CC BY
12международное сотрудничество
_и зарубежный опыт
УДК 343.1 АБДИШ АБАЗОВИЧ КООМБАЕВ,
доктор юридических наук,
Руководитель Представительства МВД Кыргызской Республики в Российской Федерации,
член НКС при СМВД СНГ
О НЕКОТОРЫХ ПРОБЛЕМНЫХ ВОПРОСАХ ПРИМЕНЕНИЯ НОВЫХ ПОЛОЖЕНИЙ (НОВЕЛЛ) УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО КОДЕКСА
КЫРГЫЗСКОЙ РЕСПУБЛИКИ
Излагаются основные новеллы нового Уголовно-процессуального кодекса Кыргызской Республики 2017 г, введенного в действие в 2019 г, в частности, что субъекты уголовного судопроизводства классифицированы в нем в соответствии с принципами состязательности. Если в старом Уголовно-процессуальном кодексе Кыргызской Республики 1999 г процессуальный статус следователя не определяется, то в новом - следователь отнесен к стороне обвинения. По новому Уголовно-процессуальному кодексу Кыргызской Республики стадии дознания и следствия объединяются в одну - стадию досудебного производства. При этом оперативно-розыскная деятельность и следствие рассматриваются как формы единого процесса. В связи с этим в Уголовно-процессуальный кодекс Кыргызской Республики введен новый институт - «специальные следственные действия», куда отнесена часть следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий. Все они (за исключением трех) проводятся с разрешения следственного судьи. В новом Уголовно-процессуальном кодексе Кыргызской Республики детально регламентирован порядок получения этого разрешения.
Автор отмечает, что передача оперативно-розыскных дел в органы досудебного производства вызывает ряд нерешенных организационно-правовых вопросов, и рассматривает последствия в данной публикации.
Ключевые слова: досудебное производство, оперативно-розыскные мероприятия, специальные следственные действия, следственный эксперимент, коррупция, транснациональная преступность, Кыргызская Республика.
A. A. Koombaev, Doctor of Juridical Sciences, Head of Representation of the Ministry of Internal Affairs of the Kyrgyz Republic in Russian Federation, member of Scientific advisory council under the Council of Ministers of Interior of the CIS; e-mail: migrantkg@yandex.ru, tel.: 8 (495) 691-35-74.
About some problematic issues of application of the new provisions (innovations) of the Criminal procedure code of the Kyrgyz Republic
In the proposed article, the author outlines the main innovations of the new Criminal Procedure Code of the Kyrgyz Republic in 2017 introduced in 2019. In particular, the fact that the subjects of criminal proceedings are classified in it in accordance with the principles of adversarial proceedings. If in the old Criminal Procedure Code of the Kyrgyz Republic of 1999 the procedural status of the investigator is not defined, in the new - the investigator is assigned to the prosecution. Under the new Criminal Procedure Code of the Kyrgyz Republic, the stages of inquiry and the investigator are combined into one - the stage of pre-trial proceedings. At the same time, the operational-search activity and the investigation are considered as forms of a single process. In this regard, the Criminal Procedure Code of the Kyrgyz Republic introduced a new institution - «special investigative actions», which includes part of the investigative actions and operational search activities. All of them (with the exception of three) are carried out with the permission of the investigating judge. The new Criminal Procedure Code of the Kyrgyz Republic regulates in detail the procedure for obtaining this permission.
The author notes that the transfer of operational-search cases to the bodies of pre-trial proceedings causes a number of unresolved organizational and legal issues and considers the latter in this publication.
Key words: pre-trial proceedings, operational-investigate activities, special investigate actions, investigate experiment, corruption, transnational crime, Kyrgyz Republic.
С момента принятия Уголовно-процессуального кодекса Кыргызской Республики (УПК КР) 1999 г. прошло 20 лет. За эти годы мы столкнулись с критикой многих международных экспертов, свидетельствующей о наличии в нем рудиментов старого советского уголовного процесса, базирующегося на инквизиционных принципах и положениях.
Если кратко изложить основные новеллы и перспективы принятия нового УПК КР 2017 г., введенного в действие 1 января 2019 г. [2], то обобщенно можно отметить следующее.
Субъекты уголовного судопроизводства классифицированы в нем в соответствии с принципом состязательности. В действующем УПК КР субъекты классифицируются в соответствии с процессуальными интересами, при этом четко не определяется процессуальный статус следователя, так как на него распространяется принцип всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств дела.
Это означает, что следователь, по существу, выполняет троякую функцию - обвинение, защиту и разрешение дела, хотя в полномочиях превалируют действия обвинительного характера. Исходя из этого рабочая группа отнесла следователя к стороне обвинения.
Согласно новому УПК КР прокурор выступает как сторона обвинения. В то же время за ним остаются все полномочия по осуществлению процессуального контроля за следствием и дознанием. Также за ним сохраняется конституционное полномочие по уголовному преследованию должностных лиц государственных органов.
В связи с тем, что в настоящее время введен в действие Кодекс о проступках, в УПК КР полномочия органа дознания дополнены ведением производства по делам о проступках. Непосредственное осуществление производства по делам о проступках возлагается на уполномоченное должностное лицо органа дознания.
Разработчики постарались максимально уравнять в правах стороны обвинения и защиты путем введения дополнительных процессуальных гарантий для последней. К примеру, подозреваемый обеспечивается защитником с момента фактического (физического) задержания, а не с момента водворения в ИВС, а значит, при задержании будет иметь право на один телефонный разговор, на медицинский осмотр и помощь врача, а также требовать проверки законности и обоснованности своего задержания.
Значительно расширены права защитника. Если в действующем ранее УПК КР говорилось о
собирании и представлении материалов в пользу подозреваемого, обвиняемого, то по новому УПК КР защитник собирает и представляет доказательства. Кроме этого, защитник может депонировать доказательства, снимать копии документов из материалов дела.
Полностью переформатирована стадия возбуждения уголовного дела, и новая ее редакция фактически приводит к отказу от данной стадии как таковой. Новый УПК КР объединяет разделенные стадии дознания и следствия в одну - досудебное производство, которое начинается с момента поступления информации о совершенном преступлении в правоохранительные органы.
Оперативно-розыскная деятельность и следствие, обозначенные в проекте единым термином - «досудебное производство», рассматриваются лишь как формы единого процесса. Все процессуальные действия (гласные и негласные следственные действия) могут совершаться лишь после начала уголовного производства по делу.
Согласно нормам нового УПК КР досудебное производство заключается в сборе гласными и негласными методами и фиксации фактических данных об обстоятельствах совершения преступлений и уголовных проступков и установлении лиц, которые их совершили.
Отмечая вышеуказанные положительные, на наш взгляд, новшества УПК КР, следует констатировать, что в связи с вступлением в силу норм новых кодексов (Уголовного кодекса, Кодекса о проступках, Кодекса о нарушениях, Уголовно-процессуального и Уголовно-исполнительного кодексов) появились определенные трудности у практических работников, в первую очередь в эффективной реализации возложенных на отдельные службы функций и задач, особенно направленных на предупреждение (пересечение), выявление, раскрытие и расследлование тяжких и особо тяжких преступлений.
В данной небольшой научной работе невозможно раскрыть все проблемные вопросы, и автор, прежде всего как практический сотрудник органов внутренних дел, решил затронуть лишь один из них, связанный с возможностью осуществления органом дознания традиционной оперативно-розыскной деятельности.
В связи со слиянием уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности норма об оперативно-розыскных мероприятиях была исключена из уголовного процесса, так как оперативно-розыскные мероприятия, затрагивающие конституционные права и свободы личности, были трансформированы в УПК КР.
Если быть более точным, то согласно положениям нового УПК КР оперативно-розыскные мероприятия проводятся исключительно в рамках специальных следственных действий. В соответствии со ст. 212 УПК КР специальные следственные действия проводятся следователем, который ведет досудебное производство по уголовному делу, или по его поручению - специально уполномоченным государственным органом. При этом ст. 213 УПК КР содержит исчерпывающий перечень специальных следственных действий (11 специальных следственных действий, из которых три в действующем ранее УПК КР предусмотрены как следственные действия, восемь оперативно-розыскных мероприятий добавлены в их число).
Итак, по новому УПК КР введен новый институт - специальные следственные действия, в число которых вошли такие следственные действия, как наложение ареста на почтово-телеграфные отправления и их осмотр и (или) выемка - ст. 222 (по УПК КР 1999 г. - ст. 187); прослушивание переговоров - ст. 223 (ст. 188); получение информации о соединениях между абонентами - ст. 224 (ст. 188-1), а также такие оперативно-розыскные мероприятия, как снятие информации с компьютеров, серверов и других устройств - ст. 225 (п. 11 ст. 7 Закона Кыргызской Республики «Об оперативно-розыскной деятельности»); аудио-, видеоконтроль лица или места - ст. 226 (п. 14 ст. 7); наблюдение за лицом или местом - ст. 227 (п. 14 ст. 7); проникновение и обследование нежилого помещения или иного владения лица -ст. 228 (п. 8 ст. 7); получение образцов для сравнительного исследования в целях производства экспертизы - ст. 229 (п. 3 ст. 7); внедрение в преступную среду и (или) имитация преступной деятельности - ст. 230 (п. 13 ст. 7); контролируемая поставка - ст. 231 (п. 6 ст. 7); контрольная закупка - ст. 232 (п. 4 ст. 7). При проведении вышеуказанных специальных следственных действий значительно затрагиваются конституционные права и законные интересы граждан. В связи с этим все они проводятся с разрешения следственного судьи, кроме последних трех.
В статьях УПК КР детально регламентирован порядок получения разрешения следственного судьи: следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве следственного или специального следственного действия, о чем следственный судья выносит решение в виде постановления о проведении специального следственного действия либо об отказе в его проведении (чч. 4 и 6 ст. 260 УПК КР).
Эти так называемые специальные, или по-
иному «негласные», следственные действия введены в оборот уголовно-процессуальных отношений из соображений узаконить сведения, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий. Данные действия можно определить как разновидность следственных действий. Сведения о факте их осуществления, а также методы, тактика их проведения не подлежат разглашению до окончания досудебного производства. Их можно также определить как разновидность оперативно-розыскных мероприятий (ст. 14 Закона Кыргызской Республики «Об оперативно-розыскной деятельности»).
Однако на практике оказалось не все так просто. В Законе Кыргызской Республики «О введении в действие Уголовного кодекса Кыргызской Республики, Кодекса Кыргызской Республики о проступках, Уголовно-процессуального кодекса, Уголовно-исполнительного кодекса Кыргызской Республики, Закона Кыргызской Республики «Об основах амнистии и порядке ее применения» от 24 января 2017 г. № 10 (п. 2 ст. 10) указано, что оперативно-розыскные мероприятия, начатые органами дознания до вступления в силу Уголовно-процессуального кодекса, со дня его вступления передаются органам досудебного производства для начала досудебного производства в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом, с учетом подследственности; оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ) с 1 января 2019 г. подлежат регистрации в Едином реестре преступлений и проступков, и по ним должно быть начато досудебное производство.
Такая установка может негативно отразиться на оперативно-розыскной деятельности правоохранительных органов Кыргызской Республики, направленной на предупреждение, выявление и пресечение преступлений и эффективную борьбу с преступностью.
Дело в том, что в предлагаемой редакции Закона исключается право органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, на проведение самостоятельной оперативной проверки и организацию ОРМ как норма, противоречащая нормам нового УПК КР.
Бесспорно, как оперативно-розыскные мероприятия, так и следственные действия преследуют единую цель - борьбу с преступностью и по своей природе носят правовой характер. Поэтому оперативно-розыскная деятельность и уголовно-процессуальная деятельность взаимосвязаны, но не тождественны. Оперативно-розыскная деятельность и следственные действия совершаются в различных правовых режимах, условиях,
и их непосредственные результаты разнятся, что порождает особенности деятельности уполномоченного органа дознания и следователя.
Следует отметить, что почти 25-30 % тяжких и особо тяжких преступлений раскрываются именно путем организации и проведения оперативно-розыскной деятельности. Так, за 11 месяцев 2018 г. в Республике всего совершено 19 598 преступлений, из которых 1 887 - тяжкие и особо тяжкие. С помощью оперативных данных раскрыто 4 151 преступление, в том числе - 514 тяжких и особо тяжких.
Кроме того, в силу сложности выявления коррупционных преступлений и их общественной опасности только процессуальными средствами с ними бороться почти невозможно. Как правильно отметили отдельные авторы, «если говорить о борьбе с коррупцией только с позиции пассивного ожидания заявлений потерпевших, то речь будет идти о признаках частного или частно-публичного обвинения по преступлениям корупционной направленности, а не публичном уголовном преследовании со стороны государства» [3, с. 7].
Поэтому оперативно-розыскная деятельность в определенной степени является вынужденной мерой и она обусловлена скрытыми и замаскированными формами противодействия преступности и функционированию государства и общества [1, с. 12].
В теории оперативно-розыскной деятельности выделяются два вида таких оперативно-розыскных мероприятий. Первый - оперативный эксперимент - направлен на выявление неизвестных лиц с использованием объектов, на которые покушаются преступники: например, «фирм-ловушкек», «автомобилей-ловушкек» и т. п. Второй представляет эксперимент по документированию преступной деятельности конкретного лица или лиц, если, конечно, по этому поводу уже имеется уголовное дело и личность преступника известна. Чаще всего такие негласные действия осуществляются в отношении взяткополучателей или сбытчиков наркотиков.
Что касается заведения дел оперативного учета и возможности проведения других ОРМ (не перешедших в число специальных следственных действий: опрос граждан; исследование предметов и документов; наведение справок; отождествление личности; оперативный эксперимент и т. п.), то необходимо отметить следующее.
Заведение дела оперативного учета определенного вида (оперативной проверки, оперативного розыска лиц и др.) имеет и иное значение - оно свидетельствует, во-первых, о начале опе-
ративно-розыскного процесса (путем заведения дела оперативной проверки) и, во-вторых, о переходе рассмотрения оперативно значимой информации из одной стадии оперативно-розыскного процесса в другую (например, о преобразовании дела оперативной проверки в дело оперативной разработки).
Естественно, дело оперативного учета (ДОУ) может быть заведено при наличии досудебного производства по тяжким и по особо тяжким преступлениям и в отдельных случаях - по менее тяжким преступлениям. Здесь никаких вопросов не возникает.
Однако ДОУ может быть заведено, когда оперативно-розыскным органам (органам дознания) стали известны сведения:
1) о признаках подготавливаемого или совершаемого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих, если нет достоверных данных для начала досудебного производства. Здесь же следует отметить, что согласно проекту закона «О внесении изменений в УПК КР» 2018 г. из УПК КР исключается ст. 151, предусматривающая возможность внесения сведений в Единый реестр преступлений и проступков (ЕРПП) о фактах готовящегося преступления;
2) событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности страны;
3) лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;
4) лицах, без вести пропавших, или для обнаружения и отождествления личности неопознанных трупов.
Кроме этого, ДОУ может быть заведено по запросам других оперативно-розыскных органов и по международным поручениям правоохранительных органов и организаций иностранных государств в соответствии с международными договорами.
На сегодняшний день в аппаратах Службы криминальной милиции ОВД Республики имеется более 4 тыс. заведенных (действующих) ДОУ, из них за 2018 г. сотрудниками аппарата СКМ ОВД Республики реализованы не более 30 %.
В организации и проведении оперативно-розыскной деятельности вне рамок расследования уголовного дела различают три цели:
1) собирание и систематизацию сведений, в первую очередь скрытой и оперативной информации;
2) проверку и оценку результатов оперативно-розыскной деятельности;
3) принятие на их основе соответствующих решений оперативно-розыскными органами, в том числе по предупреждению, выявлению и пресечению преступных деяний.
Исключение из закона и запрет на проведение других ОРМ, не перешедших в число специальных следственных действий, таких как опрос граждан; исследование предметов и документов; наведение справок; отождествление личности; оперативный эксперимент и т. п., фактически приведет к бездействию сотрудников оперативных служб, а при самостоятельном их осуществлении - к превышению ими служебных полномочий с возможными отрицательными последствиями.
Передача оперативно-розыскных дел в органы досудебного производства вызывает ряд нерешенных организационно-правовых вопросов и рисков. В частности, конфидент, с которым негласно сотрудничают и получают от него информацию о готовящихся или совершаемых преступлениях, о лицах, разыскиваемых органами следствия и суда, не может быть передан следователю, поскольку, с одной стороны, эти отношения конфиденциальны, с другой - не только затрагивают права и свободы личности, но и посягают на ее жизнь и здоровье.
Причем почти 90 % следователей не имеют соответствующего уровня доступа для работы с секретными материалами и опыта работы с конфидентами.
Кроме этого, снизится уровень наступа-тельности и оперативности при решении задач борьбы с преступностью. В частности, возникнут трудности в борьбе с наркопреступностью, экстремизмом и терроризмом. Фактически деятельность таких подразделений, как Служба по борьбе с незаконным оборотом наркотиков (СБНОН) и Служба по противодействию экстремизму и незаконной миграции (СПЭНМ) МВД КР, будет парализована, поскольку данные подразделения в основном выявляют лиц, подготавливающих или совершающих противоправные деяния, т. е. действуют от лица к факту совершения преступления. Кроме того, трудности возникнут в деятельности других государственных органов, уполномоченных осуществлять оперативно-розыскную деятельность по обеспечению безопасности общества, отдельной личности и государства (особенно границ).
Итак, оперативно-розыскная деятельность направлена не только и не столько на обеспечение уголовно-процессуальной деятельности, она решает и другие задачи - обеспечения безопасности страны, предупреждения, выявления и пре-
дотвращения преступлений и проступков, а также выявления скрытых форм преступной деятельности, по которым еще не ведется досудебное расследование, проверки различных категорий лиц.
В таких государствах, как Россия, Казахстан и другие государства - участники СНГ, несмотря на нововведения, органы дознания в полной мере и обязательно осуществляют оперативно-розыскные мероприятия до начала досудебного расследования по тяжким и особо тяжким преступлениям. К тому же, как известно, в рамках сотрудничества и взаимодействия в сфере противодействия, раскрытия и расследования преступлений, в том числе имеющих транснациональный и организованный характер, органы дознания проводят ежегодно десятки различных совместных оперативно-розыскных мероприятий. Как же будет осуществляться взаимодействие и обмен информацией в дальнейшем, остается загадкой.
Вместе с тем анализ положений Основного закона (Конституции), нового УПК Кыргызской Республики и других нормативных правовых актов позоляет однозначно утверждать, что законодатель все-таки допускает существование деятельности органов дознания, осуществляемой путем проведения оперативно-розыскных мероприятий. В любом случае такие термины, как «оперативно-розыскная деятельность» и «оперативно-розыскные мероприятия», в отдельных статьях и Конституции, и УПК КР присутствуют, но только не раскрывается их сущность, содержание и не определяются правила и порядок их осуществления.
Так, в частности, в соответствии со ст. 104 Конституции Кыргызской Республики прокуратура составляет единую систему, на которую возлагается надзор за соблюдением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, следствие. В ст. 103 УПК КР 2017 г., где определяется порядок содержания лиц, задержаных по подозрению в совершении преступления, точнее, в ч. 2 данной статьи, указано: «участие задержанного подозреваемого в оперативно-розыскных мероприятиях и общение подозреваемого с сотрудниками органа дознания, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, допускается только с письменного разрешения органа, в производстве которого находится дело». Конечно, и ранее в Основном законе и УПК КР содержание таких терминов не раскрывалось, все это было регламентировано отдельным Законом Кыргызской Республики «Об оперативно-розыскной деятельности».
Однако с момента введения в действие нового УПК КР действие норм данного Закона приостановлено, а разработанный новый проект, в связи с приведением норм Закона КР «Об оперативной-розыскной деятельности» в сответствие с положениями новых кодексов, также ничего не дает, поскольку согласно нормам нового УПК КР все ОРМ могут быть проведены только в рамках специальных следственных действий и по поручению следователя.
Выход из сложившейся ситуации затруднен еще и тем, что 22 мая 2018 г. в целях продвижения проводимой реформы, эффективного внедрения новых положений соответствующих нормативных правовых основ, для создания соответствующих инфраструктур и обеспечения финансовыми ресурсами, а также подготовки и проведения иных организационно-управленческих мероприятий был издан Указ Президента Кыргызской Республики, где в п. 4 рекомендовано Жогорку Кене-шу Кыргызской Республики рассмотреть вопрос о введении временного моратория сроком до 1 года на внесение каких-либо изменений в новый Уголовный кодекс, Кодекс о проступках, Кодекс о нарушениях, Уголовно-процессуальный кодекс Кыргызской Республики.
Однако, на наш взгляд, действие моратория не должно распространяться на проекты нормативных правовых актов, предусматривающих внесение изменений в вышеназванные кодексы, в части приведения их норм в соответствие с Конституцией КР и устранения препятствий, которые могут возникнуть в ходе правоприменительной практики, в случаях устранения коллизий и пробелов.
На основании вышеизложенного считаем целесообразным в срочном порядке создать группу
мониторинга по изучению правоприменительном практики. Что касается вопросов реанимации оперативно-розыскной деятельности, то необходимо инициировать внесение изменений в новый УПК КР в части предоставления прав органам дознания осуществлять оперативно-розыскную деятельность (мероприятия) вне рамок досудебного производства в целях предупреждения, выявления и пресечения преступлений и проступков, а также для эффективного осуществления противодействия и борьбы с преступностью.
^исок использованной литературы
1. Комментарий к ФЗ «Об ОРД» [Текст] / под ред. А. И. Алексеева, В. С. Овчинского. - М., 2014.
2. Уголовно-процессуальный кодекс Кыргызской Республики [Текст] : [принят Парламентом (Жогорку Кенеш) Кыргызской Республики 2 февр. 2017 г. № 20 : введен в действие с 1 янв. 2019 г. Законом КР от 24 янв. 2018 г. № 10] // Эркин-Тоо. - 2017. - 15 февр. (№ 23-28 (27482753)).
3. Халиков, А. Н. Вопросы оперативной работы в борьбе с коррупцией [Текст] / А. Н. Халиков, Р. Н. Хатыпов // Таможенное дело. - 2006. - № 4.
References
1. Kommentarij k FZ "Ob ORD" / pod red. А. I. Alekseeva, V. S. Ovchinskogo (Comment on the Federal law "About operational-investigative activity"), Moscow, 2014.
2. Ehrkin-Too (Erkin-Too), February 15, 2017, No. 23-28 (2748-2753).
3. Khalikov А. N., Khatypov R. N. Tamozhennoe delo (Customs affair), 2006, No. 4.
