CC BY
81
УДК: 343.54 ББК: 67.99
Карлов В.П.
НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ОБЪЕКТОВ И ПРЕДМЕТОВ ОХРАНЯЕМОЙ ЗАКОНОМ ТАЙНЫ ТЕЛЕФОННЫХ ПЕРЕГОВОРОВ И ИНЫХ СООБЩЕНИЙ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ ПРИ ФОРМИРОВАНИИ
ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
Karlov V.P.
SOME PROBLEMS OF DEFINITION OF OBJECTS AND SUBJECTS OF THE SECRET OF TELEPHONE NEGOTIATIONS AND OTHER MESSAGES PROTECTED BY THE LAW IN CRIMINAL LEGAL PROCEEDINGS WHEN FORMING PROOFS
Ключевые слова: охраняемая законом тайна, переписка, телефонные переговоры, иные сообщения, допустимость доказательств, оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия, судебная практика, уголовное судопроизводство, информация.
Keywords: legally protected secrets, correspondence, telephone conversations, other communications, admissibility of evidence, investigative measures and investigative actions, litigation, criminal proceedings, information.
Аннотация: автор в статье анализирует проблемы в правоприменительной деятельности и судебной практике, связанные с надлежащим законным получением доказательств по уголовному делу тогда, когда их получение обусловлено ограничением охраняемой законом тайны переписки, телефонных переговоров и иных сообщений и выходит за пределы действий, санкционированных судом и предусмотренных законом, в отношении предметов и объектов, имеющих такие же характеристики и сохраняющими сведения, которые также представляют собой охраняемую законом тайну, вследствие чего возникает проблема допустимости доказательств по уголовному делу.
Abstract: the author in article analyzes the problems in law-enforcement activity and jurisprudence connected with appropriate lawful obtaining proofs on criminal case when their receiving is caused by restriction of the secret of correspondence, telephone negotiations and other messages protected by the law and goes beyond the actions authorized by court and provided by the law, concerning the subjects and objects having the same characteristics and keeping data which also represent the secret protected by the law owing to what there is a problem of an admissibility ofproofs on criminal case.
Мотивом написания данной статьи послужила выявившаяся в правоприменительной деятельности правовая неопределенность в отношении границ проведения оперативно-розыскных мероприятий и уголовно-процессуальных действий, связанных с ограничением тайны передачи информации, определением объекта и предмета такого ограничения.
Как правильно отмечается в литературе, «...важнейшим признаком доказательства является его допустимость и в первую очередь соблюдение надлежащей процедуры получения. Эта мысль достаточно определённо выражена в ст.75 УПК РФ, провоз-
гласившей вслед за ст. 50 Конституции РФ, что доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми и не имеют юридической силы. Отсутствие у полученных сведений свойства допустимости означает, что, каким бы значимым ни было их содержание, они доказательствами не являются. Отсюда, по логике вещей, следует, что доказательствами являются лишь сведения, полученные законным, т.е. предусмотренным УПК РФ способом... Материалы, полученные за пределами процессуальной формы, могут быть преобразованы в доказательства лишь с соблюдением процессуального, т.е. преду-
смотренного УПК РФ порядка, каким, на наш взгляд, может быть только официальное, с указанием происхождения сведений, представление их органам расследования. Именно поэтому Закон об ОРД в ст. 11 предусматривает такую возможность лишь с соблюдением процессуальной процедуры, соответствующей положениям уголовно-процессуального законодательства, регламентирующим собирание, проверку и оценку доказательств»1.
Представляется, что данное суждение является отражением диалектического представления о сущности, форме и содержании доказательств, которое нашло своё нормативное выражение в ст. 74 и др. УПК РФ.
Однако формирование доказательств связано не только с проблемой фиксации события прошлого, но с определёнными особенностями собирания специфической информации, которая впоследствии должна быть преобразована в доказательства, с законодательными ограничениями в её получении и легитимацией её получения путём вынесения судебного акта либо субъективного одобрения владельца соответствующего права на предмет (объект) охраняемого блага частной жизни.
В частности, в соответствии со ст. 23 ч. 2 Конституции РФ каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.
Такие ограничения в значимых публичных целях и в целях реализации конституционных положений установлены в ст. 13, п.п. 11 и 12 ч. 2 ст. 29 УПК РФ, а именно на основании судебного решения производятся контроль и запись телефонных и иных переговоров, а также получается информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.
Однако только лишь этими формами обмена и передачи информации не исчерпывается и не ограничивается понятие тайны телефонных переговоров и иных сообщений и соединений, которое нас интересу-
1 Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. М.: Норма, 2008. С. 30-31.
ет в уголовно-процессуальном аспекте, а именно в контексте доказательственной деятельности субъектов доказывания в уголовном судопроизводстве и иных лиц, участвующих в этом судопроизводстве и имеющих материальный интерес в получении доказательственной информации.
В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также расследования уголовного дела возникают ситуации, которые не урегулированы действующим уголовно-процессуальным законодательством и законодательством об оперативно -розыскной деятельности и не нашли своего отражения в разъяснениях Верховного суда РФ по различным процессуальным вопросам и отдельным аспектам оперативно-розыскной деятельности.
В частности, Постановление Пленума Верховного суда РФ от 31.10.1995 № 8 (ред. от 03.03.2015) "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" даёт лишь следующие рекомендации: «Обратить внимание судов на то, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством».
Также Постановление Пленума Верховного суда РФ от 24.12.1993 № 13 (ред. от 06.02.2007) "О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации" определяет лишь следующие организационные моменты, не касающиеся существа проводимых действий:
«3. Материалы, указанные в пунктах 1 и 2 настоящего постановления, представляются судье уполномоченными на то органами и должностными лицами в соответствии с уголовно-процессуальным законодатель-
ством и Законом Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации".
4. По результатам рассмотрения материалов судьей выносится мотивированное постановление о разрешении провести оперативно-розыскные или следственные действия, связанные с ограничением права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений или с проникновением в жилище, либо об отказе в этом.
5. Разъяснить, что в случае, если судья не дал разрешения на проведение указанных действий, уполномоченные на то органы и должностные лица вправе обратиться по тому же вопросу в вышестоящий суд.
6. Рекомендовать судам рассматривать вышеназванные материалы незамедлительно.
7. Предложить председателям судов обеспечить надлежащий учет и хранение судебных решений по рассмотренным материалам».
Таким образом, ни в одном из указанных разъяснений высшей судебной инстанции именно данная проблема не наша своего отражения, как не нашла она освещения и в имеющейся на сегодняшний день монографической литературе.
Между тем, указанные выше оперативно-процессуальные ситуации также требуют правовой регламентации и надлежащих разъяснений в целях легитимации совершенных познавательно-процессуальных действий, так как совершение таких действий, не урегулированных законом, может повлиять на признание такой информации полученной с нарушением закона, а, следовательно, и признание её недопустимым доказательством и исключения из процесса формирования доказательственного модуса. Такой вопрос рано или поздно возникнет в судебной практике со всей остротой, т.к. и сейчас сторона защиты периодически обращает внимание суда на нарушение указанной тайны проведением несанкционированных судом следственных и иных действий.
В данном контексте своих рассуждений автор имеет ввиду фактический (оперативный) и процессуальный (следственный) осмотр изымаемых в ходе проведения опе-
ративно-розыскных мероприятий и следственных действий различных мобильных и иных электронных устройств (носителей информации - предметов), которые содержат в своей памяти текстовую и иную символическую информацию (объекты).
В частности, по делу № 1-560/2013, рассмотренному Автозаводским районным судом г. Тольятти по обвинению Л. в совершении преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 2 ст. 229.1, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, доказательствами по делу были признаны следующие предметы и содержащаяся в них информация:
протокол задержания подозреваемого Л. от 25 ноября 2012 года, в ходе производства которого при личном обыске последнего был обнаружен и изъят сотовый телефон iPhone4s Model A1387, IMEI 013175000352281 с сим-картой оператора сотовой связи «Мегафон» (т. 1 л. д. 49-56);
протокол осмотра предметов (документов) от 30 ноября 2012 года, в ходе производства которого был подробно осмотрен и описан сотовый телефон iPhone Model A1387, IMEI 013175000352281 с сим-картой оператора сотовой связи «Мегафон», изъятый 25 ноября 2012 года при задержании Лавушкина А.И., в ходе производства личного обыска последнего.
Сотовый телефон IPhone, корпус которого выполнен из пластика, белого цвета.
В ходе исследования содержимого меню «Звонки» установлены следующие входящие вызовы (с указанием имени, даты, времени, номера телефона):
- Кристина, 23.11.2012 г. - 20 ч. 17 м. 24.11.2012 г.- 10 ч. 38 м., 11 ч. 35 м., 11 ч. 51 м, 14:31; +790633839--;
- +796748748--, 24.11.2012 г., 12 ч. 46 м.;
- +790840970--, 24.11.2012 г., 12 ч. 00 м., 12 ч. 44 м.; 23.11.2012 г. 19 ч. 02 м.
- Протас, 23.11.2012 г., 19 ч. 03 м, +792777911--;
- +792721413--, 23.11.2012 г., 17 ч. 51 м.;
- Папик, 23.11.2012 г., 17 ч. 13 м. +790633951--;
Исходящие вызовы:
- +796748748--, 24.11.2012 г., 00 ч. 29 м.;
- 702702, 24.11.2012 г., 00 ч. 27 м.;
- Протас, 24.11.2012 г., 00 ч. 22 м, 00 ч.
26 м. +792777911--;
- Папик, 23.11.2012 г., 20 ч. 15 м. +790633951--.
На оборотной стороне корпуса имеется запись: iPhone Model A1387 EMC2430 FCC ID:BGG-E2430A IC: 579C-E2430A, IMEI 0131750003522-- имеет сим-карту оператора сотовой связи «Мегафон». Телефон имеет стандартное, заводское меню, а также возможность выхода в сеть Интернет. Помимо основных программ, на телефон дополнительно установлены программы, позволяющие выходить в Интернет по средствам использования социальной сети «ВКонтакте», а также осуществлять разговоры и переписку по средствам использования «Skype». При входе в меню телефона на экране отобразилась папка с изображением подсолнуха и надписью фотографии. В папке фотографии, среди прочих изображений, имеется две фотографии с одним и тем же изображением: «RA558557652CN; RA558557666CN;
RA558557670CN». Под указанными номерами имеется текст: «Тремя отправлениями, чтобы не ложить все яйца в одну корзину; Итого: 1 килограмм; Простите за задержку» (т. 2 л.д.103-106);
По уголовному делу № 1-416/2015 по обвинению С. в совершении преступления, предусмотренного ст. 228 ч. 1 УК РФ, доказательствами были признаны следующие данные:
Протокол осмотра наркотического средства и двух телефонов, где имелась переписка с указанием адреса закладки
(л.д.87-90).
Очевидно, что по своей природе эта информация (объекты) подпадает под критерии и понятия, определенные в ст. 23 ч. 2 Конституции РФ и п.п.11 и 12 ч. 2 ст. 29 УПК РФ, т.к. содержит охраняемую законом тайну переписки, телефонных переговоров, иных сообщений, поэтому для её извлечения из этих устройств (предметов), в том числе путём осмотра, требуется решение суда, разрешающее проведение этого действия, либо, используя процессуальную аналогию нормы ч. 5 ст. 177 УПК РФ, следует получить разрешение владельца телефона (иного носителя информации) на его осмотр.
Сложность (познавательная труд-
ность) в осознании специального статуса таких устройств и содержащейся в них информации заключается в том, что их изъятие и фиксация производятся в режиме оперативности в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий или расследования уголовного дела для пресечения и раскрытия преступления без специального судебного решения, а проведение вслед за этим следственного действия в виде осмотра как бы легитимировано и санкционировано предшествующими действиями в общем потоке расследования, хотя в действительности возникает процессуальная антиномия, т.к. эти действия выходят за границы дозволенного судом и объективно ущемляют гарантированные конституционные ценности.
Представляется, что для разрешения такого рода коллизий, несущих опасность признания доказательств недопустимыми, деформирующих цели и задачи уголовного судопроизводства, следует внести соответствующие законодательные изменения, которыми можно устранить указанные неясности в действующем законодательстве и придать оперативным (следственным) действиям свойство законности:
1) если судом выдавалось соответствующее разрешение, связанное с ограничением указанной выше тайны, то последующего разрешения на осмотр устройств, где использовались соответствующие номера, не требуется, но это не распространяется на иные устройства (предметы), которые могут изыматься одновременно с указанными устройствами;
2) если разрешение суда на ограничение тайны не выдавалось, то для последующего осмотра таких устройств требуется разрешение суда или разрешение владельца телефона (устройства).
До внесения законодательных изменений и уточнения правового регулирования этих вопросов было бы целесообразно рекомендовать уполномоченным лицам в своих ходатайствах исчерпывающим образом указывать объекты и предметы, в отношении которых будет приниматься решение об ограничении тайны, предусмотренной ст. 23 ч. 2 Конституции РФ, как в абсолютно персонализированном виде (с указанием номеров телефонов и иных необходимых дан-
ных), так и в относительно персонализированном виде, определяя их фактом владения данным лицом для последующего их осмотра, а также рекомендовать получать
разрешение владельца предмета на его осмотр, используя указанную выше процессуальную аналогию.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
1. "Конституция Российской Федерации" (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ).
2. Постановление Пленума Верховного суда РФ от 31.10.1995 № 8 (ред. от 03.03.2015) "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия".
3. Постановление Пленума Верховного суда РФ от 24.12.1993 № 13 (ред. от 06.02.2007) "О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации".
4. УПК РФ от 18.12.2001 г. № 174 - ФЗ (в ред. От 13.07.2015 г.).
5. Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. - М.: Норма, 2008, - С. 30-31.
6. Архив Автозаводского районного суда г. Тольятти Самарской области. Дело № 1560/2013; Дело № 1-416/2015.
