CC BY
53
УГОЛОВНОЕ И УГОЛОВНО-ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРАВО. КРИМИНАЛИСТИКА
Ю.И. Бытко
О НЕКОТОРЫХ ПРИЗНАКАХ КРИЗИСА В СФЕРЕ УГОЛОВНО-ПРАВОВОГО НОРМОТВОРЧЕСТВА
В настоящей статье с учетом практики последних лет (внесения дополнений и изменений в УК РФ) проанализированы некоторые недостатки в сфере уголовно-правового нормотворчества. Констатируется, что эта деятельность противоречит системному порядку, не согласуется с концептуальным основанием построения УК РФ, носит хаотический характер, отличается несбалансированностью уголовно-правовых санкций. Сформулирован вывод о кризисе в сфере уголовно-правового нормотворчества и необходимости принятия нового УК РФ на основах справедливости и здравого смысла.
Ключевые слова: рецидив, совокупность преступлений, неоднократность преступлений, конфискация имущества, смертная казнь.
Yu.I. Bytko
CERTAIN SIGNS OF CRISIS IN CRIMINAL LAW RULE-MAKING SPHERE
Some disadvantages in criminal law rule-making sphere are analyzed in present article. The author is analyzing the recent practice of making amendments and modifications in Criminal Code of the RF and noted that such activity contradicts to the system order and is not consistent Criminal Code conceptual base of it's structure, has chaotic character, is distinguished imbalance of criminal law sanctions. Some conclusions about the crisis in criminal law-making sphere and necessity of new Criminal Code adoption on fairness and common sense basis, exemplified in the present article.
Keywords: recidivism, cumulative of crimes, repeated crimes, seizure of property, death penalty.
С 1 января 1997 г. по 1 января 2013 г. в УК РФ внесено более 1200 поправок. Государственная Дума настолько часто изменяет и дополняет статьи УК РФ, настолько эти новеллы бывают неожиданными и мало обоснованными, что не только для простых граждан, но и для специалистов-правоприменителей и научных работников не всегда понятны генезис, содержание этих нововведений, как и перспективы дальнейшего «совершенствования» уголовного законодательства. Достаточно вспомнить отмену конфискации как вида уголовного наказания и через некоторое время введение ее в УК под тем же названием, но в другом качестве — как иной меры уголовно-правового характера; введение нового вида уголовного наказания в виде принудительных работ при невозможности реаль-
© Бытко Юрий Ильич, 2013
Доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, профессор кафедры уголовного и уголовно-исполнительного права (Саратовская государственная юридическая академия).
но обеспечить материально-техническую и кадровую базу для его реализации. И это в то время, когда не созданы соответствующие условия для применения давно наличествующего в ст. 44 УК РФ ареста как вида уголовного наказания.
Очередная новелла в том же духе — реанимация в УК РФ понятия «неоднократность». В четыре статьи Кодекса оно введено в качестве криминообразую-щего признака (ст. 110, 117, 151, 241). И это нуждается в осмыслении, как и то, что еще в четырех статьях УК РФ неоднократность фигурирует под именем «злостность» (ст. 157, 177, 185.1, 330.1), а в тридцати статьях представлена в виде определенного преступного процесса. Например, ст. 127.2 УК РФ устанавливает ответственность за использование рабского труда, ст. 138.1 — за незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, ст. 172 — за незаконную банковскую деятельность и др. В четырех статьях УК РФ (131, 132, 134, 135) предусмотрен квалифицирующий признак — наличие судимости за ранее совершенное преступление против половой свободы и половой неприкосновенности.
Возникает вопрос о том, насколько эти изменения согласуются с принципами уголовного законодательства, его системой и тем направлением на смягчение, которое было определено Законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ1. Ниже речь пойдет о недостатках в сфере уголовно-правового нормотворчества вообще, хотя в силу ограниченного пространства статьи основное внимание будет уделено неудачной попытке законодателя реанимировать институт неоднократности в нормах УК РФ.
Известно, что в первоначальной редакции действующего УК выделялись в качестве специфических уголовно-правовых феноменов три вида множественности ш преступлений: неоднократность, совокупность, рецидив и объединяющим их н признаком являлось наличие в биографии субъекта двух и более преступлений С
а
как свидетельство повышенной опасности личности преступника. Между тем т
о
специфика каждого из них и сравнительная их общественная опасность опреде- к
о
лялись тяжестью совершенных преступлений, государственной реакцией на о' факты совершения предыдущих преступлений в виде обвинительного приговора | суда, наличием или отсутствием судимости за предыдущие преступления и др. в
Все многообразие возможных сочетаний двух и более преступлений в биогра- нн
о
фии субъекта «расписывалось» в рамках трех названных вариаций. Правда, не Ю все здесь было определено с исчерпывающей точностью. Признаки совокупности и преступлений и их рецидива были обозначены достаточно точно, поэтому уста- с
к
новление факта наличия или отсутствия соответствующих явлений не вызывало а особых затруднений в деятельности правоприменителей, чего нельзя сказать о Л неоднократности. И поскольку логику нынешних действий законодателя можно | оценивать как желание реанимировать неоднократность, есть смысл обратиться к • прошлому, чтобы понять, что происходит сегодня, каковы причины возрождения §9 идеи неоднократности преступлений в уголовном законодательстве, определить, • какое место законодатель отводит ей в системе множественности преступлений § сегодня и каковы возможные в будущем трансформации этого института в уголовном законодательстве России. Именно с этой целью предпринимается краткий экскурс в недавнюю историю отечественного уголовного законодательства.
Прежде всего, следует отметить, что в первоначальной редакции УК РФ неоднократность предусматривалась как феномен и Общей, и Особенной его частей. Определяя понятие «неоднократность» в ст. 16, УК РФ имел в виду несколько 147
возможных ее видов. Так, в ч. 1 указанной статьи речь шла о неоднократности, предусматривавшейся в статьях Особенной части УК РФ в качестве квалифицирующего признака, который фигурировал в пятидесяти двух статьях Особенной части. Здесь неоднократность выделялась как специальная повторность тождественных преступлений, за которую предусматривалось обязательное усиление наказания, поскольку изменение по этому признаку квалификации преступления на более строгую часть статьи УК РФ обусловливало повышение размера наказания в санкции в сравнении с санкцией простого состава этого же преступления. Этот вид неоднократности могли образовать только тождественные преступления, т. е. преступления, объективные и субъективные признаки которых совпадали. И лишь к таким случаям относилось правило, формулировавшееся в ч. 3 ст. 16 УК РФ о том, что если неоднократность преступлений предусмотрена УК РФ в качестве обстоятельства, влекущего за собой более строгое наказание, совершенные лицом преступления квалифицируются по соответствующей части статьи УК РФ, предусматривающей наказание за неоднократность преступлений. Например, если виновный совершал разновременно два тождественных преступления, не объединенных единым умыслом, содеянное в целом следовало квалифицировать по той части статьи УК РФ, которая предусматривала неоднократность в качестве квалифицирующего признака состава. Если же такой вид неоднократности не фигурировал в определенной статье УК РФ в качестве квалифицирующего признака, ее следовало учитывать как отягчающее наказание обстоятельство.
Неоднократность второго вида не предусматривалась в статьях Особенной а части УК РФ в качестве квалифицирующего признака какого-либо состава ? преступления. В таких случаях, поскольку неоднократность в соответствии с S п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ (в ее первоначальной редакции) здесь выступала в качестве отягчающего наказание обстоятельства, усиление наказания являлось i возможным, но не обязательным результатом.
1 Третьим видом неоднократности в соответствии с ч. 1 ст. 16 считались случаи J совершения двух и более преступлений, предусмотренных различными статьями | Особенной части УК РФ. Здесь также были возможны несколько вариантов, в | частности, неоднократность как квалифицирующий признак. В таком качестве
2 она использовалась законодателем при конструировании лишь некоторых соста-
° вов тяжких и особо тяжких преступлений против личности (убийство, умыш-
£ ленное причинение тяжкого, средней тяжести вреда здоровью, изнасилование,
| насильственные действия сексуального характера). Усиление наказания в этих
2 случаях являлось обязательным, поскольку названный вид неоднократности
1 обусловливал квалификацию деяния по той части статьи УК РФ, которая предо
° усматривала более строгую санкцию. В данном случае речь шла о специальной § повторности не тождественных, а лишь однородных преступлений. Причем, их I однородность в одних случаях устанавливалась по признаку сходства объекта | посягательства, но не их мотивов, в других — по признаку сходства мотива — сексуального (сочетание изнасилования и насильственных действий сексуального характера). Видимо, устанавливая обязательное усиление наказания за данный вид неоднократности, законодатель руководствовался исключительно соображениями повышенной защиты особо ценных нематериальных благ личности — здоровья, половой свободы и половой неприкосновенности, чести и 148 достоинства личности.
Другие виды неоднократности ст. 16 УК РФ не называла. Однако сравнительный анализ ст. 16-18 в их первоначальной редакции позволяет сделать вывод, что имелись в виду еще два ее вида. К первому относились случаи, когда первое и повторное преступления были неосторожными, первое неосторожным, а второе умышленным, первое умышленным, а второе неосторожным, при условии наличия судимости за первое преступление. Такое сочетание преступлений в криминальной биографии лица не являлось ни совокупностью, для наличия которой требовалось, чтобы ни за одно из преступлений лицо не было осуждено (ст. 17), ни рецидивом, поскольку одно из преступлений являлось неосторожным, а рецидив могли образовать только умышленные преступления (ст. 18). Данный вид неоднократности не фигурировал ни в одной из статей Особенной части УК РФ в качестве квалифицирующего признака. Следовательно, он мог учитываться лишь как отягчающее наказание обстоятельство так же, как и повторение умышленных преступлений при отсутствии судимости за одно из них, когда законодатель не признавал его в качестве квалифицирующего признака в виде неоднократности.
К следующему виду неоднократности относились случаи повторения, когда первое и второе преступления (или только первое) совершены лицом в несовершеннолетнем возрасте и за первое судимость не снята и не погашена.
Наличие судимости за одно из преступлений исключало их совокупность, а несовершеннолетний возраст преступника — рецидив. Такое сочетание преступлений могло выступать в качестве и квалифицирующего признака некоторых составов, и в качестве отягчающего наказание обстоятельства. Причем совершение первого преступления в несовершеннолетнем возрасте не исключало ш признания судом повторного преступления в качестве неоднократности как н квалифицирующего признака некоторых составов. С
а
Таким образом, понятие «неоднократность» оказалось весьма сложным, а т
о
в некоторых случаях и трудно отличимым не только от совокупности, но и от к
о
рецидива преступлений. Видимо, это стало одной из причин исключения ст. 16 о' из УК РФ в 2003 г., хотя более вероятной причиной представляется стремление | законодателя привести содержание ст. 16 УК РФ в соответствие с ч. 2 ст. 6 УК РФ, в запрещающей удвоение наказания за одно и то же деяние. нн
о
Разобраться в этом вопросе не просто. Прежде всего следует принять во вни- Ю мание динамику не только уголовного законодательства, но и воззрения на эту и проблему в отечественной теории уголовного права, имея при этом в виду, что с
к
как все встречавшиеся в истории, так и ныне фигурирующие в законодатель- а стве виды множественности преступлений по своей физической природе — суть Л неоднократность преступлений, т. е. их повторение в биографии одного и того | же лица. Именно поэтому сущность неоднократности и ее уголовно-правовое • значение необходимо исследовать обязательно в соотношении с другими видами 33 множественности преступлений, поскольку и неоднократность, и совокупность, ^ и рецидив имеют единую фактическую основу — наличие в биографии субъекта § не менее двух преступлений. Юридическая оценка различных сочетаний двух и более преступлений в биографии деятеля в качестве совокупности, неоднократности или рецидива имеет субъективную основу, но не изменяет ее фактическую сущность.
В УК РФ 1996 г. законодатель решительно отказался от теории опасного состояния личности и взял курс на либерализацию Уголовного кодекса в целом, на 149
смягчение наказания за одни преступления (главным образом за преступления в сфере экономической деятельности) и усиление наказания за другие — преступления против личности, общественной безопасности, здоровья населения и общественной нравственности.
Последующие изменения и дополнения к УК РФ, особенно с 8 декабря 2003 г., свидетельствовали о продолжении этой тенденции. Однако с 2011 г. был взят курс на реанимацию, казалось бы, отживших уголовно-правовых институтов — неоднократность, систематичность преступлений, административная пре-юдиция, судимость как криминообразующий признак состава преступления, установление административного надзора в отношении отбывших лишение свободы наиболее общественно опасных преступников, установление повышенной наказуемости за деяние, совершенное лицом, занимающим высшее положение в преступной иерархии (ч. 4 ст. 210 УК РФ «Организация преступного сообщества (преступной организации) или участие в нем»), что можно расценивать как симптом наращивания репрессивной составляющей УК РФ.
Это можно утверждать и в связи с расширением сферы применения пожизненного лишения свободы: в первоначальной редакции УК РФ этот вид наказания фигурировал исключительно в качестве альтернативы смертной казни в статьях об ответственности за особо тяжкие преступления против личности — убийство при особо отягчающих обстоятельствах, посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля, сотрудника правоохранительного органа, судьи, следователя, прокурора. В последующем этот вид наказания установлен за террористический акт, педофилию, хотя смертная казнь за эти преступления не предусмотрена и сегодня.
Согласуется со сказанным также будирование в последнее время вопроса об отмене моратория на смертную казнь на уровне законодательных инициатив. В частности, фракция ЛДПР внесла на рассмотрение Госдумы предложение об отмене моратория на смертную казнь за убийство детей, беспомощных людей, беременных женщин, матерью своего новорожденного ребенка, за убийство, сопряженное с похищением человека, за террористический акт, содействие террористической деятельности, захват заложника, организацию преступного сообщества или участие в нем, пиратство, деятельность, связанную с распространением наркотиков, склонение к потреблению наркотических средств или психотропных веществ2.
Беспристрастный анализ истории и теории законодательства России позволяет сделать вывод о том, что неоднократность совершения субъектом преступлений, как и другие виды их множественности, совокупность и рецидив, всегда рассматривалась в качестве проявления особых качеств личности. И в этом не было бы ничего страшного, если бы это обстоятельство предлагалось учитывать только в качестве характеристики личности, но не как самостоятельного обстоятельства для применения особых мер реагирования только в связи с особыми качествами личности, т. е. не за тяжесть преступления, а за опасность личности.
Именно под этим углом зрения предлагается рассматривать реанимацию «неоднократности» в УК — дело в том, что в предшествующих УК она признавалась только в качестве обстоятельства для усиления наказания субъекту — или в качестве квалифицирующего признака, или в качестве отягчающего обстоятельства, что имело определенный смысл.
Сегодняшняя новелла имеет другое содержание и другую цель — не усилить наказуемость, а, наоборот, ограничить сферу уголовной ответственности за некоторые виды преступлений только случаями совершения тождественного деяния во второй раз. Однократное совершение такого деяния исключено из числа преступных, т. е. декриминализировано. Это значит, что новелла не посягает на принцип справедливости, запрещающий наказывать дважды за одно и то же деяние, но вполне согласуется с заявленной много лет назад линией на либерализацию УК РФ, под которой понимается и декриминализация одних деяний, переставших быть общественно опасными, и смягчение наказаний за другие деяния, общественная опасность которых, по мнению законодателя, снизилась. Она фигурирует исключительно в качестве криминообразующего признака некоторых составов и в таком виде направлена на сужение сферы уголовной репрессии за отдельные виды преступлений и, следовательно, в отличие от ее служебной роли в первоначальной редакции УК, не рассматривается в качестве показателя повышенной общественной опасности личности виновного. Этим же объясняется и то обстоятельство, что неоднократность, будучи отныне конструктивным признаком только основных (четырех) составов преступлений, не только не фигурирует ни в одной статье Особенной части УК в качестве квалифицирующего признака соответствующего состава преступления, но не названа и в ст. 63 УК в качестве отягчающего наказание обстоятельства.
И все было бы хорошо, если бы не было так грустно. Начиная с 2003 г., законодатель откровенно демонстрирует стремление к либерализации уголовного законодательства. Однако эти изменения противоречат системному порядку, не согласуются с концептуальными основами построения УК, носят хаотический ш характер, принимаются без научного обоснования, часто в угоду политическим н конъюнктурам, нередко под давлением ангажированных средств массовой С
а
информации, характеризуются несбалансированностью уголовно-правовых т
в
санкций, неадекватностью реальной общественной опасности многих деяний и к
о
заложенной в нормах УК мерой наказания. о'
Точно определил сущность нововведений в УК РФ в последние годы председа- | тель комитета Госдумы П.В. Крашенинников: «...Маятник уголовных репрессий в у нас болтается туда-сюда. Уголовный кодекс весь состоит из заплат»3. Создается н
оо
впечатление, что законодатель стремится посредством внесения изменений в УК Ю оперативно отреагировать на любые действительные или кажущиеся изменения и в состоянии и структуре преступности, хотя, что более вероятно, на направление с
к
и силу «политических ветров». а
Между тем профессиональным юристам хорошо известно, что эффектив- Л
е
ность уголовного законодательства в значительной мере определяется его ста- | бильностью. К изменениям УК следует прибегать только в крайних случаях, • когда в результате научных исследований бесспорно доказано, что норма УК 99 в действующей редакции не эффективна, что неэффективными оказались и ^ иные апробированные меры реагирования (организационные, экономические, § гражданско-правовые, административно-правовые).
Нестабильностью уголовного законодательства можно объяснить (в определенной мере) несогласованность между судебной и уголовной политиками: уголовная политика, в частности, в области противодействия коррупции ориентирована на усиление уголовной репрессии в отношении коррупционеров, и в санкциях антикоррупционных статей УК заложен солидный репрессивный потенциал. 151
Между тем судебная политика диссонирует с уголовной, в чем можно убедиться, анализируя судебную статистику по делам о наиболее коррупционном из числа всех коррупционных преступлений — получении взятки. Судебный департамент при Верховном Суде России информирует о следующем: за девять месяцев 2011 г. 1025 должностных лиц осуждены по ч. 1-4 ст. 290 УК (получение взятки). Из них приговорены к лишению свободы 237 чел. (23 %), к штрафу 238 чел. (23 %), условно осуждены 647 чел. (63 %). Причем, лишь каждый второй лишен права занимать определенные должности и лишь 2 % осужденных назначен штраф в виде дополнительного наказания4.
Уже на основании этих данных можно сделать вывод о том, что репрессивная мощь действующего УК используется судами в борьбе с коррупцией далеко не в полной мере, хотя нормы УК РФ, предусматривающие ответственность за взяточничество (ст. 290, 291, 291.1) достаточно совершенны и вполне соответствуют потребностям противостояния взяточничеству. Однако в этом случае напрашивается вывод о том, что действующая судебная система не готова к подавлению столь грозного явления посредством уголовной репрессии и возникает не очень «здоровый» вопрос: неужели снова тройки НКВД? Многие аналитики сходятся во мнении о том, что у России для выхода из кризиса, который называется сращиванием аппарата власти и управления с преступным бизнесом, резерв времени, хотя и есть, но весьма незначительный — в пределах 10 лет5. Между тем хорошо известно, что для решения сложных экономических и социальных проблем в условиях дефицита времени наиболее продуктивным является не демократический, а диктаторский режим власти, но это — вопрос особый.
Противоречивость позиции законодателя применительно к вопросу о неоднократности, далеко не второстепенному, видится в следующем. Во-первых, законодатель не ввел ее понятие в Общую часть УК, т. е. не назвал ее существенные признаки и поэтому не определил ее юридическую природу и место в ряду других видов множественности — совокупности преступлений и рецидива и этим дезориентировал и теоретиков, и правоприменителей.
Во-вторых, неоднократность названа в качестве криминообразующего признака только в четырех статьях Особенной части УК. В связи с этим не ясными остаются многие вопросы. В частности, если в «неоднократности» как конструктивном элементе для обозначения специфической разновидности множественности преступлений возникла острая необходимость, почему законодатель предусмотрел ее в качестве исключительно конструктивного признака четырех составов преступлений (ст. 151.1 «Розничная продажа несовершеннолетним алкогольной продукции», ст. 154 «Незаконное усыновление (удочерение)», ст. 178 «Недопущение, ограничение или устранение конкуренции», ст. 180 «Незаконное использование товарного знака») и в реанимированном виде не имеет четких, поддающихся точному определению на практике признаков отличия от других видов множественности преступлений и, прежде всего, от их совокупности; почему только в этих статьях фигурирует неоднократность, хотя ее можно было бы ожидать и в других статьях УК; почему только в двух статьях из четырех, в которых фигурирует криминообразующий признак «неоднократность», предусмотрена административная преюдиция по названному признаку (ст. 151.1 и 178), а в двух других (ст. 154 и 180) речь идет о неоднократности в собственном смысле слова; если в двух названных статьях установлена уголовная ответственность за неоднократность, признаком которой является предшествующее привлечение
к административной ответственности за аналогичное деяние, то каковы существенные признаки (или признак) неоднократности, предусмотренной двумя другими статьями — 154 и 180 УК.
По отношению к неоднократности законодатель крайне не последователен. Во все времена в отечественном законодательстве она традиционно рассматривалась в качестве показателя склонности субъекта к преступной деятельности и поэтому в качестве обстоятельства, которое требует особого обращения с такими лицами, в т. ч. и неординарных мер уголовно-правового, пенитенциарного и постпенитенциарного обращения.
Сегодня законодатель усмотрел в неоднократности нечто обратное — инструмент для декриминализации определенных деяний, которые до этого признавались общественно опасными на уровне преступлений. Такой способ декриминализации деяний, будучи оригинальным, не позволяет понять логику законодателя. В самом деле, если возникла необходимость декриминализации какого-то деяния, зачем прибегать к столь сложным и непонятным маневрам? Кажется, проще и понятнее было бы исключить из УК соответствующую статью, а деяние перевести в разряд административно наказуемых. Можно пойти другим путем, апробированным нашими предками — классифицировать в законодательстве общественно опасные деяния на преступления и уголовные проступки.
Не менее противоречивым является и другое решение законодателя: в двух из четырех названных статей неоднократность обозначена в качестве криминоо-бразующего признака под своим собственным именем, а в двух других — также в качестве криминообразующего признака, но под именем административной преюдиции.
Можно было бы проигнорировать мнение Запада, где административную преюдицию считают чисто российским изобретением и признают скомпрометировавшим себя рудиментом нашего предшествующего репрессивного законодательства, если бы не тот очевидный факт, что она не согласуется с понятием преступления, закрепленным в ст. 14 УК РФ. Н.Ф. Кузнецова с присущим ей чувством юмора по поводу административной преюдиции выразилась следующим образом: «Сто кошек не могут образовать одного тигра»6. Она имела в виду, что, поскольку главное различие между преступлением и проступком не количественное, а качественное, количество проступков не способно перерасти в качество преступления. Вряд ли к сказанному можно что-либо добавить в качестве аргумента против использования административной преюдиции в уголовно-правовой законотворческой деятельности.
Нет сомнения в том, что законодатель и административную преюдицию возродил исключительно ради декриминализации некоторых деяний, но не с целью создания поля для судейского усмотрения. Поэтому нет оснований для упрека законодателя в том, что он посредством внедрения административной преюдиции пытается «расширить» коридор уголовной репрессии.
Вместе с тем данное решение породило новые вопросы: ради чего все сделано, какие стратегические вопросы намеревается решить законодатель, внедряя эту новеллу? И почему административная преюдиция предусмотрена только в двух статьях Особенной части УК РФ?
Трансформации действующего УК РФ в исполнении Госдумы шестого созыва, упомянутые здесь, как и многие другие, о которых можно было бы сказать, позволяют сделать вывод о том, что в этой деятельности наступил кризис,
преодолеть который возможно только посредством принятия нового Уголовного кодекса России. Вопросы о концептуальных основах его построения, принципах, структуре и т. д. требуют специального обсуждения, но, прежде всего, следует определиться, в рамках какой теоретической концепции должен строиться новый УК. Продвижение России в направлении экономической интеграции с Западом диктует необходимость реконструирования законодательства, в т. ч. уголовного, с учетом международных договоров и современного законодательства стран с развитой рыночной экономикой. И это, конечно, не требует доказательств. Проблема заключается в другом: в современной России до сих пор значительны подражательные тенденции, часто основанные не на результатах научных исследований, а на мышлении обывателя: если у них закон работает, его следует рецепиировать и ожидать манны небесной. Свежий пример — подражая, видимо, УК Франции, Госдума РФ в 2012 г. дополнила УК РФ многими статьями, в т. ч. ст. 159.1, 159.2, 159.3, 159.4, 159.5, 159.6, в которых предусматривается ответственность за мошенничество в различных сферах — страхования, кредитования, компьютерной информации и т. д. Вряд ли кто-либо сможет объяснить, почему появились именно эти статьи, и почему не введены, например, статьи о мошенничестве в системах «Оборонсервиса», «ГЛОНАСС», питерских канализационных труб, агробизнеса, образования и т. п. Вряд ли такая практика рецепции улучшит разрешающие способности УК РФ.
Решая вопрос о судьбе неоднократности, как и института множественности преступлений вообще, в будущем УК РФ следует исходить из следующих положений: в отличие от Запада, мы до сих пор не знаем, в каком направлении § движемся; та экономическая сущность, в которой мы пребываем, вряд ли мо-~ жет быть охарактеризована как рыночная экономика и уже поэтому слепая
сп
го рецепция западных правовых образцов неразумна. Кроме того, необходимо
? учитывать российскую ментальность. Нас нельзя сравнивать ни с каким другим
| народом. Об этом много написано и вряд ли кто с этим будет спорить. Недавнее
| событие — падение Челябинского (Чебаркульского) метеорита — очередное тому
° подтверждение. Видеосъемки вечера 15 февраля 2013 г. удивительны: в Челя-
0
| бинске более 1200 потерпевших, разрушено взрывной волной около 100 тыс. м2 | оконных стекол в домах, учреждениях, учебных заведениях, больницах, пред->§ приятиях. За окнами, между прочим, -20°С. Между тем во время интервью | корреспонденту на лицах молодых жителей Челябинска видим не смятение, | уныние или растерянность, а гордость по поводу того, что метеорит «удостоил» | своим посещением именно их город: «Мы из Челябы! Ура-а-а!!!». Для других | народов цунами, падение метеорита на их территорию — трагедия, для нас — § предмет гордости. Нам не страшны ни фашисты, ни цунами, ни землетрясения § и пожары, ни даже метеориты.
1 Мы обязаны учитывать также нашу культуру, частью которой является | отечественная многовековая законотворческая традиция и научная мысль.
Нельзя игнорировать и психологию народа. Не только на уровне обыденного, но даже научного мышления невозможно объяснить, почему закон должен быть одинаков как к впервые совершившему преступление, так и к тому, для кого совершение преступлений стало нормой жизни. Кроме того, отсутствие в УК понятия неоднократности не позволяет адекватно реагировать на совершение 154 преступлений профессиональными преступниками7. Совокупность как один
из видов множественности преступлений не «закрывает» эту брешь, образовавшуюся после исключения из УК РФ ст. 16.
Разумным представляется не исключение из УК РФ неоднократности, а наоборот, ее возрождение, но не в том виде, который избрал сегодня законодатель. Не надо быть особо ученым, чтобы понять, что, во-первых, тот, кто совершает несколько преступлений, заслуживает особого внимания как лицо, доказавшее склонность к совершению преступлений. Это может быть или профессионализм, когда для субъекта совершение преступлений является основным или дополнительным источником средств существования, или привычка к систематическому нарушению установленных правил поведения.
Во-вторых, склонность к совершению преступлений сама по себе не должна рассматриваться в качестве основания для применения к субъекту превентивных мер8. Применение таких мер возможно исключительно в рамках реагирования на очередное совершенное преступление. В-третьих, множественность преступлений как уголовно-правовой институт должна быть сохранена в УК РФ в виде неоднократности, совокупности и рецидива. Базовым, родовым является понятие «неоднократность». Соответственно совокупность и рецидив следует рассматривать как разновидности неоднократности. Признаки рецидива преступлений в ст. 18 УК РФ определены точно и изменять здесь что-то не следует: это умышленная форма вины преступлений, наличие судимости за предыдущее умышленное преступление, совершеннолетний возраст в момент совершения первого преступления. Вместе с тем следует возвратиться к первоначальной редакции ст. 68 УК РФ о дифференциации наказания с учетом вида рецидива.
Собственно неоднократностью как отягчающим обстоятельством или ква- ш лифицирующим признаком следует считать только повторение преступлений, н совершенных по идентичным мотивам при отсутствии судимости за предыдущее С
а
преступление, а при наличии судимости за первое преступление — принадлеж- т
о
ность первого и (или) второго преступления к категории небольшой тяжести. к
о
Неоднократность следует учитывать в качестве или квалифицирующего при- о'
знака, или отягчающего обстоятельства. |
Все остальные случаи совершения лицом одним действием двух или более в
преступлений (идеальная совокупность), двумя или более разновременно совер- нно
шенными действиями двух или более преступлений (реальная совокупность), ни Ю
за одно из которых лицо не привлекалось к уголовной ответственности, должны и
оцениваться как совокупность преступлений. Совокупность должна влечь обя- с
к
зательное усиление наказания, т. е. окончательное наказание по совокупности а преступлений должно назначаться только путем полного или частичного сло- Л жения наказаний, назначенных за каждое из этих преступлений. В противном | случае незачем и «огород городить». •
Реформируя законодательство, нельзя игнорировать психологическую, интел- 33 лектуальную, эмоциональную сущность российского народа, которая остается неизменной, несмотря на меняющийся уровень знаний, научно-технический § уровень, средний уровень благ. Испокон веков, начиная примерно с 1113 г. (первые свитки Русской Правды), в нашем государстве строго различали лиц, совершивших преступление впервые, и злодеев, совершающих преступления неоднократно.
Россияне ни умом, ни сердцем не могут принять многие западные стандарты. И с этим следует считаться. Народ России, в частности, не считает разумным 155
мораторий на смертную казнь, как и отмену конфискации как вида уголовного наказания. Невозможно объяснить, почему должен жить изверг, уничтоживший жизнь других людей. Нам пытаются внушить: «Государство не может казнить убийц, поскольку жизнь любого человека принадлежит Всевышнему и только он вправе решать вопросы жизни и смерти». При этом почему-то не объясняется, на каком основании и кем убийца «легитимируется» как официальный представитель Всевышнего на Земле, правомочный лишать людей жизни, а Государство кем-то, почему-то лишено права распоряжаться его жизнью.
Но в таком случае может быть было бы и логичнее, и справедливее возвратиться к Русской Правде и наделить родственников убитого правомочиями Бога в отношении жизни злодея, поскольку Государству сегодня более важно «сохранить свое лицо» в глазах Совета Европы, нежели в глазах собственного народа? Может быть именно потому в те «дремучие» времена и не убивали друг друга с такой легкостью и безнаказанностью, как сегодня? И может быть именно потому князь не расписывался, как нынешние министры внутренних дел, в беспомощности в борьбе с педофилами и убийцами, и не обращался с просьбой к родителям встречать детей после окончания занятий в школе? Нам постоянно пытаются внушить мысль о ценности человеческой жизни, имея при этом в виду, как ни странно, жизнь не потерпевших, а душегубов.
Автор взывает к здравому смыслу, но отнюдь не к возврату в дремучие времена самосуда.
Но уж если мы так привыкли подражать Западу, не лишне было бы при этом иметь в виду, что «образец» демократии и гуманизма — США регулярно казнят а собственных чикатило и битцевских маньяков, принимая во внимание только ? мнение своего народа и приоритет общечеловеческих ценностей. Аналогично й поступают с убийцами, взяточниками, казнокрадами Китай, Япония и др. | Конструируя уголовное законодательство, мы обязаны учитывать и конъ-
I юнктуру преступности в современной России, а она поражает воображение: в | 2012 г. зарегистрировано 2302,2 тыс. преступлений; в результате преступных
го
| посягательств погибли 38,7 тыс. чел.; здоровью 50,6 тыс. чел. причинен тяжкий
§ вред; каждое второе (46,6 %) преступление совершено лицами, ранее совершав-
| шими преступления; ранее судимы 32,3 %9. В реальности число убийств более
§■ значительно, поскольку в официальную статистику не включены пропавшие без
° вести — около 50 тыс. чел., как и 80 тыс. неопознанных трупов10. « Наше общество, по мнению Председателя Конституционного Суда РФ
| В.Д. Зорькина, из криминально зараженного стремительно трансформируется в
е криминальное, т. е. преступное11. А это значит, что оно не обладает антикримино-
° генным потенциалом, достаточным для противодействия нынешней российской
0
° преступности, т. е. у общества нет сил для «переваривания» этой преступности
го
¿5 внутри себя, без применения жесткого государственного принуждения. Един-
1 ственным инструментом, способным удерживать преступность в рамках, дозво-| ляющих обеспечить сохранение России как суверенного, целостного государства,
на сегодняшний день является только уголовный закон, уголовная репрессия. Однако для успешного выполнения уголовным законом его функций он должен быть достаточно суровым, главным образом, безусловно, к тем, кто совершает тяжкие и особо тяжкие преступления, к профессиональным преступникам, рецидивистам, к тем, кто совершает преступления не случайно, неоднократно. Речь 156 при этом не идет о тотальной смертной казни, пожизненном лишении свободы
и т. п. жестокостях. Наказание должно быть избирательным. В частности, не обязательно казнить (как в Китае) коррупционеров и даже не обязательно всех их лишать свободы. Но каждый должен быть безоговорочно лишен права занимать любые должности или заниматься деятельностью, открывающей простор для поборов, на очень продолжительный срок (УК РФ позволяет до 20 лет). Их имя должно быть внесено во всероссийский реестр лиц, склонных к коррупционным действиям. Народ и работодатели должны знать их в лицо. Пусть работают дворниками, ассенизаторами и т. п.
Обязательной должна быть конфискация всего принадлежащего семье коррупционера имущества. Не должны конфисковываться предметы первой необходимости, а также имущество, приобретенное его семьей на средства, честно заработанные, что должны доказывать коррупционер и члены его семьи, но не правосудие. Если мы считаем разумным и справедливым требовать от чиновников представление деклараций о доходах и расходах, подозревая в каждом потенциального коррупционера (хотя такое подозрение часто является необоснованным — далеко не все чиновники склонны к коррупционным действиям), то тем более разумно и справедливо возложить бремя доказывания законности приобретенных богатств на коррупционера, не предполагаемого, а достоверно установленного.
Конфискация в ее нынешнем варианте в ст. 104.1 УК РФ — не что иное, как камуфляж, фикция, сводящая на нет идею конфискации как наиболее действенного инструмента противодействия коррупционным преступлениям. В этом может убедиться даже не юрист, внимательно прочитав ч. 3 этой статьи, где сказано: имущество, «переданное осужденным другому лицу (организации), подлежит конфискации, если лицо, принявшее имущество, знало или должно было знать, что оно получено в результате преступных действий». Вряд ли когда-либо правосудие встретится с женой коррупционера, которая на допросе заявит, что знала о преступном происхождении ценностей, которые ей передавал супруг.
Множить «улучшения» УК РФ в таком же духе было бы неразумным. Сегодня, кажется, не только правоприменители и научные работники, но и законодатели понимают, что настало время прекратить «латание дыр» в действующем уголовном законодательстве и приступить к созданию нового УК РФ на основах справедливости и здравого смысла.
1 См.: Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» (в ред. от 7 декабря 2011 г.) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2003. № 50, ст. 4848; 2011. № 50, ст. 7362.
2 См.: РИА Новости: сетевое издание. 2012. 12 мая. URL: http://ria.ru (дата обращения: 20.04.2013).
3 Аргументы и факты. 2010. 27 окт.
4 См.: Судебный департамент при Верховном Суде Российской Федерации: официальный сайт. URL: http://www.cdep.ru (дата обращения: 14.04.2013).
5 См.: Зорькин В. Конституция против криминала// Российская газета (федеральный выпуск). 2010. 10 дек.
6 Кузнецова Н.Ф. Кодификация норм о хозяйственных преступлениях // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 1993. № 4. С. 28.
7 Проблема профессиональной преступности здесь не исследуется, хотя очевидно, что она весьма актуальна: профессиональные преступники контролируют в России наркобизнес, незаконный оборот оружия и наркотиков, похищение людей, автомобилей, рабский труд, жилищно-коммунальный сектор и др.
8 Из истории нашего законодательства об особых мерах обращения с т. н. особо опасными рецидивистами необходимо извлечь соответствующие уроки. Дело в том, что институт особо опасного рецидивиста в отечественном уголовном законодательстве был более цивилизованным, чем в XVI-XVII вв. способом клеймения преступников, представляющих повышенную опасность (подробнее об этом см.: Бытко Ю.И. Учение о рецидиве преступлений в российском уголовном праве. История и современность. Саратов, 1998. С. 339-342). Несомненным представляется тот факт, что норма об особо опасном рецидивисте в
УК РСФСР 1960 г. была откровенно дискриминационной, как очевидно и то, что она, будучи введенной в новый УК РФ, явно не согласовалась бы с концептуальными основами построения нового уголовного законодательства, трансформация которых, в свою очередь, обусловлена некоторыми положениями концептуального характера новой Конституции РФ 1993 г. Важно иметь в виду и следующее. Как справедливо отмечает норвежский криминолог Н. Кристи, «индивид становится таким, каким его представляют себе другие» (Кристи Н. Пределы наказания. М., 1985. С. 142). Признавая лицо особо опасным рецидивистом, суд от имени государства клеймил его во имя достижения благих целей. Но этим клеймением суд на всю оставшуюся жизнь (если судимость не была снята) определял его место в преступной среде, возвышая над обычными преступниками, что не только не способствовало разложению криминальной субкультуры, но наоборот, обогащало ее. Дискриминационность данного понятия в прежнем законодательстве заключалась не в том, что констатировалась особая опасность личности, а в том, что такая констатация имела значение для будущего — значительное усиление наказания и установление особых превентивных мер исключительно за особые качества личности в случае совершения повторного преступления, независимо от его тяжести. Теория опасного состояния личности, будучи реакционным направлением социологической школы уголовного права, являлась оправданием репрессий не только в отношении общеуголовных, но и т. н. «политических» преступников (подробнее об этом см.: Анисимков В.М. Криминальная субкультура. Уфа, 1998; Он же. Россия в зеркале уголовных традиций. Краснодар, 2003).
9 См.: Состояние преступности в России за январь-декабрь 2012 года // Официальный сайт Министерства внутренних дел Российской Федерации. 2013. 19 февр. URL: http://mvd.ru/upload/site1/document_file/ vlXMMRlab8.pdf (дата обращения: 21.03.2013).
10 См.: РИА Новости: сетевое издание. 2012. 22 мая. URL: http://ria.ru/society/20120522/655263930.html (дата обращения: 18.04.2013). Для сравнения — за 10 лет нашего присутствия в Афганистане (1975-1985 гг.) погибли около 13 000 наших военнослужащих.
11 См.: Зорькин В. Указ. соч.
Ю.В. Киян
СЛЕДСТВЕННОЕ ДЕЙСТВИЕ: ПОНЯТИЕ И СИСТЕМА
В статье рассматривается проблема формирования понятия и системы следственных действий; проведен анализ по дефиниции следственного действия. Предложены авторское понятие с учетом криминалистического аспекта, а также система следственных действий.
Ключевые слова: следственное действие, доказательственная информация, криминалистически значимая информация.
Yu.V. Kiyan
INVESTIGATIVE ACTION: CONCEPT AND SYSTEM
Article is devoted to a problem of formation of concept and system of investigative actions. In article the analysis on a definition of investigative action is carried out and the author's concept taking into account criminalistic aspect is offered. Besides, the author offered the system of investigative actions considering applied character at its formation.
Keywords: investigative action, evidentiary information, criminalistic significant information.
Сущность завершения предварительного следствия предопределена законом и логикой уголовного процесса, в основе которого лежит четкая система процессуальных решений и действий следователя. Исследуя проблемы формирования системы следственных действий вначале укажем, что принятый 22 ноября 2001 г. Уголовно-процессуальный кодекс РФ (далее — УПК РФ) не дает развернутого понятия «следственное действие». УПК РФ выделяет лишь неотложные следственные действия как «действия, осуществляемые органом дознания после
© Киян Юлия Владимировна, 2013
Аспирант кафедры методологии криминалистики (Саратовская государственная юридическая академия); e-mail: kiyan-v@yandex.ru
