CC BY
118
СЕКЬЮРИТИЗАЦИЯ КРЕДИТА: ТРИ ВЫЗОВА ПРАВУ
Олег Михайлович ИВАНОВ,
кандидат юридических наук, доцент кафедры банковского права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), вице-президент Ассоциации региональных банков России, председатель Комитета по секьюритизации*
*Комитет по секьюритизации, созданный Национальной фондовой ассоциацией и Ассоциацией региональных банков России, объединяет ведущих участников данного рынка — кредитные организации, юридические фирмы, рейтинговые агентства, управляющие компании.
1 июля 2014 года вступил в силу Федеральный закон от 21.12.2013 № Э79-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», который закладывает основы для проведения в России неипотечной секьюритизации (далее — Закон № Э79-ФЗ). В течение следующего года Банк России завершил подготовку нормативной базы указанных сделок, приняв около десяти нормативных актов. Несмотря на кажущуюся завершенность регулирования количество сделок, совершенных в первые полтора года действия нового законодательства, можно сосчитать по пальцам одной руки. Сложность организационной и юридической структуры, необходимость проработки значительного количества деталей, длительность подготовки сделки тормозят запуск нового рынка. Не менее сложной представляется задача догматического осмысления и приспособления концепций (принципов) секьюритизации к российской правовой системе. Ключевые слова: секьюритизация, банковское кредитование, права требования, уступка, продажа, пруденциальное регулирование, ипотечные ценные бумаги, кредиты, обеспеченные жилой недвижимостью, заемщики, облигации.
IVANOV O.M.,
candidate legal Sciences, associate Professor of the Department banking law named after O.E. Kutafin (MSAL), Vice President The Association of regional banks of Russia, the Chairman of the Committee on securitization
SECURITIZATION OF CREDIT: THREE CALLS TO THE LAW
Оn 1 July 2014 entered into force the Federal law from 21.12.2013 № 379-FZ «On amendments to certain legislative acts of the Russian Federation», lays the Foundation for carrying out in Russia nepochetnoe securitization (hereinafter — the Law No. 379-FZ). In the next year the Bank of Russia has completed the preparation of the legal basis of these transactions, taking about ten regulations. Despite the apparent completeness of the regulation of the number of transactions done in first half year of operation of the new legislation, can be counted on the fingers of one hand. The complexity of the organizational and legal structure, the necessity of elaboration of a significant number of parts, duration of preparation of the transaction impede the launch of a new market. No less difficult is the task of dogmatic reflection on and adaptation of concepts (principles) of the securitization to the Russian legal system. Keywords: securitization, lending, receivables, assignment, sale, prudential regulation, mortgage-backed securities, loans secured by residential real estate, borrowers, bonds.
© О. М. Иванов, 2016
2/2016
имени О.Е. Кутафина(МГЮА)
Понятие секьюритизации
В российском праве отсутствует легальное определение термина «секьюритизация». Содержание данного вида сделок описано в финансово-экономической литературе и опирается на многолетний опыт стран англосаксонского права. Термин «секьюритизация» происходит от «security», что первоначально в английском праве обозначало «обеспечение», а позже с XIX в. приобретало также значение «ценная бумага»1. В соответствии с наиболее общим экономическим определением под секьюритизацией понимается инновационная форма финансирования, в рамках которой финансовые активы (права требования) отделяются от иных активов банка2 и уступаются им специально созданному образованию (special purpose vehicle, SPV)3, которое привлекает средства инвесторов путем выпуска ценных бумаг (чаще всего, облигаций). При этом права (требования) инвесторов, приобретающих указанные ценные бумаги, обеспечиваются переданными SPV активами (Asset-Backed Securities)4. По мере исполнения должниками своих обязательств, требования по которым уступлены спецюрлицу, оно производит выплаты владельцам выпущенных им ценных бумаг (облигаций).
Правила для секьюритизации в российском праве включают два крупных массива норм — регулирование выпуска облигаций с ипотечным покрытием ипотечными агентами (ИА)5 и выпуска обеспеченных облигаций специализированными финансовыми обществами (СФО)6. Первым актом, заложившим правовую базу для проведения секьюритизации активов в России, стал Федеральный закон от 11.11.2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах». Пилотные выпуски ипотечных ценных бумаг состоялись в конце 2006 г., т.е. спустя три года с момента вступления закона в силу. В 2015 году объем выпуска облигаций с ипотечным покрытием превысил 250 млрд рублей. Законодательство о неипотечной секьюритизации появилось спустя десять лет
Несмотря на десятилетие, прошедшее с момента старта ипотечной секьюритизации, осмысление многих юридических вопросов, поставленных в результате перенесения этой англосаксонской финансовой инновации на российскую почву, далеко не завершено. Причина тому — крайне скудная судебная и правоприменительная практика7. Лишь несколько дел с участием ипотечных агентов дошли до рассмотре-
Зарубежное банковское право / под ред. Л. Г. Ефимовой // М. : Проспект, 2016.
В рамках настоящей статьи рассматриваются секьюритизации кредита, поэтому ради
упрощения изложения понятие «секьюритизация» раскрывается применительно к одному _
классу активов. ^
Наиболее распространенными организационно-правовыми формами, в которых учрежда- ^ ются SPV в США, являются трасты (так называемые «grantor trusts» и «business trusts») и компании с ограниченной ответственностью (LLC). В континентальных юрисдикциях для ^ этой цели обычно используются общества с ограниченной ответственностью. Таким образом, SPV не всегда является юридическим лицом. И
Бэр Х. П. Секьюритизация активов / пер. с нем.: Ю. Алексеев, О. Иванов // М. : Волтерс И
Клувер, 2007. С. 3—4. J
Федеральный закон от 11.11.2003 № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах». П
Глава 3.1 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». q
7 По данным информационной системы «КонсультантПлюс» (судебная практика).
п
* к Н к
НАУКИ Ж
4
ния в высших судах. Предметом судебного исследования при этом были вопросы, касающиеся ипотечных правоотношений, а не структуры секьюритизации.
Секьюритизация и финансовый кризис
Секьюритизация оказалось в центре внимания в результате глобального финансового кризиса 2007—2009 гг., который наложил заметный отпечаток на отношение к ней финансистов, юристов и органов регулирования. Анализ первопричин выявил негативную роль сложных и непрозрачных сделок секьюритизации в подрыве финансовой стабильности. Реагируя на это, Совет финансовой стабильности (FSB) одобрил в 2011 г. стратегию, направленную на повышение устойчивости теневой банковской системы (shadow banking), частью которой является рынок секьюритизации. В ней, во-первых, предложены меры мониторинга, которые обеспечивают национальных регуляторов инструментарием по наблюдению за данным рынком, выявлению системных угроз и принятию адекватных действий. А, во-вторых, в целях снижения системного риска Совет начал координацию политики в пяти сферах, в том числе по повышению прозрачности и стандартизации сделок секьюритизации8.
Таким образом, на международном уровне и в зарубежных правопорядках первостепенное внимание уделяется достаточно узкому кругу вопросов — пруденциальному регулированию секьюритизации (в рамках международного банковского права)9. Это и понятно, сложные вопросы договорного, коммерческого и обеспечительного права были многократно обсуждены и нашли свое решение. Современные инициативы, связанные с изменением правил для секьюритизации, направлены на то, чтобы устранить недостатки, выявленные в кризисный период. Данная работа проводится повсеместно органами регулирования финансового рынка. В отношении требований к капиталу кредитных организаций ее координирует Ба-зельский комитет банковского надзора. В декабре 2014 года Комитетом были приняты изменения, содержащие новые правила для расчета рисков секьюритизации при определении достаточности капитала (securitisation framework)10. Они должны быть имплементированы на национальном уровне с 2018 года.
С точки зрения участников рынка предлагаемые изменения основаны на слишком консервативном подходе к оценке рисков ABS. По мнению представителей европейской банковской индустрии, они не учитывают более высокую надежность сделок европейской секьюритизации (с учетом их простоты в сравнении с американскими аналогами), а также особенности долгосрочного финансирования с помощью обеспеченных облигаций (covered bonds), выпускаемых «с банковских балансов». Причина чрезмерной жесткости предлагаемых Базельским комитетом изменений кроется в том, что в них не проводится различий между простыми и ясно структурированными выпусками ABS и сложными, непрозрачными структурами. Кроме того, отмечается несогласованность предлагаемых изменений в части требований к капиталу и ликвидности.
8 Shadow Banking: Strengthening Oversight and Regulation, Recommendations of the Financial Stability Board, 27 October 2011, p. 21—22.
9 О международном банковском праве см.: Ерпылева Н. Ю. Международное банковское право. М. : Издательство ВШЭ, 2012.
10 BCBS, Revisions to the Basel Securitisation Framework — Basel III Document, 11 Dectmber 2014, https://www.bis.org/bcbs/publ/d303.pdf.
&MJS- 25 назад Банку России переданы полномочия Госбанка как органа
„ 2/201 6
лет государственного денежно-кредитного и валютного регулирования
61
имени O.E. Кутафина(МГЮА)
Для целей еще более точечного регулирования в будущем планируется ввести разграничения между двумя типами сделок—простой, прозрачной и сравнимой се-кьюритизацией (ППС-секьюритизация) и прочими более сложными сделками. Первый тип характеризуется простой, ясной структурой выпусков и информационной прозрачностью для инвесторов и регуляторов. Базельский комитет опубликовал четырнадцать критериев ППС-секьюритизации летом 2015 года11.
В отличие от международно-правового контекста, российское право вынуждено решать более широкий перечень проблем, лежащих в сферах договорного, корпоративного, банковского, налогового права. Повсеместно особенности секью-ритизации требуют исключительных правил, выходящих далеко за рамки общепринятых подходов, требуют ревизии общих положений.
МСП-секьюритизация
Исключительные требования к классическим правовым институтам, которые предъявляет секьюритизация, нуждаются в политико-правовом оправдании. Оба раза при рассмотрении в Госдуме соответствующих законодательных инициатив перед парламентариями обозначалась масштабная экономическая цель. Ипотечные ценные бумаги конструировались законодателем как максимально надежные инвестиционные инструменты, в которые будут вкладываться пенсионные накопления12. Неипотечная секьюритизация была названа Правительством и Банком России важным средством, обеспечивающим рефинансирование банковских кредитов малому и среднему бизнесу, снижение их стоимости и повышение доступности13.
Несмотря на то, что доля малого и среднего бизнеса в российском ВВП остается на невысоком уровне (не более 20%), данный сегмент обеспечивает занятость значительного числа граждан. Долговое финансирование (банковский кредит) является основным и зачастую единственным механизмом фондирования малых предприятий. В свою очередь, секьюритизация кредитов малому бизнесу (далее — МСП-секьюритизация) является одним из немногих источников ликвидности для банков, предоставляющим кредиты малому бизнесу. Как свидетельствует пример Европейского Союза, запуск рынка МСП-секьюритизации возможен в относительно короткие сроки. В период с 2007—2013 гг. общий объем сделок МСП-секьюритизации в ЕС увеличился в пять раз и был равен 103 млрд евро14. При этом кумулятивное число дефолтов по кредитам, являющимся обеспечением в таких сделках, составило всего 0,41%.
С учетом значительного разнообразия и находящегося в зависимости от экономического цикла риска МСП-кредитования кредиты, предоставленные малому Ш
бизнесу, не являются самым простым видом активов для секьюритизации. Тем не А
□
BCBS, Criteria for identifying simple, transparent and comparable securitisations, July 2015.
14 SME Loan Securitisation 2.0: Market Assessment and Policy Options, The European Investment Fund (EIF), October 2013.
См. Пояснительную записку к проекту Федерального закона № 63092-3 «Об ипотечных эмиссионных ценных бумагах» (Постановление ГД ФС РФ от 10.04.2002 № 2629-Ш ГД).
Интервью Председателя Банка России Э. Набиуллиной «Заниматься всем сразу» // т
Ведомости. 2013. № 109. 24 июня.
П
* к H к
НАУК
менее для банка-оригинатора такая секьюртизация является весьма желательной. Передача части рисков сторонним инвесторам в результате секьюритизации приводит к высвобождению капитала, что позволяет освободить его для нового цикла кредитования и увеличить объем финансирования, предоставляемого реальной экономике.
МСП-кредиты в принципе являются менее гомогенными, чем кредиты, обеспеченные жилой недвижимостью (в отношении размера, условий договора, обеспечения и пр.), поэтому критерии, используемые для их описания, менее стандартизированы. В то же время эти кредиты тщательно анализируются кредитными экспертами и системами. Многие банки используют сложные количественные методологии для оценки их качества. Более того, банки часто имеют тесные взаимоотношения с предпринимателем (малым предприятием) и хорошо знают своего клиента, что позволяет им эффективно управлять кредитным риском, в отличие от принятия кредитных решений в сфере потребительского кредитования (на основе автоматического скоринга). Это отличает сделки МСП-секьюритизации от секьюритизации иных активов. Основными особенностями данных сделок являются:
— гранулированный, диверсифицированный кредитный портфель (по относительной доле одного заемщика, сектора экономики, регионального распределения);
— прозрачная и стандартизованная структура портфеля (в портфеле отсутствуют инструменты ресекьюритизации типа CDO и т.п.);
— простая и объяснимая структура сделки, позволяющая избежать проблемы морального риска (moral hazard), оригинатор удерживает часть риска и продолжает играть активную роль в сделке (skin in the game);
— кредиты предоставляются заемщикам, находящимся на обслуживании в банке (концепция домашнего банка), с использованием надлежащего стандарта оценки кредитного риска, т.е. исключается использование практики, когда кредит предоставляется заемщику исключительно с целью его последующей продажи (no originate-to-distribute practices);
— инвесторы или обеспечитель (гарантор) проводят самостоятельный анализ кредитного качества портфеля, а не опираются исключительно на внешние рейтинги.
С учетом названных критериев МСП-секьюритизация позволяет расширить доступ малого бизнеса к финансированию, является тиражируемым инструментом МСП-поддержки и предоставляет эффективный способ для использования государственных ресурсов, обеспечивающий существенный мультипликативный эффект.
Важнейшими предпосылками для развития национального рынка секьюритизации является накопление кредитными организациями значительного объема качественных однородных кредитов, пригодных для секьюритизации, потребность в уменьшении стоимости финансирования для банков, не имеющих инвестиционных рейтингов, снижении давления на капитал, а также открывающиеся возможности рефинансирования со стороны Банка России. Новые виды облигаций, выпускаемые в результате сделок секьюритизации, позволят существенно расширить инвестиционное предложение на российском долговом рынке.
Нужно отметить значение секьюритизации как средства расширения залоговой базы банков при их рефинансировании Банком России. В частности, в результате
Ajtjy- 25 назад Банку России переданы полномочия Госбанка как органа
„ 2/201 6
лет государственного денежно-кредитного и валютного регулирования
63
имени О.Е. Кутафина(МГЮА)
таких сделок неликвидные банковские активы, которые не могут быть использованы для рефинансирования в Банке России в рамках Положения № 312-П (потребительские кредиты, МСП-кредиты)15, трансформируются в ценные бумаги с высоким кредитным рейтингом. Секьюритизация снимает с Банка России риск банкротства рефинансируемого банка и риск дефолта по отдельным, переданным в качестве обеспечения обязательствам. При банкротстве банка-оригинатора обслуживание кредитного портфеля не прекращается, а в случае дефолта части портфеля первые риски принимает на себя младший транш. Важной предпосылкой секьюритизации кредитных портфелей при этом служит их стандартизация.
Вызов первый: договорное право
Одной из задач, которая достигается благодаря сделке секьюритизации, является выпуск облигаций с инвестиционным рейтингом даже при отсутствии у бан-ка-оригинатора рейтинга такого уровня. Данный эффект связан с обособлением секьюритизируемых кредиторов от оригинатора, в результате которого на это имущество не может быть обращено взыскание по долгам оригинатора, в том числе при его банкротстве. Такое обособление активов (isolation of assets) происходит благодаря тому, что осуществляется действительная продажа (true sale) соответствующих прав требования в пользу специального юридического лица. Обособление секьюритизируемого пула кредитов позволяет рейтинговому агентству оценивать именно качество актива, а не надежность юридического лица — эмитента соответствующих облигаций (специализированного финансового общества) либо банка-оригинатора.
В сделку секьюритизации обычно вовлечены до двадцати участников, которые заключают между собой несколько десятков договоров16. В связи с этим термин «сделка секьюритизации», используемый автором для краткости, является не вполне точным. В действительности участники заключают между собой ряд сделок, которые направлены на достижение единой цели — привлечение финансирования банком-оригинатором. Строго говоря, речь идет о взаимосвязанной системе договоров, наличие которой присуще любой схеме структурного финансирования. Различные типы таких договорных систем являются самостоятельным предметом исследования российских юристов17.
В центре договорной конструкции находятся соглашения, которые заключают между собой банк-оригинатор и специализированное общество18. Применительно к ним выработан важнейший принцип секьюритизации — принцип «действительной продажи». Под «действительной продажей» понимается такая передача специальному лицу активов, которая сопровождается переходом к нему значительной Ш
К
ч
15 Положение Банка России 12.11.2007 № 312-П «О порядке предоставления Банком России
кредитным организациям кредитов, обеспеченных активами или поручительствами». ^
□
16 Детальная схема секьюритизации портфеля банковских кредитов содержится в приведенном ниже Стандарте секьюритизации кредитов малому и среднему бизнесу, разработанному Комитетом секьюритизации Национальной фондовой ассоциации и Ассоциации региональных банков России.
Ш
17 Иванов О. М. Стоимость кредита: правовое регулирование. М. : Инфотропик, 2012. С. 85—88.
18 Специализированное общество создается в форме ипотечного агента или специализированного финансового общества в зависимости от вида секьюритизируемых активов.
П
* к Н к
НАУК
части рисков этих активов и при которой банк-оригинатор утрачивает возможность контроля за ними19.
На первый взгляд всякая уступка прав требования по кредитам удовлетворяет перечисленным критериям. Однако на практике отношения между специализированным лицом (спецюрлицом) и банком оказываются сложнее. Спецюрлицо не имеет штата сотрудников20 и не в состоянии самостоятельно обслуживать кредитный портфель. Поэтому оно, как правило, сразу заключает с банком-оригинатором договор об обслуживании приобретенных кредитов (loan servicing agreement)21. Договоры данного вида хорошо известны за рубежом и до сих пор обойдены вниманием в российском праве. По данному договору кредитор, которому принадлежит требование о возврате кредита, поручает другому лицу22 взаимодействовать с должником и осуществлять любые действия, необходимые для получения исполнения, включая обращение взыскания на обеспечение.
Соглашения типа loan servicing agreement появились в США с развитием ипотечной секьюритизации и выпуском агентских ипотечных ценных бумаг. Первоначальные кредиторы выдавали «стандартные» ипотечные кредиты, гарантированные Федеральной жилищной администрацией или Управлением по делам ветеранов, а затем продавали (уступали) их федеральным агентствам (Fannie Mae, Freddie Mac or Ginnie Mae). Поскольку эти агентства не занимались обслуживанием ипотечных кредитов, то продавший их банк обычно оставлял данное правомочие за собой, заключая соглашение об обслуживании (master servicing agreement). Его основная задача в соответствии с соглашением состояла в сборе платежей, поступающим в погашение ипотечных кредитов, и их распределении. Платежи заемщика, как правило, включают налоги, страховые премии, возврат основного долга по кредиту и уплату процентов, плату за гарантию, а также иные платежи в пользу третьих лиц. Объем обслуживания зависит от типа кредита и условий договора с сервисе-ром. Основными договорными обязанностями сервисера являются23:
— поддержание банковского счета, адреса, иных физических или электронных средств, на которые заемщик, согласно кредитному договору, обязан вносить платежи;
— приложение усилий по получению с должника платежей в соответствии с установленным графиком;
— направление платежей заемщика на счета кредитора;
20
21
В английском праве для того, чтобы достичь эффекта действительной продажи, уступка не должна признаваться мнимой (sham) сделкой или обеспеченным займом. См.: The International Comparative Legal Guide to Securitisation 2005. Global Legal Group. Р 78.
Об особенностях правового положения спецюрлица см. следующий параграф.
В праве США для передачи ипотечного кредита SPV и установления прав и обязанностей по его обслуживанию заключается единое соглашение — polling and servicing agreement. Carnell R.S., Macey J.R., Miller G.F. The Law of Financial Institutions, 5th ed. Wolters Kluwer, 2013. Р. 770.
В российской литературе отсутствует единообразный термин для обозначения такого лица. Например, в документации, используемой АИЖК, оно называется сервисер (servicer), хотя в литературе используется также словосочетание «обслуживающая компания». Профессионализм в данном случае закрепился, несмотря на очевидные филологические изъяны.
Перечень данных обязанностей взят из типовых договорных форм, размещенных на сайте Федеральной комиссии по ценным бумагам и биржам // URL: http://www.sec.gov/
19
22
имени О.Е. Кутафина(МГЮА)
— содержание бесплатного, доступного в рабочее время телефонного номера для ответов на запросы должников;
— ответы на запросы регулирующих органов в отношении кредитов;
— обеспечение процедур по взысканию с должника просроченных платежей и составление отчетов о таких просрочках;
— передача информации в одно или несколько бюро кредитных историй.
Впервые российский законодатель кратко определил обязанности сервисера в
Законе № 379, дополнив ст. 40.1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности». Кредитная организация — сервисер, которая не является кредитором, на основании договора исполняет обязанности по получению и переводу поступивших от должников денежных средств и (или) осуществляет иные права кредиторов по указанным денежным требованиям (обслуживание денежных требований). В законе не указывается, от чьего имени сервисер осуществляет права по кредитным договорам, хотя от этого зависит квалификация подобных соглашений в качестве договоров поручения, комиссии или агентирования.
Данный договор следует рассматривать совместно с договором купли-продажи кредитных требований. Факт уступки требований спецюрлицу обычно не раскрывается должникам. Поэтому они продолжают исполнять обязательства банку, т.е. первоначальному кредитору (цеденту). С момента уступки в отношениях с ними банк выступает в роли сервисера, т.е. лица, которое действует за счет нового кредитора (спецюрлица).
Наличие пары соглашений — договора купли-продажи кредитных требований плюс договора их обслуживания — увеличивает риски переквалификации. Банк-оригинатор, например, может оставить на себе весь кредитный риск уступленных кредитных требований. Для этого в договоре об уступке может быть предусмотрено условие обратного выкупа просроченных кредитных требований, либо в соглашении об обслуживании — обязанность банка передавать спецюрлицу полную сумму долга вне зависимости от фактически полученных от должника сумм (п.1 ст. 993 ГК РФ). Тем самым банк-оригинатор, несмотря на уступку, сохраняет за собой полный контроль за активами и несет все связанные с ними экономические риски. На практике распространены пограничные ситуации, когда в результате включения в договор дополнительных условий на банке сохраняется так называемый риск первых потерь, т.е. он несет убытки по портфелю в размере, который является обычным для кредитов данного вида.
Действия сервисера чрезвычайно разнообразны: он оказывает кредитору информационные и платежные услуги, действует при этом в его интересах и за его счет, не являясь самостоятельным участником кредитного правоотношения. Даже Ш
если признать, что договор обслуживания кредитов имеет смешанный характер, А
целесообразно выделить и посредническую функцию сервисера. □
Квалификация договора обслуживания в качестве поручения порождает для сделки существенные правовые риски. Правомочия сервисера-поверенного ограничиваются совершением юридических действий. К тому же при взаимодействии с должниками по кредитам он обязан действовать от имени нового кредитора (спецюрлица), об уступке которому должник не был уведомлен. Крайне обременительными оказываются также правила о прекращении договора поручения (п. 2—3 ст. 977
ГК РФ). Они позволяют и сервисеру, и принципалу по собственной инициативе выйти из сделки, прекратив договор, что прерывает финансовый поток.
п
* к
§ к
НАУКИ Ж
Квалификация договора обслуживания в качестве комиссии также имеет недостатки. Спецюрлицо-комитент вправе в любое время отказаться от исполнения договора комиссии (п. 1 ст. 1003 ГК РФ), что влечет неблагоприятные последствия для инвесторов, приобретающих облигации. Основной деятельностью сервисе-ра-комиссионера является совершение сделок по получению возврата кредитов и уплачиваемых заемщиками процентов. Он получает денежные средства в безналичной форме. Счета должников чаще всего открыты в самом банке (ориги-наторе-сервисере-комиссионере). В связи с этим прямое применение норм об имуществе комитента, находящемся у комиссионера, сталкивается со сложностями. Более того, императивное право сервисера-комиссионера на удержание причитающихся ему сумм (ст. 997 ГК РФ) входит в прямое противоречие с интересами других кредиторов спецюрлица-комитента. Использование для размещения средств спецюрлица номинальных банковских счетов оказывается затруднительным24.
С учетом интересов инвесторов договор обслуживания кредитов в российском праве целесообразно рассматривать как sui generis. Только таким образом можно создать устойчивую правовую связь между спецюрлицом и банком, из которой ни одна из сторон не вправе выйти в одностороннем порядке25 и в которой права (обязанности, очередность) банка в отношении получаемых от должников денежных средств регулируются исключительно договором без применения императивных специальных правил ГК, относящихся к отдельным видам договоров26.
Договор обслуживания кредита является лишь одним из множества примеров соглашений, которые заключаются при секьюритизации и не имеют однозначной правовой квалификации в российском праве. В связи с этим важную роль в становлении рынка российской секьюритизации должны сыграть рыночные стандарты, которые будут вырабатываться по мере развития рынка его участниками. Речь идет о юридических стандартах сделок, поскольку можно выделить различные цели стандартизации сделок секьюритизации:
— устранение правовых неопределенностей и формирование единых правовых позиций;
— рефинансирование старших траншей секьюритизации Банком России27;
— участие в программах государственной поддержки, в том числе получение гарантий государственных институтов развития или выкуп ценных бумаг, обеспеченных МСП-кредитами;
— повышение доверия частных инвесторов к сделкам высококачественной секьюритизации;
— повышение качества и снижение стоимости организации сделок;
В этом случае банку-сервисеру пришлось бы открывать номинальный счет в другом банке и регулярно переводить на него средства. Дешевле и проще осуществлять такие переводы сразу на счет спецюрлица, открытый в надежном банке.
Частично данную проблему можно решить ссылкой на п. 3 ст. 1005 (договор агентирования с определенным сроком). Однако срок сделки секьюритизации на момент ее заключения является неопределенным.
Когда в роли сервисера выступает банк, в котором открыт счет должника, нельзя исключать применения к рассматриваемым отношениям правил об инкассо Главы 46 ГК РФ.
Прилагаемый стандарт МСП-секьюритизации является стандартом данного типа.
24
25
26
имени О.Е. Кутафина(МГЮА)
— применение банковских пруденциальных норм (определение нормативов достаточности капитала, формирование резерва, определения связанности с кредитной организацией для целей расчета норматива Н6)28.
Подготовка всеобъемлющего национального стандарта секьюритизации потребует времени. Его отсутствие не должно сдерживать запуск рынка. В то же время недостаточное понимание некоторых ключевых элементов структуры оказывается важным ограничителем для проведения первых сделок. В связи с этим на начальном этапе при обсуждении национального стандарта основное внимание целесообразно уделить следующим вопросам:
— требования к активам;
— структура сделки и состав ее участников;
— порядок открытия и обслуживания расчетного и залогового счета СФО;
— функции банка счета;
— порядок хранения оригиналов кредитных договоров;
— организация взаимодействия с реестром уведомлений о залоге движимого имущества.
Вызов второй: корпоративное право
Основная цель секьюритизации — выпуск надежных инвестиционных инструментов (ценных бумаг). Ради ее достижения финансовые инженеры, а позже законодатели предусмотрели множество особенностей правового статуса спецюрлица. Несмотря на то, что в системах континентального права спецюрлицо создается в форме корпорации (хозяйственного общества), права на определение его юридической судьбы и контроля его деятельности находятся в руках не его учредителей (участников), а кредиторов, т.е. приобретателей ценных бумаг (инвесторов). После того, как спецюрлицо разместило ценные бумаги и передало выручку от эмиссии банку-оригинатору, главным содержанием его деятельности становится полное и своевременное удовлетворение требований кредиторов. Упрощенно говоря, оно продолжает свою деятельность прежде всего в интересах кредиторов (владельцев ценных бумаг). Как справедливо отмечает Е. А. Суханов29, специализированное общество является особой разновидностью хозяйственного общества. Эта коммерческая корпорация осуществляет лишь один, строго определенный для нее законом вид предпринимательской деятельности, не распределяет полученную прибыль и фактически не имеет никаких собственных органов и даже наемных работников. Такая юридическая конструкция, по его мнению, в действительности не может быть признана разновидностью ни акционерных обществ, ни обществ с ограниченной Ш
ответственностью. Поскольку и формально их особый гражданско-правовой статус А
остается за рамками прямого действия основных актов отечественного корпора- □
тивного законодательства, можно сделать вывод о том, что по существу специали- ^
29 Суханов Е. А. Предпринимательские корпорации в новой редакции Гражданского кодекса Российской Федерации // Журнал российского права. 2015. № 1. С. 5—13.
О
28 Кредитные организации могут играть различные роли в сделках секьюритизации — организаторов таких сделок, инвесторов, поставщиков активов (кредитных портфелей) для секьюритизации (оригинаторов), а также инфраструктурных организаций (банк счета, расчетный агент, платежный агент), что необходимо учитывать при введении п
пруденциальных требований. К
А □
НАУК
>
зированные общества выпадают из закрытого перечня коммерческих корпораций, предусмотренного п. 2 ст. 50 ГК РФ.
Исторически спецюрлицо наследовало большинство своих правовых особенностей от американского траста. Первые сделки ипотечной секьюритизации, которые возникли в США, использовали структуру так называемого grantor trust30. Учредитель траста передает требования по ипотечным кредитам в траст управляющему (trustee) в пользу бенефициаров (инвесторов). Права инвесторов на получение основного долга по кредитам и уплату процентов оформляются ценными бумагами (certificate). При этом правовой титул (legal ownership) на переданное в траст имущество получает трасти, а бенефициары признаются собственниками по праву справедливости (equity ownership). Позже эмитент ценных бумаг был наделен всеми атрибутами самостоятельного юридического лица, что неминуемо привнесло в конструкцию фигуру его учредителя, а также весь перечень вопросов, рассматриваемых в корпоративном праве.
Особенности правового статуса спецюрлица являются также следствием реализации еще одной концепции секьюритизации—защищенности от банкротства (bankruptcy remoteness). Под этим термином понимается наличие определенных правовых гарантий, обеспечивающих защиту кредиторов спецюрлица (владельцев выпущенных им облигаций) от его ликвидации (банкротства) вопреки воле кредиторов. Можно выделить два проявления данной концепции: защищенность специального юридического лица от ликвидации (банкротства) оригинатора и защищенность кредиторов от добровольной или принудительной ликвидации (банкротства самого специального юридического лица). Под защищенностью специального юридического лица от ликвидации (банкротства) оригинатора следует понимать невозможность консолидации активов оригинатора и специального юридического лица и, как следствие, невозможность обращения кредиторами оригинатора взыскания на имущество специального юридического лица по обязательствам оригинатора. Достижению данного эффекта в совокупности способствует также соблюдение требований действительной продажи (true sale).
Под защищенностью кредиторов от ликвидации (банкротства) специального юридического лица следует понимать наличие законодательно предусмотренных ограничений либо, в определенных случаях, запретов в отношении инициирования процедуры ликвидации (банкротства) специального юридического лица и обращения взыскания на активы, переданным в обеспечение владельцам выпущенных им ценных бумаг
В зарубежных правопорядках условия, направленные на минимизацию рисков признания спецюрлица несостоятельным (банкротом), включаются в договоры, заключаемые спецюрлицом с другими участниками секьюритизации. К числу таких условий, в частности, могут относиться положения об ограничении ответственности спецюрлица перед кредиторами («limited recourse provisions»), а также положения об отказе кредиторов от права на предъявление судебных исков или инициирование процедуры банкротства спецюрлица («non-petition clause»).
Признание траста в качестве grantor trust в налоговом праве означает, что все налоговые обязательства, связанные с переданным в траст имуществом, сохраняются у учредителя траста. Для этого он должен сохранить интерес в имуществе — долю более 5%.
имени О.Е. Кутафина(МГЮА)
В различных юрисдикциях как на законодательном уровне, так и на уровне корпоративных документов и договоров, заключаемых спецюрлицом, решается задача по минимизации рисков добровольной ликвидации или признания его несостоятельным (банкротом). Однако полное исключение риска банкротства спецюрлица не представляется возможным ни в одном из существующих право-порядков, поскольку, к примеру, даже в случае отсутствия исков и заявлений об инициировании процедуры банкротства со стороны контрагентов у спецюрлица могут возникнуть неисполненные обязательства перед государством по уплате налогов.
Реализации концепции защищенности от банкротства достигается, в том числе, благодаря введению в отношении спецюрлица следующих правил и требований:
1. Ограничение правоспособности, наличие цели учреждения и деятельности, закрепленной в законодательстве и/или учредительных документах. Спецюрлицо создается для целей проведения сделки секьюритизации и, как правило, ликвидируется после полного исполнения обязательств по выпущенным облигациям. В отдельных случаях специальное юридическое лицо может быть использовано для проведения нескольких сделок, что встречается редко, поскольку создает для кредиторов повышенные риски. В международной практике ограничение правоспособности спецюрлица может достигаться введением законодательных ограничений, включением соответствующих положений в его учредительные документы (устав), а также в договор с управляющей компанией.
2. Юридическая самостоятельность специального юридического лица и его независимость от учредителей и оригинатора, т.е. первоначального кредитора, осуществляющего уступку прав (требований). Тем самым гарантируется защита прав и интересов инвесторов (владельцев облигаций, выпущенных специализированным финансовым обществом), в том числе посредством исключения возможности каких-либо злоупотреблений со стороны оригинатора и учредителей общества, а также минимизации (либо, если это возможно, — сведения к нулю) возможностей их влияния на операционную деятельность общества и принимаемые им решения (концепция контроля) 31.
3. Усеченная структура органов управления специализированного общества: отсутствие совета директоров, ревизионной комиссии, а также коллегиального исполнительного органа, обязательная передача полномочий единоличного исполнительного органа специализированного общества управляющей компании, требования к учредителям общества. Ш
4. Отсутствие у специального юридического лица штата работников. Целью А установления этого ограничения является исключение любой причины для возник- □ новения конфликта интересов, а также недопущения появления требований кре- ^
т
31
Учредителями специальных юридических лиц часто являются благотворительные трасты — например, так называемые «charitable trusts» в Великобритании и США, или так S называемые «штихтинги» — фонды, не имеющие участников и созданные в соответствии с ^ законодательством Нидерландов для определенной указанной в уставе цели, не связанной
с распределением прибыли. Особенности правового статуса учредителей позволяют □
исключить возможность влияния на спецюрлицо и/или его учредителей со стороны банка- □
оригинатора или иного лица, участвующего в сделке. НАУКИ1
>
CCTHI/IIC
диторов (работников), которые имеют старшую очередность, чем требования инвесторов32.
5. Законодательные ограничения на добровольную и принудительную ликвидацию (реорганизацию) специального юридического лица. По общему правилу хозяйственное общество может быть ликвидировано по решению участников, а также должно быть ликвидировано при уменьшении суммы чистых активов ниже минимально допустимого значения33. Наличие указанных ограничений обусловлено необходимостью устранить риск досрочного погашения облигаций, которое может повлечь осуществление реорганизации или ликвидации эмитента.
6. Особенности процедур банкротства специализированного юридического лица: резкое сокращение перечня лиц, которые вправе подавать заявление о банкротстве специализированного юридического лица34, а также специальный порядок формирования конкурсной массы35.
Согласно действующему российскому законодательству спецюрлица, участвующие в сделках ипотечной и неипотечной секьюритизации (ипотечный агент и специализированное финансовое общество), имеют форму хозяйственных обществ. Однако перечисленные выше особенности их правового статуса дают основания усомниться в обоснованности такой законодательной классификации. Законы об обществах с ограниченной ответственностью и акционерных обществах, как было показано выше, содержат значительное число исключений, которые относят-
В случае банкротства общества в соответствии с п. 4 ст. 134 Федерального закона № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» требования его работников подлежали бы удовлетворению в первую очередь, тогда как требования владельцев его облигаций подлежат удовлетворению лишь в третью очередь.
В части 3—4 ст. 15.2 Федерального закона № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» установлен запрет на добровольную реорганизацию специализированного общества, а решение о его добровольной ликвидации может быть принято только с согласия общего собрания владельцев облигаций общества, принятого большинством в девять десятых голосов, которыми обладают лица, имеющие право голоса на общем собрании владельцев таких облигаций.
Согласно ст. 230.1 Федерального закона № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» заявление о признании банкротом подается представителем владельцев облигаций на основании решения общего собрания владельцев облигаций. При этом конкурсный кредитор не вправе обращаться в арбитражный суд с заявлением о признании специализированного общества/ипотечного агента банкротом, если осуществление данного права было ограничено в договоре между таким кредитором и специализированным обществом/ипотечным агентом наступлением определенного срока и (или) определенных обстоятельств, которые на момент подачи указанного заявления не наступили.
На основании ч.1 ст. 16.1 Федерального закона от 11.11.2003 № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» в случае принятия арбитражным судом решения о признании организации, являющейся эмитентом облигаций с ипотечным покрытием, несостоятельной (банкротом) и об открытии конкурсного производства из имущества указанной организации, составляющего конкурсную массу, исключается имущество, составляющее ипотечное покрытие, залогом которого обеспечивается исполнение обязательств по облигациям с ипотечным покрытием. В отношении же банкротства специализированных финансовых обществ такое исключение не было установлено. Согласно ст. 230.3 Федерального закона № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» требования владельцев облигаций, обеспеченных залогом денежных требований, подлежат удовлетворению в рамках требований кредиторов третьей очереди. Однако применение правил ст. 138, действующих в отношении обязательств, обеспеченным залогом имущества должника, позволяет уменьшить возможные потери инвесторов (ослабленная реализации принципа защищенности от банкротства).
32
33
34
35
имени O.E. Кутафина(МГЮА)
ся к спецюрлицам. Эти обширные изъятия не являются недостатком или особенностями юридической техники. В действительности мы имеем дело со специальным видом, который даже нельзя признать корпоративным юридическим лицом в смысле ст. 65.1 ГК РФ. Действующее на сегодняшний момент регулирование спец-юрлиц, по-видимому, является незавершенным. По мере развития финансовой и юридической практики можно ожидать изменения законодательства и выделения в самостоятельную категорию данного вида юридических лиц, создаваемых для того, чтобы наделить правосубъектностью определенный пул активов.
Вызов третий: банковское право
В сфере банковского права секьюритизация ставит сложные вопросы, которые условно можно отнести к двум темам — реализация денежно-кредитной политики и обеспечение устойчивости кредитных организаций.
С макроэкономической точки зрения надлежащим образом урегулированный рынок секьюритизации позволяет повысить эффективность аллокации финансовых ресурсов в экономике и распределения кредитных рисков, что происходит благодаря трансформации низколиквидных финансовых активов в ценные бумаги. Эти ценные бумаги предлагаются инвесторам, что открывает для ориги-натора возможности по привлечению финансирования и передачи части рисков, связанных с секьюритизируемыми активами. В свою очередь, инвесторы могут диверсифицировать свои портфели в отношении рисков и доходности. Тем самым достигается снижение стоимости капитала для финансовых посредников и малых предприятий, ускорение экономического роста и более широкое распределение рисков.
С точки зрения Центрального банка секьюритизация может играть важную роль в обеспечении монетарной и финансовой стабильности. В условиях макроэкономической нестабильности высококачественная секьюритизация позволяет Центральному банку поддерживать на приемлемом уровне процентные ставки по кредитам, предоставляемым реальному сектору экономики, т.е. создает предпосылки для трансфера монетарной политики Банка России. Секьюритизация обеспечивает, в частности, банковское кредитование без привлечения дополнительного собственного капитала и других источников фондирования, что обеспечивает доступность денежных ресурсов для малых предприятий, лишенных доступа к финансовому рынку.
Действия центральных банков на рынке секьюритизации могут быть подчинены задаче стимулирования экономического роста. Рассмотрим, например, программу так называемого количественного смягчения, которую осенью 2014 года Ш запустил Европейский центральный банк. Он начал приобретать старшие и гаран- А тированные мезонинные транши ABS на первичном и вторичном рынках, которые □ удовлетворяют следующим требованиям36: ]?
— критериям для обеспечения, установленным ЕЦБ37; ^
— номинированными в евро с инкорпорацией эмитента в Еврозоне; Ä
— имеют обеспечение в виде прав требования к нефинансовым предприя-
36
37
ECB announces details of the Asset-Backed Securities Purchase Programme (ABSPP), 2 October 2014.
Данные требования раскрыты в Guideline of the European Central Bank of 12 March 2014 on monetary policy instruments and procedures of the Eurosystem.
I m П
A □
НАУКИ'
>
тиям частного сектора экономики — резидентам Еврозоны, в которых минимальная доля капитала 95% номинирована в евро и не менее 95% долей капитала которых владеют резиденты Еврозоны;
— имеют уровень кредитного качества не ниже второго уровня CQS3, что в настоящее время эквивалентно рейтингу BBB-/Baa3/BBB;
— с учетом невозможности достичь заданного рейтинга специальные правила оценки кредитного качества установлены для ABS, обеспеченных требованиями к резидентам Греции и Кипра: наличие максимально достижимого рейтинга в названных юрисдикциях, минимальный уровень кредитной поддержки 25%, информирование инвесторов и моделирование потоков платежей по ABS с использованием стандартного инструментария ЕЦБ, все стороны сделки (банк счета и контрагент по свопам) за исключением сервисера (обслуживающей компании) должны иметь рейтинг не ниже первого уровня CQS3;
— ЕЦБ сохраняет за собой право проводить оценку кредитного риска и надлежащую проверку секьюритизируемого пула;
— ЕЦБ определяет лимит выкупа для каждого выпуска ABS (ISIN) на уровне 70%.
Из приведенного примера видно, что использование инструментов секьюрити-зации для реализации государственной денежно-кредитной политики требует наличия развитого терминологического аппарата и регулирования соответствующих сделок.
Повышенное внимание секьюритизации уделяется также в международных стандартах, определяющих основные требования к капиталу и финансовой устойчивости банков (пруденциальные требования). Принятый в 1988 г. стандарт (Базель I)38 не содержал специальных положений, касающихся определения достаточности капитала в случае секьюритизации активов и сделок с кредитными деривативами. Во многих юрисдикциях были введены локальные требования к капиталу при секьюритизации активов, породившие разнообразие требований для банков, оперирующих на международных рынках. Только принятый спустя шестнадцать лет Базель II обеспечил гармонизацию режимов для сделок секьюритизации и кредитных деривативов, заполняя тем самым пробелы, существовавшие в первом соглашении 1988 г. В значительной степени Базельский комитет был вынужден учесть важность рынка секьюритизации активов для банков, которая, будучи использована соответствующим образом, позволяет диверсифицировать риски и повысить финансовую стабильность39.
C точки зрения банков важной целью секьюритизации является списание активов с баланса и тем самым высвобождение собственного капитала. В результате уступки активов юридически самостоятельному спецюрлицу надежность активов более не зависит от состояния и уровня общего предпринимательского риска оригинатора, тем самым достигается эффект «внебалансового» (off-balance-sheet) финансирования. Благодаря экономической независимости отецюрлица удает-
38 Базельский комитет, «Международная конвергенция измерения и стандартов капитала» (BIS, июнь 1988 г.). В русскоязычной литературе данный документ также называется Базельским соглашением по капиталу.
39 Холь Ш. Правила для секьюритизации активов в Базеле II / пер. с англ. О. М. Иванова // Секью-ритизация и право / под. ред. Ж.-Ж. де Вриз Роббе, П. Али. М. : Волтерс Клувер, 2008. С. 519.
аЖ^ 25 назад Банку России переданы полномочия Госбанка как органа
„ 2/201 6
лет государственного денежно-кредитного и валютного регулирования
имени O.E. Кутафина(МГЮА)
ся избежать риска того, что уступленные активы вследствие консолидации вновь должны будут отражаться на балансе оригинатора. Таким способом банкам удается смягчить требования органов банковского надзора к собственному капиталу. Кроме того, путем отделения активов оригинатор передает третьей стороне часть рисков, например, риск неисполнения обязательств и риск ликвидности, а также связанные с рефинансированием валютный риск и риск изменения процентных ставок.
Подход Базеля II к капиталу основывается на том, чтобы оказывать нейтральное воздействие как на общие требования к банковскому капиталу, так и на рынок секьюритизации40. По существу базовая, стимулирующая структура Базель II отражает тот факт, что чисто экономические причины заставляют банки проводить сделки секьюритизации, а не желание, основанное на осуществлении арбитража, связанного с различием в требованиях к регулятивному капиталу. Отправной точкой при конструировании режима секьюритизации активов было введение основанных на более точной оценке риска требований к регулятивному капиталу, чтобы поддержать растущий рынок секьюритизации. Все три основных принципа — минимальное значение достаточности капитала, надзор и рыночная дисциплина, как установлено в Базеле II, важны в равной степени и должны рассматриваться как применяемые совместно, чтобы обеспечить уровень капитала, соответствующий рискам.
В правилах для секьюритизации Базеля II под традиционной секьюритиза-цией (traditional securitisation) понимается структура, в которой денежный поток, генерируемый определенным пулом рисковых активов, используется для выплат, по меньшей мере, по двум раздельным рисковым позициям (траншам), различающимся степенью кредитного риска. Платежи инвесторам зависят от поведения пула активов, т.е. от того, как исполняют свои обязательства лица, генерирующие поток платежей. Младший транш в сделках секьюритизации принимает на себя убытки, возникающие в пуле, при их возникновении обслуживание старшего транша не прерывается. Банковские риски в сделках секьюритизации («securitisation exposures»), под которые требуется резервирование капитала, могут быть связаны с приобретением ABS, предоставлением кредитной поддержки (credit enhancements), обеспечением ликвидности (liquidity facilities), участием в качестве стороны в договорах процентного или валютного свопа (interest rate or currency swaps) и иных сделках (paragraph 199 of the Basel II framework).
В соответствии с действующими правилами для секьюритизации Базеля II предусмотрены два варианта для учета рисков, что обеспечивает оптимальное управление рисками. Предлагаются стандартный (стандартизованный) подход для количественной оценки рисков при секьюритизации (Standard Approach for securitisation exposures, ABS SA) и подход на основе внутренних рейтингов (IRB Ш
Approach, ABS IRB). Банк-оригинатор может исключить риски секьюритизируемых А
активов из расчета своих кредитных рисков, однако, в свою очередь, должен резер- □
вировать собственный капитал для покрытия рисков секьюритизации в случае, если они сохраняются на его балансе. Банкам следует применять данный подход для определения достаточного уровня собственного капитала для покрытия рисков, которые возникают при классической и синтетической секьюритизациях, а также при использовании аналогичных структур, характеризующихся сходными чертами. Та-
40 International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards: A Revised Framework (Basel II), Basel Committee on Banking Supervision, June 2004.
I m П
А □
НАУКИ'
>
кие же положения распространяются на инвесторов и оригинаторов, участвующих в сделках секьюритизации. Представляется, что большинство российских банков-оригинаторов должны будут использовать стандартный подход (ABS SA).
В соответствии с первым компонентом Базеля II требования к капиталу при секьюритизации в большей степени определяются экономическим содержанием, а не юридическим оформлением сделки-секьюритизации, так как она может быть структурирована множеством различных способов, и банки могут принимать самые разнообразные риски в зависимости от той роли, которую они играют в сделке. Во всех случаях окончательная проверка, позволяющая установить, что структура сделки соответствует установленным для секьюритизации правилам (securitisation framework), а значит, вместо взвешивания активов с коэффициентами кредитного риска можно использовать один из упомянутых подходов (ABS SA или ABS IRB), сводится к оценке степени передачи рисков, связанных с секьюритизируемым пулом активов, третьим сторонам, участвующим в сделке.
В части операционных требований банки обязаны убедиться в том, что удовлетворен ряд операционных требований, для того чтобы применять названные выше подходы — ABS SA и ABS IRB, если они хотят использовать предусмотренные Базелем II правила, относящиеся к сделкам секьюритизации (securitisation framework). Для банков, которые не удовлетворяют указанным требованиям либо с момента создания самой структуры, либо начиная с какого-то момента в период жизни сделки-секьюритизации, минимальные требования к резервированию собственного капитала для покрытия рисков, связанных с пулом секьюритизируемых активов, остаются такими же, как если бы секьюритизация пула активов вовсе не проводилась.
Для банка-оригинатора критически важным критерием, позволяющим исключить риски секьюритизируемого пула при взвешивании балансовых активов с коэффициентами рисков, является степень передачи третьим лицам рисков, связанных с этим пулом. Эта степень должна быть значительной. Не существует точных определений, которые дают представление о том, что такое значительная степень передачи рисков, и органы надзора могут по собственному усмотрению определять этот уровень. Данное решение представляется особенно актуальным для тех случаев, когда банки-оригинаторы принимают на себя обязательства по обратному выкупу активов или связанных с ними рисков. Соответственно задача операционных требований состоит в том, чтобы гарантировать, что эта цель будет достигнута. Для ее достижения необходимо, чтобы банк-оригинатор утратил контроль над передаваемыми активами (рисками) и, кроме того, юридическая изоляция передаваемых активов, включая защищенность в случае банкротства, была подтверждена юридическим заключением. Например, если оригинатор вправе выкупать базисные активы или вынужден сохранять связанные с ними риски, структура признается не соответствующей правилам Базеля II, установленным для секьюритизации.
Обеспеченные облигации, выпускаемые специализированным финансовым обществом (СФО), не являются обязательствами банка-оригинатора, передавшего СФО требования по портфелю кредитов. Инвесторы вправе предъявлять требования только в отношении секьюритизируемого пула активов. Структура секьюрити-зации не должна предусматривать никаких возможностей или условий, при которых банк-оригинатор может повышать кредитное качество пула секьюритизируемых активов, предоставлять дополнительное обеспечение для покрытия стандартного
Ajtjy- 25 назад Банку России переданы полномочия Госбанка как органа
„ 2/201 6
лет государственного денежно-кредитного и валютного регулирования
75
имени О.Е. Кутафина(МГЮА)
риска (риска первых потерь, first loss positions) или каким-либо иным способом повышать надежность ценных бумаг, либо увеличивать доходность в случае ухудшения кредитного качества пула активов.
С учетом выводов, сделанных по итогам кризиса 2007—2009 гг., Базельский комитет предпринял изменения правил для секьюритизации. Цели, которые регулятор при этом стремился достичь, сводятся к следующему:
— уменьшение роли внешних рейтингов;
— повышение коэффициентов риска для траншей с высокими рейтингами;
— понижение коэффициентов риска для траншей с низкими рейтингами;
— более плавная зависимость величины резервируемого капитала от уровня рейтинга;
— увеличение чувствительности к риску41.
Одновременно были предложены несколько принципов, на основе которых проводятся изменения и перекалибровка требований к капиталу:
1. Чувствительность к риску: размер капитала должен иметь обоснованную зависимость от риска позиции в сделке секьюритизации.
2. Умеренный консерватизм (предусмотрительность): требования к капиталу должны определяться с учетом достаточно консервативного подхода. Это требует, чтобы правила для секьюритизациий учитывали модельный риск, связанный с генерирующими финансовый поток активами. Модели поведения траншей должны зависеть от моделей, описывающих секьюритизируемые (базовые) активы.
3. Согласованность с правилами для секьюритизируемых активов: требования к капиталу банка, обладающего секьюритизируемым пулом, должны быть согласованными. Хотя полная нейтральность правил для секьюритизации в отношении требований к капиталу не является желательной, требование к капиталу при секьюритизации должны быть согласованы с требованиями к капиталу в случае удержания рисков базового пула, в частности для старших траншей.
4. Использование доступной информации: правила для секьюриизации будут применяться к различным типам кредитных организаций с точки зрения размера, накопленного опыта в использовании внутренних моделей оценки риска и роли, играемой в сделке (оригинатор, инвестор или спонсор). Правила для секьюритизации должны учитывать то обстоятельство, что банк может иметь различную степень доступа к информации о поведении секьюритизируемого пула. Чем более полной информацией обладает банк, тем мягче могут быть требования к капиталу.
5. Простота: способ расчета требуемого капитала для сделок секьюритизации должен быть относительно простым для понимания и восприятия. Правила для секьюритизации должны быть компактными и основанными на простой Ш иерархии. А
6. Прозрачность и сравнимость: правила для секьюритизации не должны □ предоставлять необоснованную свободу для определения размера регуляторного ]? капитала, создавая слишком много опций для расчета. ^
Таким образом, в документах Базельского комитета содержатся системные правила для секьюритизации (securitization framework), которые представляют собой согласованную систему норм, позволяющую рассчитывать риски различных
41 Consultative Document Revisions to the securitisation framework, Basel Committee on Banking Supervision. 2013. December.
П
* к
É к
НАУКИ m
позиций в секьюритизации для банков-оригинаторов, спонсоров, гарантов, поручителей и инвесторов, а также задающие основы терминологии. В отличие от этого, в нормативных актах Банка России отсутствуют согласованные подходы для расчета обязательных нормативов, резервов и размера рисков для секьюритизации. Требования, предъявляемые к ценным бумагам и активам, используемым в качестве залога в операциях рефинансирования, также не учитывают особенностей облигаций СФО и в качестве основного критерия ссылаются на рейтинги третьих лиц (поручителей, гарантов).
Специальные правила, созданные в последние годы для учета особенностей облигаций с ипотечным покрытием, выпускаемых ипотечными агентами (ипотечная секьюритизация), лишены системности. Они представляют собой систему исключений из общих подходов, не учитывающую в полной мере специфику структурированных ценных бумаг и наличие очередности для разных выпусков. Ограниченность применяемых правил банковского регулирования стала особенно заметной в ситуации кризиса и массового снижения кредитных рейтингов, в том числе рейтинга АИЖК.
Проводя имплементацию требований Базеля II, 11.5 и III, Банк России в 2015 году выпустил изменения к нескольким нормативным актам, которые касаются сделок секьюритизации42. Однако заимствование Базельских подходов при этом происходит выборочно и непоследовательно. Возникают также проблемы, связанные с отсутствием в нормативной базе Банка России адекватной терминологии.
С учетом текущего состояния российского финансового рынка и инфраструктуры можно сделать вывод о неготовности российских участников немедленно внедрять все правила для секьюритизации, установленные в Базеле II43. Во-первых, предпосылкой использования данных правил является широкая доступность внешних и внутренних рейтингов для оценки кредитного качества траншей и позиций в секьюритизации. Национальные рейтинговые агентства не располагают ни опытом, ни методиками для оценки качества структурированных продуктов, а международные рейтинговые агентства вынуждены соблюдать санкционные ограничения в отношении крупнейших российских банков и компаний. Использование внутренних рейтингов (^В подход) будет доступно лишь крупнейшим российских банкам-ори-гинаторам не ранее следующего года. Во-вторых, российский рынок секьюритизации находится на начальном этапе своего развития. На нем отсутствуют сложные сделки синтетической секьюритизации и сделки ресекьюритизации. Единственным видом соответствующих транзакций является классическая секьюритизация, в результате которой СФО или ипотечный агент выпускают облигации. Данные сделки отличаются простотой, прозрачностью и сравнимостью. В-третьих, правила секьюритизации Базеля II подвергаются обоснованной критике за рубежом и с момента своего принятия уже несколько раз уточнялись. В настоящее время Базельский комитет ведет работу по выделению сделок так называемой простой, прозрачной
42
Инструкция Банка России от 03.12.2012 № 139-И «Об обязательных нормативах банков» и Указание Банка России от 25.10.2013 № 3090-У «О расчете величины собственных средств (капитала), обязательных нормативов и размеров (лимитов) открытых валютных позиций банковских групп».
Примером имплементации этих правил в Европейском Союзе являются Art. 242—270 Regulation (EU) № 575/2013 of 26 June 2013 on prudential requirements for credit institutions and investment firms and amending Regulation (EU) No 648/2012, CRDIV.
имени О.Е. Кутафина(МГЮА)
и сравнимой секьюритизации, в отношении которых в течение ближайших лет, как ожидается, будут приняты упрощенные правила44.
С учетом сказанного предлагается двухэтапное внедрение Базельских требований в отношении секьюритизации. В переходный период 2015—2017 гг. необходимо обеспечить пропорциональность режима регулирования национального рынка секьюритизации фактическому уровню его развития. Для этого следует заложить основы терминологической базы, установить критерии списания секьюритизиру-емых активов с баланса оригинатора, а также выработать понятные правила по расчету обязательных нормативов для банков, участвующих в сделках секьюритизации (имеющих позиции в секьюритизации), которые распространяются, в том числе, на банковские группы. Следует исходить из того, что на российском рынке отсутствуют сделки синтетической секьюритизации и сделки ресекьюритизации. Единственным видом соответствующих транзакций является классическая секьюритизация, в результате которой СФО или ипотечный агент выпускают облигации. На первом этапе новые правила секьюритизации предлагается апробировать для неипотечной секьюритизации, а затем распространить на ипотечные ценные бумаги. Таким образом, на первом этапе можно говорить об упрощенной имплемен-тации Базельских подходов. В период 2018—2019 гг. по мере увеличения доступности внешних45 и внутренних рейтингов, а также уточнения Базельских подходов, по-видимому, станет возможной их прямая имплементация.
Для целей устойчивого развития национального рынка секьюритизации, в том числе секьюритизации кредитов малому и среднему бизнесу (МСП-секьюритизации), следует предпочесть системный подход. В его основу может быть положена методика определения уровня рисков для секьюритизации, установленная, например, в приложении к Инструкции Банка России № 139-И. Данная методика должна предусматривать, что оригинатор, который удерживает все транши секьюритизации на своем балансе, может рассчитывать норматив достаточности капитала таким образом, как если бы секьюритизация вовсе не проводилась. Это не повлечет увеличения требований к капиталу банка-оригинатора. В то же время удерживаемый банком-оригинатором старший транш может быть использован для рефинансирования в Банке России.
Предлагаемая методика должна быть применимой как для рейтингованных сделок, так и для сделок, которые по различным причинам не имеют рейтинга. В первом случае Банк России определяет перечень признаваемых рейтинговых агентств, рейтинги которых могут использоваться в рамках применения методики. При этом Банк России самостоятельно сопоставляет рейтинговые шкалы рейтинговых агентств с категориями качества позиций в секьюритизации. Во втором случае при определении коэффициентов риска во внимание принимается наличие кредитной поддержки со стороны государственных институтов развития и/или рейтингованных организаций, а также соблюдение стандартов секьюритизации, установленных саморегулируемыми организациями и государственными институтами развития.
44 См. документ Базельского комитета «Criteria for identifying simple, transparent and comparable securitisations». 2015. July.
45 Следует принимать во внимание планы по созданию регулируемой национальной рейтинговой индустрии.
