CC BY
42
ПРАВО
О МЕТОДАХ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТЕЛЕКОММУНИКАЦИОННЫХ ОТНОШЕНИЙ Волков Ю.В.
Автор акцентирует внимание на обострении вопросов правового регулирования в условиях современного кризиса и предлагает на рассмотрение новый технологический метод правового регулирования телекоммуникационных отношений. Метод, по мнению автора, обладает повышенной динамикой, возможностью моделировать изменение условий, предусматривать последовательность определенных действий, определенность результата, обладает иными качествами. Автор не спешит делать окончательного заключения о результативности технологического метода для регулирования телекоммуникационных отношений, оставляя возможность читателю самому сделать вывод.
ON METHODS OF LEGAL REGULATION OF TELECOMMUNICATION RELATIONS VOLKOV Yu.V.
The author accents attention to an aggravation of questions of legal regulation in conditions of modern crisis and offers a new technological method of legal regulation of telecommunication relations on consideration. The method, in opinion of the author, has raised dynamics, an opportunity to model change of conditions to provide a sequence of the certain actions, definiteness of result, has other qualities. The author does not hasten to do the final conclusion about productivity of a technological method for regulation of telecommunication relations, leaving an opportunity to the reader himself to draw a conclusion.
Кризис 2008-2009 годов, который охватил практически все страны и все отрасли экономики, поставил перед политиками и юристами вопрос о достаточности правового регулирования традиционными императивными и диспозитивными средствами всего объема отношений. Новые методы могут быть предложены в различных контекстах: для замены существующих методов, как интегрированные в существующую систему методов, как средства частичной замены, как дополнительные к существующим средствам.
Последние годы в различных сочетаниях активно применяется термин технология (высокая технология, нанотехнология, правовая технология). Практика заимствования терминов в различных сферах и привнесение их в юриспруденцию не является
новой. Прочно вошли в юриспруденцию понятия «юридическая техника», «юридическая конструкция», «научная юридическая конструкция» [1]. Отличие настоящего этапа заключается в том, что заимствование касается не только самого термина, использования его для обозначения формы отношений. Так, например, термин технология применяется правоведами в двух основных контекстах: как объект правового регулирования; как метод исследования и правового регулирования.
Теоретическая возможность нового метода, существенно отличающегося от традиционных методов, представлена А. К. Черненко. Автор обосновал необходимость разработки нового направления отечественной общей теории права - правовой технологии как системы методов и способов
Волков Ю.В.
эффективного и рационального формирования правовой системы, ее соответствия гуманистической ориентации права и государства. Он же утверждает, что правовая технология раскрывается в качестве теоретико-методологического способа познания и формирования, конструирования правовых институтов и правовой системы в целом [2]. Таким образом, по утверждению А.К. Черненко, технология в праве имеет перспективу как метод исследований. В юриспруденции применяются различные методы: деятельностный (технологический) [3], правовой технологии [4] структурно-функциональный [5], системно-функциональный [6], функциональный [7], технико-юридического анализа [8], технико-юридический [9]. В иных научных направлениях применяются близкие по содержанию или наименованию методы, например: структурнофункциональный анализ технологических процессов [10] в экономике, или техникотехнологический [11] в истории. Методы исследований в праве и других науках и, соответственно, правовая технология как исследовательский метод - предмет отдельного научного направления - методологии. Рассмотренные близкие по форме и наименованию исследовательские методы, очевидно, не противоречат предложенному А.К. Черненко методу правовой технологии. Дальнейшее подтверждение состоятельности и жизнеспособности правовой технологии как метода исследования представляется необходимым. В то же время в качестве приоритетного направления в современных условиях рассмотрим правовую технологию как метод правового регулирования.
Правовая технология может быть рассмотрена как самостоятельный метод или как составляющая общего технологического метода. Технологический метод не является чем-то совершенно новым. Он известен по документам системы межгосударственной стандартизации, как «совокупность правил, определяющих последовательность и содержание действий при выполнении формооб-
разования, обработки или сборки, перемещения, включая технический контроль, испытания в технологическом процессе изготовления или ремонта, установленных безотносительно к наименованию, типоразмеру или исполнению изделия» [12]. Тем не менее использование технологического метода в качестве способа правового регулирования в отечественной литературе практически не встречается.
Предлагается рассмотреть возможность применения технологического метода для регулирования телекоммуникационных отношений. В ходе изучения отношений в телекоммуникационной сфере отмечена неоднородность предметных сфер, их комплексность, наличие единого технологического процесса формирования и оказания услуг. Предмет телекоммуникационного права предложено рассматривать как составной из трех основных видов отношений: лицензирование и надзор; создание и эксплуатация инфраструктуры и сетей; оказание услуг [13]. В сфере лицензирования и надзора за связью длительное время (в период становления надзорных органов с 1993 по 2000 гг.) основным методом правового регулирования отношений, как бы это не казалось странным, был диспозитивный метод. А основной формой регулирования отношений между контролирующим органом и поднадзорным был договор контроля лицензируемой деятельности. Сфера оказания телекоммуникационных услуг до середины 90х годов прошлого столетия, напротив, регулировалась преимущественно императивным методом. Правила оказания услуг утверждались Министерством связи СССР, ответственность операторов (физических лиц) определялась дисциплинарным уставом, цены регулировались императивно.
Существующая правовая парадигма выделяет два основных метода: императивный, соответствующий преимущественно публичным отраслям права, и диспозитивный - как основной метод частного права. Для комплексных отраслей наиболее часто
предлагается использовать сочетание базовых методов. Генетическая и историческая связь телекоммуникационных норм с административными предопределила «асимметрию прав и обязанностей субъектов» [14] в телекоммуникационной сфере. В современных условиях значительная часть элементов телекоммуникационной инфраструктуры вовлечена в гражданский оборот, что обусловливает применение также и диспозитивного метода в телекоммуникационных правоотношениях. Другое направление обусловлено тесной связью телекоммуникационного и информационного взаимодействия субъектов. В современном мире практически любое информационное взаимодействие имеет документальную или электронную (телекоммуникационную) основу, и перспектива преобладания электронной формы коммуникаций все более очевидна. Вхождение «технико-технологичных средств в правовые конструкции в качестве элемента состава режимных средств правового регулирования общественных отношений» обусловили «сочетание правовых, организационно-правовых и высокотехнологичных средств» [15] в процессе регулирования информационных отношений. Это обусловливает перспективу использования методов информационного права для регулирования телекоммуникационных отношений. Таким образом, можно отметить, что для регулирования телекоммуникационных отношений необходимо применять в различном сочетании базовые методы и методы информационного права.
Это основа, платформа правового регулирования. Другой вопрос: является ли она достаточной? Рассмотрим это на нескольких примерах.
Первая ситуация. Общие условия оказания услуг связи, применимые как для почтовой, так и для электросвязи, рассмотрены для наглядности на примере оказания услуг почтовой (фельдъегерской) связи. Оператор (офицер) связи (военнослужащий или вольнонаемный, проходящий службу в органах Федеральной службы охраны, Министерства обо-
роны, Федеральной фельдъегерской службы) передает сообщение (почтовое отправление или электронное сообщение) адресату. Практически во всех случаях оператор с адресатом имеет различный правовой статус. Равенство званий (капитан ВС и капитан МО) не может свидетельствовать о равном правовом статусе (должность, выслуга и т.д.). В данной ситуации можно представить почтальона (работника Федеральной почтовой службы), но тогда сложнее сравнивать правовые статусы. В данной ситуации можно представить и оператора (работника предприятия связи, которое оказывает услуги электросвязи), тогда сравнить статусы будет еще сложнее. Ситуация обмена сообщением между работником (сотрудником) оператора связи и пользователем услуг связи (клиентом, абонентом) позволяет зафиксировать неравенство правовых статусов участников обмена. В то же время они не находятся в служебной зависимости один от другого. Даже при получении задания на доставку такой зависимости нет, есть определенный набор функций, которые выполняет каждый участник обмена. При всем этом каждый участник обладает достаточным набором прав, чтобы принять сообщение или отказаться от него. В случае электросвязи - не принимать входящий вызов (не снимать трубку).
Таким образом, неравенство прав субъектов в сфере связи не является основанием для применения императивных методов и не является основанием для исключения элементов диспозитивности в отношениях.
Вторая ситуация. Физическое лицо (гражданин, иностранец, бипатрид или апатрид) заключает договор обслуживания сетью подвижной радиотелефонной (мобильной) связи. При видимом юридическом равенстве сторон существуют несколько факторов, которые свидетельствуют об обратном. Они не могут поменяться местами (что возможно при заключении сделки купли-продажи). Лицензия оператора, радиочастоты, разрешение на эксплуатацию объектов связи - это элементы его правового статуса, которые
Волков Ю.В.
присущи только ему. Стать оператором связи может не каждое лицо. Элементный состав правового статуса оператора и абонента разный. Большинство тарифов предусматривают обслуживание только при наличии положительного баланса счета абонента. Для оператора абонент «видим» только при наличии денег на счете. При этом сам оператор может денег на счете (остатка) не иметь и быть на грани банкротства. Диспозитивные методы в данной ситуации не приемлемы для смены статуса оператора, расширения перечня услуг, снижения стоимости и иных составляющих статуса оператора и его лицензионного пакета. При этом оператор всегда может прибегнуть к мерам по фактическому прекращению доступа (отключению) абонента. Это происходит даже в случаях, о которых весьма широко вещают средства массовой информации (объекты оборонного значения, энергетики и т.п.), когда законодательством прямо предусмотрен запрет отключения. Естественно, ситуация для законодателя узнаваема. Поиск решений, что подтверждается опытом большинства стран, как правило, заканчивается установлением тарифов на отдельные виды услуг либо установлением комплекса: тарифа и универсальной услуги. Это фактически императивный метод в «гражданских» отношениях.
Третья ситуация. Субъект предпринимательской деятельности принял решение заняться деятельностью по оказанию услуг электросвязи. Получив лицензию и став оператором, он узнает, что свои сети он должен строить по определенным требованиям, весьма жестким. Кроме того, он обязан осуществить за свой счет мероприятия организационные, технические, финансовые и кадровые для передачи контроля (наблюдения) за сетью правоохранительным органам. И самое «замечательное» - он не может развиваться по собственному усмотрению. Все этапы развития он должен согласовывать с надзорным органом и, что самое специфичное, с другими операторами. При этом в качестве основных принципов
развития связи декларированы гражданские правовые принципы. Если провести аналогию с торговлей, то придется представить, что обязанностью продавца является согласование открытия новой торговой точки с соседними продавцами. Применительно к торговле - это прекращение развития, поскольку ни один разумный продавец не согласится на размещение рядом конкурента. Тем не менее требование о согласовании развития в форме подключения сетей имеется в каждой лицензии оператора связи. С позиции экономики и права разумного объяснения данного феномена нет. Есть объяснение с позиции техники и телекоммуникаций и с позиции отдельных правовых норм, заимствованных из техники. Конструкция сетей, их строительство, технология коммуникации на каждом определенном этапе своего развития могут соответствовать определенной модели устойчивости (надежности). Если императивно закладывается определенная модель надежности, то для ее поддержания необходимо принимать соответствующие правовые и технические нормы. Но при этом законодатель не должен декларировать, что отношения носят гражданский правовой характер. И регулирование не должно ориентироваться исключительно на диспозитивные методы. Попытка такими средствами демонополизировать отношения приводит к нарушению прав отдельных субъектов. Оператор не может своевременно выполнить условия лицензии, задерживается его выход на рынок услуг. В конечном итоге он вынужден уступить место очередному монополисту. В проигрыше опять потребитель.
В рассмотренных ситуациях очевиден недостаток традиционных методов правового регулирования телекоммуникационных отношений: 1) неравенство прав и «видимая» иерархия не порождает императивности в регулировании отношений; 2) заведомая диспозитивность сторон может быть отрегулирована с использованием императивных методов; 3) в отрасли связи мни-
мая диспозитивность операторов связи не способствует развитию и регулированию отношений, а, напротив, тормозит.
Режим воздействия правовых норм на общественные отношения, возникающие в телекоммуникационной сфере, представляет собой многоуровневую систему, которая выдвигается в качестве отраслевых особенностей телекоммуникационного права. Это отмечается различными исследователями [16]. Соответственно, и метод регулирования отношений должен сочетать различные уровни начиная с традиционных (базовых) и дополняя новыми компонентами правовой технологии.
Метод правового регулирования телекоммуникационных отношений должен обладать не постоянством сущности (как скалярная величина) и даже не определять динамику отношений (как вектор). Метод регулирования для достижения результата должен учитывать (моделировать) изменение условий, например, предусматривать последовательность определенных действий для меняющихся ситуаций, связанных с необходимостью оказания телекоммуникационной услуги. Поскольку быстротечность смены ситуации на телекоммуникационном рынке весьма высока, метод должен обладать соответствующей маневренностью (быстротой). Кроме того, метод должен учитывать множественность оператора. В процессе оказания услуг участвует множество субъектов, каждый субъект должен действовать для поддержания процесса и для достижения конечного результата. Для абонента (клиента) вся сеть с множеством субъектов, которые участвуют в процессе оказания услуг, представляется неким «черным ящиком». Абоненту нет дела до всех субъектов, он знает только «своего» оператора. Отношения в «черном ящике» постоянно меняются, кто-то начал сеанс связи, кто-то его заканчивает, соответственно, меняются условия оказания услуг, которые во многом зависят от технологии и числа участников процесса коммуникации. Соответственно и метод в большей степени должен быть направлен на регулирование процесса оказания услуг, т.е. на «техно-
логию» а не на «конструкцию» отношений. В то же время необходимо в полной мере (а не фрагментарно, как это делается в настоящее время) использовать имеющиеся возможности традиционных императивного и диспозитивного методов. Например, в практике присоединения сетей электросвязи к сетям связи общего пользования статус присоединяемого оператора подвержен динамике (от подчиненного к равному партнеру), а законодательство предусматривает только диспози-тивность сторон. На начальном этапе присоединения защищенность оператора должна быть императивно повышена для компенсации дискриминационных побуждений опера-тора-монополиста. Наличие только ответственности (административной и уголовной) не способствует скорейшему присоединению нового оператора, что тормозит развитие сетей. В последующем (при достижении технологического паритета в идеальной ситуации) им должен придаваться равный статус. Равенство технологического паритета должно фиксироваться, стать юридическим фактом. До его достижения присоединяемый оператор должен находиться под приоритетной защитой закона.
Другой аспект технологического метода как способа регулирования телекоммуникационных отношений - это возможность реализовать систему средств регулирования в совокупности, как единую «технологическую цепочку». Последовательность действий, определенность результата, испытания, контроль как совокупные элементы метода формируют эту «технологическую цепочку». Эта последовательность и про-гнозируемость исключает (в идеальном варианте) допускаемые традиционными методами различного рода «усмотрения».
Окончательный вывод о результативности технологического метода (правовой технологии) в правовом регулировании телекоммуникационных отношений делать преждевременно. Его применение должно способствовать оперативности и прозрачности регулирования.
Волков Ю.В.
ЛИТЕРАТУРА
1. См., например: Ф. Иеринг Р. Избранные труды. В 2 т. T.II. СПб.: Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2006. С. 367; Алексеев С.С. Избранное. М. Статут, 2003. С. 359; Черданцев А.Ф. Юридические конструкции и их роль в науке и практике // Правоведение. 1972. №3. С. 12.
2. См.: Черненко А.К. Теоретико-методологические аспекты формирования правовой системы общества / Автореф. дисс. ... д-ра. юрид. наук. М., 2006. С. 39; Черненко А.К., Бобров В.В. Целевая составляющая и аксиологические основания правовой технологии: социально-философский аспект. Новосибирск: Изд-во ГЦРО, 2003. С. 27 - 54.
3. Шмонин А.В. Общие положения методики расследования преступлений, совершаемых с использованием банковских технологий / Автореф. дисс. ... д-ра. юрид. наук. М., 2007. С. 8.
4. См.: Мишина Н. В. Правовая технология как способ и метод правовой политики // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2008. №4. С. 46 - 49.
5. Барышникова Ю.Р. Принципы частного права: теоретико-правовое исследование / Авторефер. дисс.. канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 6.
6. См.: Василевская Д.В. Административно-правовой режим недропользования в Российской Федерации: проблемы теории и практики / Автореф. дисс. ... д-ра. юрид. наук. М., 2008. С. 9.
7. Панов В.А. Гражданско-правовой режим документов в сфере предпринимательской деятельности / Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 14.
8. Пысин А.В. Административно-правовое регулирование производства и оборота алкогольной продукции в Российской Федерации / Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 7.
9. Кузнецов П.У Правовая методология информационных процессов и информационной безопасности (вербальный подход): Монография. Екатеринбург, Издат-во УрГЮА, 2001. С. 84.
10. Трубникова Е.И. Инновационное управление телекоммуникационной организацией на основе метода имитационного моделировании /Автореф. дисс. ... канд. экон. наук. Нижний Новгород, 2007. С. 6.
11. См.: Кудрич О.С. Керамические традиции населения приамурья в древности и средневековье. Сравнительный анализ / Автореф. дисс. ... канд. истор. наук. Новосибирск, 2008. С. 5.
12. Единая система технологической документации. Термины и определения основных понятий / Межгосударственный стандарт ГОСТ 3.1109-82. С. 3.
13.См.: Волков Ю.В. О предмете телекоммуникационного права / Правовые понятия и категории в контексте информационного права // Материалы теоретического семинара по информационному праву. ИГиП РАН. М., 2006. С. 121 - 129.
14. Бахрах Д.Н. Административное право России: учебник. М., 2006. С. 29.
15. Кузнецов П.У Теоретические основания информационного права / Автореф. дис. ... д-ра. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 36.
16. См.: Кузнецов П.У Теоретические основания информационного права: Автореф. дисс. докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 12 - 13, 38 - 39; Скорикова Т.Н. Гражданско-правовое регулирование отношений по оказанию услуг сотовой связи / Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Томск, 2006. С. 6; Werbach K. A layered model for Internet policy // Telecommunications & High Technology Law. 2002. Vol. 1. P. 38 - 67.
