CC BY
151
НОВЫЕ ПАРАМЕТРЫ РАЗРЕШЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ ФИНАНСОВЫХ СПОРОВ
Е.П. Ермакова
Юридический институт Российского университета дружбы народов (РУДН)
117198, Российская Федерация, Москва, ул. Миклухо-Маклая, 6 E-mail: ermakovaep@mail.ru
Исследование подготовлено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта №17-03-00093 «а» (научный руководитель — докт. юрид. наук Е.Е. Фролова)
В статье изложены основные положения Доклада Целевой группы Комиссии по арбитражу и альтернативным способам разрешения споров Международной торговой палаты (ICC) по использованию арбитража финансовыми учреждениями. Показано влияние финансового кризиса 2008 г., а также последствий Брексита 2016 г. на использование международного коммерческого арбитража при разрешении финансовых споров. Отмечено создание Центра по разрешению международных финансовых споров — P.R.I.M.E. Finance.
8 Арбитраж, финансовые споры, Международная ассоциация свопов и де-ривативов, Центр по разрешению международных финансовых споров, последствия Брексита, финансовый кризис 2008 г.
Традиционно основным форумом для разрешения финансовых споров являлось судебное разбирательство, т.е. их рассмотрение государственным судом на основании национальных законов. Как правило, финансовые споры не передавались для внесудебного урегулирования — арбитража, медиации и др. Внутренние споры между банками и их клиентами решались почти исключительно в национальных судах. То же самое можно сказать и о спорах, вытекающих из международных финансовых соглашений. Стороны соглашались с юрисдикцией государственных судов, как правило, в Лондоне или Нью-Йорке, и этот выбор форума сочетался с выбором соответствующего национального закона. Однако глобализация, изменяющаяся политическая ситуация, мировой финансовый кризис 2008 г., а также расширение участия в финансовых спорах сторон из стран Азии и Африки привели к тому, что для
разрешения указанных споров все чаще стал использоваться международный коммерческий арбитраж. Об этом феномене писали многие ученые цивилисты, как российские, так и зарубежные1.
Возрастающая сложность и даже изощренность финансовых рынков и финансовых продуктов и уроки, извлеченные из финансового кризиса 2008 г., потребовали более сложных методов разрешения споров при трансграничных банковских и финансовых транзакциях. Доклад Целевой группы Комиссии по арбитражу и альтернативным способам разрешения споров Международной торговой палаты (ICC) подтвердил, что финансовые учреждения во всем мире не используют потенциальные выгоды международного коммерческого и инвестиционного арбитража в максимально возможной степени2. Как указывалось в нем, Целевая группа рассматривала широкий спектр банковской и финансовой деятельности независимо от того, осуществлялась ли она лицензированными банками или фондами. Ею был проанализирован ряд статистических данных по применению арбитража по деривативам, государственному кредитованию, международному финансированию, финансированию торговли, спорам по исламским финансам,
1 См.: Гражданский процесс и гражданское законодательство в странах Азиатско-Тихоокеанского региона. М., 2015. С. 115; Русакова Е.П. Разрешение финансовых споров Австралийским Центром международного коммерческого арбитража (ACICA) // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2017. № 4. С. 43; Фролова Е.Е. Понятие финансового спора в соответствии с положениями Закона Новой Зеландии о поставщиках финансовых услуг 2008 г. (с изменениями 2014 г.) // Там же. С. 51; она же. «Профессиональное мотивированное суждение» в банковском праве // Глобализация и публичное право. Материалы III Международной научно-практической конференции. М., 2015. С. 133; Фролова Е.Е., Ермаков С.Л. Мировой финансово-банковский кризис и его влияние на экономическое развитие // Правовое обеспечение социально-экономического развития субъектов Российской Федерации. Сб. материалов научно-практической конференции / Под ред. Е.Е. Фроловой, А.А. Петрова. M., 2010. С. 4-17; Dudin M.N., Sekerin V.D., Smirnova O.O., Frolova Е.Е., Sepiashvili E.N. State anti-crisis management of banking sector: looking for optimization ways and contemporary development trends // Journal of Advanced Research in Law and Economics. 2014. Vol. 5. No. 2. P. 74-81; Giaretta B., Cummins T. Use of arbitration in financial transactions // QUICKGUIDES 09 JAN 2017 // URL: https://www.ashurst.com/en/news-and-insights/legal-updates/quick guide---use-of-arbitration-in-fina ncial-transactions/ (дата обращения: 20.07.2017).
2
См.: Report by a Task Force of the Commission on Arbitration and ADR of the International Chamber of Commerce (ICC) // URL: https://iccwbo.org/ publica tion/ fi-nancial-institutions-international-arbitration-icc-arbitration-adr-commission-report/ (дата обращения: 03.09.2017).
консультативным вопросам, управлению активами и межбанковским спорам и др. Исследование охватывало многие типы финансовых учреждений, в том числе многосторонние и двусторонние финансовые институты развития, экспортные кредитные агентства, предоставляющие кредиты или инструменты для смягчения рисков, поскольку эти учреждения время от времени использовали арбитраж. При этом Целевая группа проанализировала решения как международного коммерческого, так и инвестиционного арбитража (последний является относительно новым феноменом для банковской и финансовой сферы), а также ряд арбитражных решений по инвестиционным спорам. В докладе отмечалось, что эти решения открывают широкие горизонты в отношении договорных требований, которые могут оказать катализирующее воздействие на восприимчивость банковского и финансового сектора к арбитражу в целом3.
Влияние финансового кризиса 2008 г. на использование международного коммерческого арбитража при разрешении финансовых споров. Финансовый сектор не принял арбитраж так же, как другие сектора промышленности — энергетика, страхование или судоходство. Профессор Кельнского университета К. Бергер отмечал: «...В то время как предприятия в реальной экономике признали преимущества арбитража в разрешении коммерческих споров, на протяжении многих десятилетий арбитраж в финансовой сфере просто не был темой для обсуждения. ...Индустрия финансовых услуг относилась к этой и другим формам частного, внесудебного разрешения споров с равнодушием, если не с подозрением...»4.
Как правило, споры, возникающие из стандартных финансовых соглашений, например используемые Международной ассоциацией свопов и деривативов (International Swaps and Derivatives Association — ISDA), на которых была основана международная торговля внебиржевыми производными финансовыми инструментами, разрешались исключительно государственными судами в Лондоне или Нью-Йорке. Обе юрисдикции воспринимались как «дружественные к банкам» («bank-friendly») и имеющие судей с «коммерческим мышлением» («commercially-minded judges»). Выбор конкретного
3
См.: Report by a Task Force of the Commission on Arbitration and ADR of the International Chamber of Commerce (ICC).
4 Berger K.P. Arbitration in Banking and Finance. Faculty of Law // URL: http:// arbitrationinfinance.com/ basics_ID2 (дата обращения: 03.09.2017).
места рассмотрения спора зависел от материального права, которое стороны выбрали для управления своим контрактом.
Однако ряд объективных факторов привел к изменению такой политики. Мировой финансовый кризис 2008 г. явился катализатором указанных явлений, которыми обусловлены изменения политики финансовых учреждений в отношении применения коммерческого арбитража и иных способов альтернативного урегулирования для разрешения конфликтов в финансовой сфере. Среди таких факторов следует назвать следующие.
Во-первых, сложность исковых требований в отношении финансовых продуктов. Например, споры, возникшие из разногласий по поводу результатов, полученных при применении сложных финансовых моделей и формульных расчетов, требуют от судей понимания как финансовых продуктов, так и финансовых рынков. Решения по таким спорам влияют на глобальные рынки, например, решения о закрытой механике стандартных отраслевых контрактов, таких как основные соглашения ISDA, основные соглашения Лондонской ассоциации кредитного рынка (LMA) и Нью-йоркской ассоциации синдикатов и торговли кредитами (LSTA). Далеко не все национальные суды способны принимать подобные решения, в то время как арбитраж позволяет сторонам назначать арбитрами компетентных лиц и проводить соответствующую экспертизу.
Во-вторых, резко увеличилось количество споров с участием сторон из Азии и Африки, т.е. из развивающихся международных финансовых рынков («emerging markets»). В указанных странах местные суды не всегда достаточно компетентны для решения сложных споров в области международных финансов. Поэтому стороны спора предпочитают передать дело на рассмотрение международного коммерческого арбитража (а не в местный суд) с тем, чтобы защитить себя от существующих правовых неопределенностей и от проблем с надежностью, опытом и эффективностью местных судов.
В-третьих, иностранные арбитражные решения могут быть исполнены более просто и быстро, чем судебные. Арбитраж предпочтительнее в том случае, когда принудительное исполнение иностранного судебного решения с большой вероятностью будет проблематичным, поскольку практика национальных судов по данному вопросу не является устойчивой и предсказуемой. Иностранные арбитражные решения применяются во всем мире сравнительно просто, поскольку этот вопрос урегулирован Конвенцией ООН о
признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.
В-четвертых, в кредитных договорах с участием государств кризис в очередной раз высветил политическую ангажированность судов национальных государств. В подобных договорах в свете положений международного права, касающихся вопросов государственного суверенитета, государства не подчиняются юрисдикции иностранных судов, как и банки не подчиняются юрисдикции национальных судов государства-заемщика. Стороны готовы передать свои споры международным третейским судам с местом арбитражного разбирательства в нейтральной стране. В результате международный коммерческий арбитраж играет и будет играть важную роль в урегулировании финансовых споров с участием государств5.
Таким образом, мировой финансовый кризис 2008 г. и перечисленные выше объективные факторы буквально заставили финансовую отрасль пересмотреть свое отношение к международному коммерческому арбитражу. На уровне международных финансовых организаций были приняты рекомендации об обращении в международный коммерческий арбитраж для разрешения споров по типовым финансовым контрактам. Кроме того, в январе 2012 г. в Гааге был создан первый в мире международный финансовый арбитраж — Центр по разрешению международных финансовых споров (P.R.I.M.E. Finance)6.
Центр предлагает услуги по медиации, арбитражу, переговорам и др., по разрешению споров в финансовом секторе. Он имеет собственный арбитражный регламент (The P.R.I.M.E. Finance Arbitration Rules), который был адаптирован для удовлетворения потребностей финансовых рынков, а также собственную группу экспертов и арбитров, в которую входят представители американских, европейских и азиатских рынков. Положения Арбитражного регламента Центра, разработанного по образцу Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 2010 г., адаптированы к потребностям финансового арбитража. Как подчеркивали Б. Джаретта и Т. Кам-минс, «основные корректировки, внесенные в Арбитражный регламент, отражают рыночную потребность в скорейшем разрешении споров с включением нескольких положений и приложе-
5 См.: Berger K.P. Op. cit.
6 См.: URL: https://primefinancedisputes.org/ (дата обращения: 07.09.2017). Труды Института государства и права РАН. 2017. Том 12. № 6
ний, позволяющих сторонам в арбитражных разбирательствах сократить временные рамки несколькими способами»7.
В соответствии с международной арбитражной практикой положения Регламента предусматривают экстренное арбитражное разбирательство (ст. 26 «а» и Приложение С Регламента Центра). Сторона, нуждающаяся в срочных временных мерах, может подать заявление об их принятии чрезвычайным арбитром в форме распоряжения в соответствии со ст. 26 «а» и Регламентом чрезвычайного арбитража, который включен в текст Регламента Центра в качестве Приложения C. Действует также общее положение об ускоренном арбитражном производстве (ст. 2 «а» Арбитражного регламента Центра). Как ускоренное производство, так и экстренное арбитражное разбирательство могут быть применены только на основании консенсуса, требующего согласия всех сторон спора.
Арбитражный регламент Центра P.R.I.M.E. Finance отличается от других арбитражных регламентов тем, что арбитражные решения могут быть преданы гласности при согласии всех сторон спора. Администрация Центра также может опубликовать решение в полном объеме в анонимной форме, если стороны не возразили против публикации в течение одного месяца после получения решения. Эти положения Регламента направлены на поддержку общей цели Центра, а именно: повысить юридическую определенность путем создания значительного числа арбитражных прецедентов в области сложных финансовых продуктов8. Со своей стороны отметим, что указанная особенность Арбитражного регламента Центра подрывает одну из качественных характеристик международного коммерческого арбитража — конфиденциальность.
Последствия Брексита (the Brexit effect). Брексит, или брек-зит — английский неологизм, образованный из первых двух букв слова «Британия» и слова «exit» — «выход». Имеется в виду выход Великобритании из Евросоюза. Напомним, что 23 июня 2016 г. большинство граждан Великобритании проголосовало за выход из его состава. Хотя Брексит не оказал непосредственного влияния на международный арбитраж, но это событие может привести к увеличению числа обращений в него. Уже сейчас Брексит
косвенно влияет на соблюдение английских судебных решений в
7
Giaretta В., Cummins T. Op. cit.
8 См.: Berger K.P. Op. cit.
Европейском союзе9. В настоящее время исполнение судебных решений в Евросоюзе урегулировано так называемыми Брюссельскими правилами: Регламентом № 44/2001 (Брюссель I) и Регламентом № 2201/2003 (Брюссель II А)10. После Брексита эти правила не будут применяться, и никто не знает, что их заменит. Существуют различные варианты, включая применение положений Луганской конвенции 2007 г. (Лугано-2), регулирующей вопросы юрисдикции и исполнения судебных решений между государствами — членами Европейского союза, а также Гаагской конвенции о соглашениях по выбору суда 2005 г., которая предусматривает взаимное исполнение судебных решений между участниками Конвенции. До тех пор, пока не будет определен механизм исполнения иностранных судебных решений в Англии, имеется также неопределенность в отношении возможности исполнения английских судебных решений в Евросоюзе. В результате договаривающиеся стороны могут предпочесть включить в контракт пункт не о судебном, а об арбитражном разрешении спора, который может возникнуть в будущем11.
Указанные события привели к увеличению числа случаев обращения в международный арбитраж. Хотя доклад Целевой группы Комиссии по арбитражу и альтернативным способам разрешения споров Международной торговой палаты свидетельствует о том, что осведомленность о коммерческом международном арбитраже в банковском и финансовом секторах остается ограниченной. В нем подчеркивалось, что существует «неиспользованный потенциал международного арбитража в финансовых спорах».
Арбитражное руководство Международной ассоциации свопов и деривативов (the 2013ISDA Arbitration Guide). Как уже отмечалось выше, международные финансовые организации побуждают финансовые учреждения к использованию арбитража в урегулировании финансовых споров. В сентябре 2013 г. TSDA опубликовала Арбитражное руководство (the 2013 ISDA Arbitration Guide) по ис-
9 См.: Peacock N., Blanshard E., Kennelly D. ISDA Arbitration Guide — one year on // URL: http://hsfnotes.com/arbitration/2014/12/15/ isda-arbitration-guide-one-year-on/ (дата обращения: 04.09.2017).
10 См. об этом: Ермакова Е.П., Ситкарева Е.В. Право Европейского союза: порядок разрешения частноправовых споров: Учеб. пособие. М., 2016. С. 102.
11 См.: Peacock N., BlanshardE., Kennelly D. Op. cit.
пользованию арбитража в типовых контрактах12. В нем были перечислены следующие рекомендованные арбитражные центры: Лондон (LCIA), Нью-Йорк (AAA-ICDR), Париж (ICC), Гонконг (HKIAC), Сингапур (SIAC), Гаага (P.R.I.M.E. Finance). Подчеркнем, что наряду с европейскими и американскими центрами Руководство рекомендует два азиатских арбитражных центра: Гонконг и Сингапур.
В 2014 г., через год после публикации Руководства, Арбитражный комитет ISDA собрался в Лондоне с целью обсудить итоги применения указанного документа и рассмотреть предложения о внесении в него поправок или дополнений13. Участники совещания отметили, что публикация Руководства была положительно воспринята как специалистами на финансовом рынке, так и специалистами по арбитражу и документ представляет интерес для самой широкой аудитории. Это обстоятельство согласуется с растущей привлекательностью арбитража как на срочных финансовых рынках, так и в более широком секторе финансовых услуг, который традиционно был сферой юрисдикции английских или нью-йоркских судов.
В качестве заключения следует констатировать, что выбор арбитражного форума для разрешения споров в сфере международных финансов вместо государственных судов Лондона и Нью-Йорка стал новой вехой последнего пятилетия. С сожалением приходится констатировать, что российские арбитражные центры, например Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ (ТПП РФ), не вошли в перечень рекомендуемых площадок для разрешения международных финансовых споров. И этому есть сугубо формальные причины. В Центре арбитража и посредничества при ТПП РФ еще не создан специальный орган для разрешения финансовых споров, нет специализированных арбитров — специалистов в области финансов, а также специального регламента по разрешению финансовых споров.
Статья подготовлена в ходе работы над научно-исследовательским проектом РГНФ 2017—2019 гг. № 17-03-00093 «а» «Порядок разрешения финансовых споров в странах АТР».
12
URL: http://www.isda.org/publications/pdf/ISDA_Arbitration_ Guide_Final_ 09.09.13.pdf (дата обращения: 03.09.2017).
13
См.: Peacock N., BlanshardE., Kennelly D. Op. cit. Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS. 2017. Volume 12. No. 6
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
Гражданский процесс и гражданское законодательство в странах Азиатско-Тихоокеанского региона. М.: РУДН, 2015.
Ермакова Е.П., Ситкарева Е.В. Право Европейского союза: порядок разрешения частноправовых споров: Учеб. пособие. М.: Юрлитинформ, 2016.
Русакова Е.П. Разрешение финансовых споров Австралийским Центром международного коммерческого арбитража (ACICA) // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2017. № 4. С. 43—46.
Фролова Е.Е. Понятие финансового спора в соответствии с положениями Закона Новой Зеландии о поставщиках финансовых услуг 2008 г. (с изменениями 2014 г.) // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2017. № 4. С. 51-54.
Фролова Е.Е. «Профессиональное мотивированное суждение» в банковском праве // Глобализация и публичное право. Материалы III Международной научно-практической конференции. М.: РУДН, 2015. С. 133-144.
Фролова Е.Е., Ермаков С.Л. Мировой финансово-банковский кризис и его влияние на экономическое развитие // Правовое обеспечение социально-экономического развития субъектов Российской Федерации. Сб. материалов научно-практической конференции / Под ред. Е.Е. Фроловой, А.А. Петрова. М., 2010. С. 4-17.
Berger K.P. Arbitration in Banking and Finance. Faculty of Law // URL: http://arbitrationinfinance.com/basics_ID2 (дата обращения: 03.09.2017).
Dudin M.N., Sekerin V.D., Smirnova O.O., Frolova Е.Е., Sepiashvili E.N. State anti-crisis management of banking sector: looking for optimization ways and contemporary development trends // Journal of Advanced Research in Law and Economics. 2014. Vol. 5. No. 2. P. 74-81.
Giaretta B., Cummins T. Use of arbitration in financial transactions // QUICKGUIDES 09 JAN 2017 // URL: https://www.ashurst.com/en/news-and-insights/legal-updates/quickguide---use-of-arbitration-in-financial-transactions/ (дата обращения: 20.07.2017).
Peacock N, Blanshard E, Kennelly D. ISDA Arbitration Guide — one year on// URL: http://hsfnotes.com/arbitration/2014/12/15/isda-arbitration-gui de-one-year-on/ (дата обращения: 04.09.2017).
ON THE CHOICE OF A FORUM FOR RESOLVING INTERNATIONAL FINANCIAL DISPUTES IN THE APR COUNTRIES
Elena P. Ermakova
Law Institute of the RUDN University
6, Miklukho-Maklaya str., Moscow, 117198, Russian Federation
E-mail: ermakovaep@mail.ru
The article outlines the main provisions of the Report of the Task Force of the Commission on Arbitration and Alternative Dispute Resolution of the International Chamber of Commerce (ICC) on the use of arbitration by financial institutions; The impact of the 2008 financial crisis, as well as the effects of the Brexit 2016 on the use of international commercial arbitration in resolving financial disputes, are shown. The article notes the creation of the Center for the Resolution of International Financial Disputes — P.R.I.M.E. Finance.
Arbitration, financial disputes, International Swaps and Derivatives Association — ISDA, Center for the Resolution of International Financial Disputes — PRIME Finance, the consequences of Brexit, the financial crisis of 2008.
REFERENCES
Blok, M. (1986). Apologiya istorii ili remeslo istorika [Apology of History or the Craft of the historian]. Moscow: Nauka. (in Russ.).
Guboglo, M.N. (1993). Perelomnye gody. T. 1. [The Critical Years. Vol.1.]. In: Mobilizovannyi lingvitsizm [Mobilized Linguicism]. Moscow: Nauka. (in Russ.).
Vodop'yanova, Z.K. ed. (1997). Istoriya sovetskoi politicheskoi tsenzury. Dokumenty i kommentarii [History of Soviet Political Censorship. Documents and Commentaries]. Moscow: ROSSPEN. (in Russ.).
Khestanov, R. (2013). Chem sobiralas' upravlyat' partiya, sozdav Ministerstvo kul'tury SSSR [What the Party was Going to Manage by Creating the Ministry of Culture of the USSR]. In: Glushchenko, I., Kurennoi, V. eds. Vremya, vpered! Kul'tur-nayapolitika v SSSR [Time, Forward! Cultural policy in the Soviet Union]. Moscow: ID VShE. (in Russ.).
(1972). Voprosy ideologicheskoi raboty KPSS [Questions of Ideological Work of the Communist Party]. Moscow: Politizdat. (in Russ.).
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ:
Ермакова Елена Петровна — доцент кафедры гражданского права и процесса и международного частного права Юридического института Российского университета дружбы народов, кандидат юридических наук, доцент.
AUTHOR'S INFO:
Elena P. Ermakova — Ph.D. in Law, Professor of Civil Procedural Law of the Department of Civil and Civil Procedural Law and Private International Law of the Institute of the RUDN University.
ДЛЯ ЦИТИРОВАНИЯ:
Ермакова Е.П. Новые параметры разрешения международных споров // Труды Института государства и права РАН. 2017. Том 12. № 6. С. 234—243.
FOR CITATION:
Ermakova, E.P. (2017). On the Choice of a Forum for Resolving International Financial Lisputes in the APR Countries Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS, 12(6), pp. 234—243.
