securities — «ценные бумаги») — финансовый термин, означающий инновационную технику (способ) привлечения финансирования, при которой диверсифицированный пул финансовых активов выделяется из баланса банка или компании и приобретает юридическую самостоятельность путем передачи специально созданному юридическому лицу. Последнее рефинансирует его на рынке капиталов или денежном рынке посредством выпуска ценных бумаг, обеспеченных активами.

Важную роль в совершении сделок по секьюритизации играет спецюрлицо. Special purpose vehicle — это специальная организация, защищенная от банкротства, которая создается для покупки активов у оригинатора и проведения секьюритизации путем эмиссии ценных бумаг, и в конечном итоге являющаяся держателем активов оригинатора. Термин Special purpose vehicle традиционно применяется в качестве обобщенного наименования образования (юридического лица или имущества), используемого в секьюритизации для юридического обособления финансового актива, под которое привлекается финансирование. Спе-цюрлицо использует переданные активы в качестве обеспечения ценных бумаг (нот), выпускаемых им для привлечения дополнительных инвестиций. Правоспособность спецюрлица определяется в соответствии с целями секьюритизации. Как правило, одним из требований, обычно предъявляемых к специальным юридическим лицам, является наличие в учредительных документах

специального юридического лица положений об ограничении видов его деятельности и полномочий только теми, которые необходимы или связаны с его ролью в сделке секьюритизации. Подобные ограничения установлены в целях снижения риска банкротства спецюрлица, вызванного неисполнением по обязательствам, возникшим в результате иной, не связанной с секьюри-тизируемыми активами и выпуском ценных бумаг деятельности. Процедура банкротства спецюрлица может повлечь неблагоприятные последствия для владельцев ценных бумаг, такие как, например, мораторий на выплаты основной суммы долга и процентов, приоритетное удовлетворение требований иных кредиторов по сравнению с требованиями владельцев ценных бумаг.

Секьюритизация активов является эффективным инновационным механизмом привлечения капитала. Механизм секью-ритизации позволяет обеспечить выпускаемым инструментам более высокий рейтинг, чем общий рейтинг самой компании, привлекающей финансирование, в связи с отделением надежных активов от других активов и рисков компании. Кроме того, выделение активов в трансграничной (международной) сделке и введение в ее структуру страхования политических рисков нивелируют влияние странового риска на рейтинг выпускаемых инструментов12.

Европейский рынок секьюритизации предусматривает возможность секьюри-тизировать риски, относящиеся ко всем активам. Такие активы должны быть однородными, генерировать вычисляемые и прогнозируемые денежные потоки, а также обладать возможностью юридического отделения от оригинатора.

Целью секьюритизации является передача рисков широкому кругу профессиональных инвесторов, которые посредством грамотного управления рисками их диверсифицируют, и при наступлении банкротства инвесторы не несут существенных потерь, кроме того, снижается зависимость от банковских кредитов или средств вкладчиков (в случае с банками). Секьюритизация предоставляет возможность оригинатору повысить ликвидность активов, активы не подвержены риску банкротства оригинато-ра, помимо этого активы, секьюритизиро-ванные в виде долговых обязательств, получают более высокий рейтинг, чем рейтинг самого оригинатора, что позволяет привлекать дополнительных инвесторов.

Секьюритизация подразумевает отделение кредитных и иных рисков активов,

обеспечивающих долговые обязательства, от рисков оригинатора. В российском законодательстве необходимо разработать механизмы снижения риска смешения активов при секьюритизации, то есть риска того, что поступления по секьюри-тизируемым правам (требованиям) могут быть смешаны с другими активами лица, осуществившего секьюритизацию или оказывающего услуги в ходе секьюрити-зации, в том числе связанные с обслуживанием соответствующих активов.

На российском рынке утвердились следующие модели секьюритизации, имеющие различную правовую основу: трансграничная секьюритизация, локальный выпуск ипотечных ценных бумаг, использование закрытых паевых фондов. Мировому рынку также известны сделки синтетической секьюритизации, к особенностям которой можно отнести следующее:

> портфель требования или прав остается у оригинатора;

> кредитные риски активов передаются специальной компании посредством производного инструмента, в основе которого лежит требование или право (возможна передача актива в обеспечение);

> исполнение обязательств по долговым бумагам зависит от получения оригинатором средств от должников;

> оригинатор получает заемные средства от специальной компании. Широкому применению сделок по секьюритизации мешает ряд неурегулированных вопросов в законодательстве — например, отсутствие преимущественности права требования держателей ценных бумаг на имущество спецюрлица, поскольку согласно российскому законодательству при обращении взыскания на заложенное спе-цюрлицу имущество все держатели ценных бумаг будут иметь равную очередность требования как кредиторы, обеспеченные залогом имущества должника. Кроме того, внеочередное удовлетворение требований кредиторов по текущей задолженности может исключить погашение требований иных кредиторов в случае превышении текущих обязательств должника над иными.

С целью ограждения от несостоятельности спецюрлица необходимо создать ему правовую обособленность от оригинатора, исключить занятие коммерческой деятельностью или привлекать заемные средства в целях избежания предъявления требований кредиторов, исключить возможность предъявлении претензий к спецюрлицу и минимизировать регрессные требования.

о

о

сч •

о о о о.

с[ со Ш

5

I-О

0

1

о я с о

п ф

ю

О *

О ф

У

2

0

1

о *

о

2

ф

■а

я <

I I-

О ф

со

Так, известная рейтинговая компания Standard&Poor's отмечает следующие об-

стоятельства

13

о о

CJ

о о о

Q.

со s

H

о

0

1

о я с о m ф VO >5

о *

о ф

у s

s

0

1

о *

о

s

ф

ч

я <

s

I H

о ф

со

1. Ликвидационная комиссия или управляющий по делам о несостоятельности может потребовать аннулирования совершенной сделки (например, по продаже активов спецюрлицу) по ряду оснований, в том числе на основании «недооценки» стоимости активов и «удовлетворения требований в преимущественном порядке», причем эти понятия либо невнятно сформулированы, либо вообще не конкретизированы в законодательстве.

2. Ликвидационная комиссия или управляющий по делам о несостоятельности может также аннулировать не выполненный в полном объеме договор купли-продажи активов по аналогии с аннулированием иных убыточных для оригинатора договоров.

3. Российскими судами не разрешается производить обособление средств в делах о несостоятельности, что влечет за собой убытки для спецюрлица из-за смешивания разных средств.

4. В силу действующих в настоящее время в стране законов о несостоятельности (банкротстве) положения о взаимозачете встречных требований при ликвидации, которые являются стандартными в договорах о сделках с производными инструментами, предусмотренных Международной ассоциацией свопов и деривати-вов (ИСДА), могут оказаться лишенными исковой силы и не исполняться.

5. По ходатайству управляющего по делам о несостоятельности регулирующие органы могут установить мораторий на производство платежей оригинатором, что не позволит ему перечислять средства спецюрлицу по договору обслуживания.

6. Кредиторы лишены возможности (посредством положений о непредъявлении претензий и о праве ограниченного регресса) отказаться от ряда прав в отношении спецюрлица. Европейское законодательство о секью-

ритизации направлено на обеспечение защиты инвесторов и создание правовой определенности при регулировании указанных сделок, в том числе предусмотрены меры по защите активов секьюритизируемых активов от банкротства Special purpose vehicle, оригинатора и других участников сделки, что является главной особенностью секьюритизации.

На сегодняшний день в российском законодательстве отсутствует эффективное регулирование секьюритизации, что мешает широкому проведению подобных сделок. Иностранных инвесторов сдерживает фактор неопределенности, однако секью-ритизация является результативным и перспективным инструментом финансирования и российские банки успешно прибегают к указанным сделкам. При надлежащем регулировании сделок секьюритизации, ключевым вопросом которого будет надлежащая зашита активов от банкротства ори-гинатора, секьюритизация может явиться эффективным регулятором финансирования российских юридических лиц.

Литература и примечания

1. Хайрюзов В.В. Некоторые проблемы правового регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства) // Право и политика. № 7. 2006.

2. Todd Kraft, Allison Aranson. Transnational Bankruptcies: Section 304 and Beyond. 1993 Colum. Bus. L. Rev. P. 329, 333—334; Kurt H. Nadelmann. Rehabilitating International Bankruptcy Law: Leesons Taught by Herstatt and Company. 52 N.Y.U. L. Rev. 1977.

3. Westbrook Jay Lawrence. The Lessons of Maxwell Communications. 64 Fordham L. Rev. 1996. P. 2531, 2534— 2540; Степанов В.В. Правовые системы регулирования банкротства. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 200—202; Gitlin Richard, Silverman Ronald. International Insolvency and the Maxwell Communication Corporation Case: One Example of Progress in the 1990's / Private International Law: Commercial Law & Practice Course Handbook Series, 1992 и др.

4. Hal S. Scott. Supervision of International Banking Post-BCCI. 8 Ga. State. Univ. L. Rev. 1992. P. 487.

5. Berger Marc A. Currency Issues in Multinational Business Reorganizations // Brooklyn Journal of International Law. 1995. Vol. 20. P. 662.

6. Gitlin Richard&Silverman Ronald. International Insolvency and the Maxwell Communication Corporation Case: One Example of Progress in the 1990 s / Private International Law: Commercial Law & Practice Course Handbook Series, 1992.

7. Westbrook Jay Lawrence. Choice of Avoidance Law in Global Insolvencies // Brooklyn Journal of International Law. 1991. Vol. 17. P. 499.

8. Todd Kraft, Allison Aranson. Transnational Bankruptcies: Section 304 and Beyond. 1993 Colum. Bus. L. Rev.

9. Ерпылева Н.Ю. Правовой статус юридических лиц как субъектов международного частного права // Адвокат. № 12. 2004; Попондопуло В.Ф. Международное коммерческое право: учебное пособие. М., 2004; Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3 т. Т 3. М., 2001.

10. Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. М., 2005. С. 544—545.

11. Грачев А. Актуальные вопросы структурирования международных сделок M&A в российской практике // Слияния и поглощения. № 6. 2005. С. 67.

12. Синицын А.В. Налоговые аспекты секьюритизации активов // Налоговая политика и практика. № 2. 2009.

13. Debt Recovery for Creditors and the Law of Insolvency in Russia // Ratings Direct. Standard&Poor's. 07.05.07.